臺北高等行政法院行政-TPBA,100,簡,34,20110801,1

臺北高等行政法院判決
100年度簡字第34號
原 告 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 謝仕榮（董事長）住同上
訴訟代理人 李師榮律師
張炳煌律師
蔡嘉政律師
被 告 勞工保險局
代 表 人 陳益民（總經理）住同上
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年1 月11日勞訴字第0990031683號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依民國99年1 月13日修正公布，同年5 月1 日施行之行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序。

本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行判決，合先敘明。

二、事實概要：原告係適用勞動基準法之事業單位，其業務人員方萱惠等人陸續向被告聲明改選勞工退休金新制，並請被告依法要求原告為改選新制之業務人員提繳退休金。

經被告審查，以原告之業務人員（不分職位層級，下稱「業務員」）業經臺北市政府以99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函（下稱「臺北市政府99年2 月2 日函」）及臺北市政府勞工局（下稱「勞工局」）99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函（下稱「勞工局99年2 月12日函」）認定與原告為僱傭關係，被告遂分別以99年4 月27日保退二字第09960053300 號函（下稱「99年4 月27日限期提繳退休金函」）及99年5 月20日保退二字第09960068980 號函（下稱「99年5 月20日限期提繳退休金函」）限期原告於99年5 月25日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，惟原告逾限仍未辦理，被告乃分別於99年5 月27日以保退二字第09960070600 號裁處書（下稱「99年5 月27日裁處書」）及99年6 月29日以保退二字第09960086760 號裁處書（下稱「99年6 月29日裁處書」）對原告處分在案。

嗣後除另行來函撤回原提出之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制明書」者外，被告認為原告仍應依法為其餘方萱惠等2,203 位業務人員（下稱「方萱惠等人」）申報提繳勞工退休金，惟原告仍未據以改善，被告乃以原告違反勞工退休金條例第9條之規定，爰依同條例第49條規定，以99年7 月28日保退二字第09960102320 號裁處書（下稱「原處分」）裁處原告罰鍰10萬元。

原告不服，提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱「勞委會」）以勞訴字第0990031683號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：伊現行業務人員所適用之承攬制度，乃於美商美國國際集團（AIG ）入主伊時便已創設及採用。

此一承攬制度之設計，業已成功施行超過30年，並適用於伊所有之業務人員。

被告早在74年1 月22日即以勞（承）字第008278號函（下稱「74年1 月22日函」）明確告知伊，伊所屬招攬業務人員：「如無底薪，僅係依業績多寡支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工保險條例規定之投保要件不合」。

又上述函釋雖係針對勞工保險條例之適用所為之解釋，惟勞工退休金條例所適用之對象為適用勞動基準法之本國籍勞工，與勞工保險條例適用之對象相同，均為適用勞動基準法之勞工，故上述函釋所稱不適用勞工保險條例之無底薪保險業務人員，亦不適用勞工退休金條例。

嗣後於94年勞退新制實施之際，雖然部分業務人員就其等與伊間之法律關係為承攬乙節又有爭議，惟被告以行政指導予以解決，並達成伊無須為其等提撥勞工退休金之共識。

方萱惠等人是否有勞工退休金條例之適用，被告應自行調查證據，不得援引勞工局回函意見作為裁罰基礎，被告未善盡調查義務、未注意有利伊之事項、未給予伊提出說明之機會，且被告已為行政指導，達成三方共識，故而原處分顯屬率斷並有違法及不當之處，且伊已繳納該10萬元罰鍰，故被告應返還伊10萬元及遲延利息。

此外，伊與各層級業務員所簽訂之契約，均係以其招攬保險業績之多寡決定其報酬之多寡或有無，其所受領者為承攬報酬，自無須適用勞動基準法之規定，且雙方簽署之合約性質業經諸多司法判決定性為委任或承攬契約，而非僱傭契約，被告應受法院判決之拘束。

又伊於勞動基準法公布施行前，即為業務主管提供勞工保險，對於其他業務主管層級以下之保險業務代表，則並未為其等投保，故伊並非依勞工退休金條例及全民健康保險法之規定，所為雇主對員工之投保義務等語。

並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告應給付原告10萬元及自行政起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。

四、被告則以：有關原告與業務人員間是否為僱傭關係之爭議，伊對其勞資雙方有利及不利之證據均已注意。

經伊轉請勞工局審查，以原告之業務人員（不分職位層級）業經臺北市政府99年2 月2 日函及勞工局99年2 月12日函認定與原告為僱傭關係，伊遂分別以99年4 月27日限期提繳退休金函及99年5 月20日限期提繳退休金函限期原告於99年5 月25日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，惟原告逾限仍未辦理，伊乃分別以99年5 月27日裁處書及99年6 月29日裁處書對原告裁處在案。

基於保護勞工之立場，實務上一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，僅須具有部分從屬性，即應成立勞動契約，若係勞務給付之契約，且同時具有從屬性勞動者，即便同時兼有承攬、委任之性質，亦屬勞動契約之一種。

又依勞動基準法第4條之規定，勞工局為勞工行政主管機關，依照勞工退休金條例第5條之規定，伊僅受勞委會委任辦理勞工退休金收支、保管、滯納金加徵等之機關，故勞工局既已認定原告與其業務人員間有僱傭關係，伊自當受其拘束。

除嗣後另行來函撤回原提出之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制說明書」者外，原告仍應依法為其餘方萱惠等人申報提繳勞工退休金，惟原告仍未據以改善，伊乃以原告違反勞工退休金條例第9條規定，而依同條例第49條規定，再次以原處分裁處原告罰鍰10萬元，於法有據，並無違法等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有臺北市政府99年2 月2 日函影本、勞工局99年2 月12日函影本、99年4 月27日限期提繳退休金函影本、99年5 月20日限期提繳退休金函影本、99年5 月27日裁處書影本、99年6 月29日裁處書影本、原處分影本及訴願決定書影本在卷可稽（本院卷一第28至38頁、訴願卷第34、140 、142 至144 頁、答辯卷第1 、4 至6 頁），堪認為真正。

六、原告主張伊與保險業務員間之關係屬委任或承攬關係，而非僱傭關係，被告74年1 月22日函已有所表示，且亦為民事法院判決所肯認，故伊並無為伊之保險業務員提繳勞工退休金之法定義務等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點即為：㈠原告與其保險業務員間之契約性質是否屬於勞動契約？㈡原處分之作成是否違反行政程序法及勞工退休金條例之規定？㈢原處分是否違反禁反言原則、信賴保護原則及比例原則？本院判斷如下：㈠原告與其保險業務員間之契約性質是否屬於勞動契約？1.按93年6 月30日公布、94年6 月30日施行之勞工退休金條例第1條：「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。

勞工退休金事項，優先適用本條例。

本條例未規定者，適用其他法律之規定。」

第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

第5條：「勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵、罰鍰處分及其強制執行等業務，由中央主管機關委任勞工保險局（以下稱勞保局）辦理之。」

可知臺北市政府為勞工退休金條例之地方主管機關，被告則為針對違反勞工退休金條例之業者裁處罰鍰之受託執行機關，故臺北市政府為解釋適用勞工退休金條例之地方權責機關，而被告對原告未提繳勞工退休金之裁罰處分，為其依法受勞委會委任執行之業務，合先敘明。

2.次按勞工退休金條例第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。

」第9條更規定：「（第1項）雇主應自本條例公布後至施行前1 日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；

勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。

（第2項）勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5 年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。

（第3項）雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：一、依第1項規定選擇適用者，應於本條例施行後15日內申報。

二、依第2項規定選擇適用者，應於選擇適用之日起15日內申報。

三、本條例施行後新成立之事業單位，應於成立之日起15日內申報。」

第49條則規定：「雇主違反第9條……規定，未辦理申報提繳、停繳手續或置備名冊，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月連續處罰至改正為止。」

基此，於勞工退休金條例施行後，勞工如選擇適用勞工退休金條例所定之退休金制度（下稱「勞退新制」），雇主即負有為適用或選擇適用勞退新制之勞工，向被告申報並辦理提繳手續，按月提繳退休金，儲存於被告設立之勞工退休金個人專戶之義務，且不得以其他自訂之辦法取代，如有違反，被告應先令雇主限期改善，如屆期仍未改善，即得依法裁處罰鍰。

3.而勞工退休金條例第7條第1項前段規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。」

亦即適用勞工退休金條例規定之主體，分別為「勞工」及「雇主」，關於其定義，依該條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」

而勞動基準法第1條第1項：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

第2條第1款、第2款、第3款、第6款分別規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。

二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

依上開規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工退休金條例所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。

至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。

故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係下之勞工。

是原告主張伊所屬業務員均無底薪，完全按招攬保險契約之績效核發業績獎金，業務員所受領者為承攬報酬，故伊與業務員間並無勞動契約關係云云，洵不足採。

4.又按勞動基準法、勞工保險法及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2 章「各種之債」第7 節「僱傭」之規定（僅於88年4 月21日修正公布時增訂第483條之1 、第487條之1 兩條文），其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。

是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限。

是原告僅以非民法僱傭契約即為民法承攬或委任契約之二分法，據以主張其與業務人員方萱惠等人間不屬於勞動契約，容有誤會，自不足採。

5.況行政訴訟與民事訴訟之規範目的不同，是民事確定判決固得為行政法院認定事實之重要證據，惟如有確切之反證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束（改制前行政法院70年度判字第688 號、83年度判字第2199號、86年度判字第1236號判決要旨均同斯旨）。

且民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由原告就積極事實之存在負舉證之責，被告如未善盡舉證責任，法院不待依職權調查證據，即應為原告勝訴之判決，是民事確定判決所認定之事實，非必與真實一致。

此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等量齊觀。

是行政法院自得本於調查證據之所得，認定事實及依法裁判，不受民事確定判決認事用法之拘束，否則不啻變相鼓勵欲規避行政法上義務及責任之人，得藉由採行當事人進行主義及辯論主義較不嚴謹之民事訴訟程序，獲取民事勝訴判決後，再藉詞應尊重民事確定判決之效力為由，據以規避行政法上之義務及責任。

況本件與普通法院民事庭就原告與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費、確認僱傭關係存在等事件所為確定判決之訴訟標的有異，乃該等民事確定判決既判力所不及，被告及本院自不受上開民事確定判決之拘束。

是原告主張被告及本院均應受其所舉諸多另案民事確定判決所認定「原告與所屬業務員間法律關係為委任/ 承攬關係，而非僱傭關係」之拘束，並據以指摘被告認定其保險業務員屬勞動基準法所稱之勞工違反權力分立原則，且一併注意該等有利於原告之民事確定判決，違反行政程序法第36條規定云云，亦無足採。

6.本件被告以原告未提繳勞工退休金，違反勞工退休金條例第9條第3項之規定而予以裁罰，故應以原告與方萱惠等人間訂有勞動契約，原告為其等之雇主為前提。

又關於勞動基準法上之勞動契約，多數學說及實務係以：「按勞動基準法所規定之勞動契約，參酌民國25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定：『稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。』

故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵。

亦即勞動契約當事人之勞工，通常具有下列之『從屬性』特徵：⑴人格上從屬性：即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷組織上從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」（本院98年簡字第106 號判決、高雄高等行政法院96年簡字第269 號判決、最高行政法院97年度判字第171 號、95年判字第1472號判決、最高法院96年度臺上字第2630號判決意旨參照）。

益足徵勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照）。

是本院於判斷原告與方萱惠等人間之契約性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、職稱、職位層級或報酬給付方式等，自形式上加以認定，而應依雙方勞動關係之具體內容認定之，亦即應參酌現行目的事業主管機關針對保險業及其從業人員所訂定之相關法令、雙方契約及工作規則所規範之權利義務、原告及所屬業務人員之處置作為，以及行政法院判決先例，自實質上加以檢視雙方間之契約是否具有上述勞動契約之特徵，始得以認定。

7.復按我國行政訴訟第一審為事實審，並採取職權探知主義，於行政訴訟法第125條第1項及第133條前段分別規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」

故事實審行政法院為期發現真實，本應依職權調查證據，以查明事實真相，避免真偽不明之情事發生。

且按撤銷訴訟固以原處分作成時之事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，乃專指原處分作成時已經發生之事實；

證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現證據之限制。

且由於行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態之證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現之證據狀態為裁判基準（最高行政法院98年度判字第53號判決要旨參照）。

是原告主張被告作成原處分之後所提出之相關證據資料，均不得作為本件裁判之基礎云云，殊無足採。

8.本院為釐清原告與方萱惠等人間之契約性質是否屬於勞動契約，依職權通知原告、南山人壽保險股份有限公司產業工會（下稱「南山工會」）提出「原告與各級業務員所簽訂之聘（僱）用契約書範本」、「原告所訂有關業務員訓練、輔導、考核、升遷、上下班差勤、休（年）假、請假、工作規則等相關規範」、「原告所屬業務員之報酬（薪資）結構及其計算方式（含年終及績效獎金）」、「原告有無為業務員投保全民健康保險、勞工保險及就業保險及其佐證」、「原告有無於每月核發業務員報酬（薪資）時代為扣繳綜合所得稅及其佐證」、「原告申報營利事業所得稅時，有無將所屬業務員之報酬（薪資）申報為『薪資費用』予以扣除及其佐證」，另函請中央健康保險局、勞工保險局、臺北市國稅局提出「原告有無為業務員投保全民健康保險、勞工保險及就業保險及其佐證」、「原告有無於每月核發業務員報酬（薪資）時代為扣繳綜合所得稅及其佐證」、「原告申報營利事業所得稅時，有無將所屬業務員之報酬（薪資）申報為『薪資費用』予以扣除及其佐證」後，經斟酌兩造所提出之攻擊防禦資料及調查證據之結果，認為原告與方萱惠等人間之契約關係，具有上開勞動契約之「從屬性」特徵，茲分述如下：（詳細說明及佐證資料之出處均如附表「原告與所屬業務員間勞動契約從屬性特徵一覽表」所示）⑴人格從屬性方面：①相關法規：A.原告及其保險業務員所應適用之「保險業務員管理 規則」，係財政部基於保險法第177條「……保險 業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、 懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定 之」之明確授權所訂定之法規命令（按該管理規則 於81年10月15日經財政部以81年10月15日財政部 臺財保字第811764639 號令訂定發布，歷經9 次修 正，現行規則係由承受此部分業務之行政院金融監 督管理委員會金管保理字以99年9 月14日第099026 50661 號令修正發布），旨在要求保險業者對所屬 保險業務員克盡管理之責，其規定既構成原告與其 所屬業務員間權利義務之一部分，自得以其作為判 斷原告與其屬所業務員間法律關係之規範之一（惟 並非唯一依據）。

是原告主張保險業務員管理規則 不得作為原告與其保險業務員間是否為勞動契約關 係之依據，否則有違其規範意旨及契約自由原則、 法律保留原則云云，容有誤會，自不足採。

B.按保險業務員管理規則第3條前段：「業務員非依 本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司 招攬保險。」

第12條第1項：「業務員應自登錄後 每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」

第15條第1項：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該 所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業 務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害 依法負連帶責任。

業務員同時登錄為財產保險及人 身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負 連帶責任。」

第18條第1項：「業務員所屬公司對 業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商 業同業公會備查。」

第19條第1項本文：「業務員 有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵 辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予 以3 個月以上1 年以下停止招攬行為或撤銷其業務 員登錄之處分：……。」

C.由上開規定可知，保險業務員應由所屬公司負責其 資格之登錄、訓練、管理與監督；

保險業務員依該 管理規則應參加所屬公司之教育訓練，如不參加或 補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從 事保險業務之招攬；

且業務員經登錄後應專為其所 屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害 並由所屬公司依法負連帶責任；

保險公司更應對保 險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並 應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可 撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其屬所業務 人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處 分之權，亦即原告之保險業務員在人格上實乃從屬 於原告。

②契約條款及工作規則：A.訓練： 依「南山人壽人身保險業務員教育訓練實施辦法」 及「南山人壽保險股份有限公司業務人員優質服務 手冊」之規定，人身保險業務員必須自登錄後參加 公司所舉辦之各種課程。

業務員若未如期完成各項 必修課程及時數，且未於規定期間內補訓者，將撤 銷登錄。

又依「原告菁英培訓計畫實施要點」之規 定，原告係先行招募人員，訓練業務員，專為公司 利益對外招攬業務。

B.輔導： 依原告各類型要保書，皆可見業務員將要保書及相 關文件填寫完畢後，均需由所屬主管輔導審視後在 要保文件上簽名，且原告業務主管及通訊處處經理 在招募新進業務人員時，均須輔導業務人員填寫相 關申請書及文件，並於表格中簽名同意後，才能完 成簽約準備工作。

又依原告與區經理、業務襄理、 業務主任所簽訂合約書之事務範圍中，即包含輔導 及指導直接轄屬之業務主管及公司委請輔導及指導 之其他業務主管。

C.考核與升遷： (A)依原告99年12月15日（99）南壽業字第776 號 函檢送之各級業務主管合約評量期間之評量標 準，可知各級業務主管均須遵守並完成此一考 核標準。

且原告與各級業務主管所簽訂之合約 書，亦附有評量標準，原告以業務主管是否達 到一定之業績來作考核，若未達到一定業績， 合約即終止。

惟業務人員有生產、重大傷病、 職業傷害及其他原因時，可經所屬業務主管及 通訊處總監/ 處經理一致同意後，申請從寬評 量考核，且原告保有最終之否決權。

(B)依原告之區經理簽約推薦表、業務襄理推薦表 可知，業務人員達到南山人壽新保單業績及單 位人力標準後，並完成原告要求之相關內部、 外部考試，方得報請晉升。

報請晉升，需由其 所屬主管、所屬區經理及通訊處總監/ 處經理 一致同意並推薦，再交由分公司主管、分公司 業務發展主管、地區主管及地區業務主管一致 同意，始能晉升（升級），且原告擁有最終否 決權。

業務人員於考核評量後，因個人業績未 達到考核標準，導致業務主管合約終止，惟得 經由所屬業務主管及通訊處總監/ 處經理一致 同意後，申請依回任辦法之條件回任職位，且 原告保有最終同意權。

(C)準此，原告雖將業務人員職稱區分為通訊處經 理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員 及業務代表等6 種，惟此僅為其所屬保險業務 員晉陞之職稱，或因職級不同而致佣金給付高 低有異，惟其提供勞務、招攬業績、獲取佣金 報酬等本質並無差異。

亦即原告之業務代表， 自受僱時起，可能因招攬保險達成原告所訂之 業績效率，經考核結果達成晉陞為業務主任、 業務襄理、業務專員、區經理等職級。

反之， 原告之業務主管，亦可能因招攬保險之考核結 果未達成原告所訂之業績效率，而逐級降為業 務代表。

且即使職稱為業務經理或業務襄理亦 無獨立之人事任免權限。

顯見原告對於其所屬 各級業務人員之考核、晉陞、任免擁有絕對之 決定權，並足以顯現原告所屬業務人員之強烈 人格從屬性。

D.監督及限制： 依原告與區經理、業務襄理、業務主任、業務代表 之合約，除明定本人等個人之競業禁止義務外，尚 要求配偶不得直接或間接為任何其他保險公司提供 相關業務，可知此競業禁止之義務強度遠高於一般 勞工，此亦為人格從屬性之表現。

此外，原告尚訂 有諸多內部工作規則與作業辦法，對於保險業務員 完成勞務提供指揮及監督。

原告所屬業務人員必須 接受原告及其直屬主管之管理及指導，亦須遵守原 告之管理規章並受其考核，具有受原告指示之高度 拘束性及從屬性。

⑵親自履行方面：觀諸原告之人身保險要保書（B 版）、投資型保險要保書等保險契約書，契約書之末皆有業務員簽名、業務員代號、業務員登錄字號之欄位，顯見業務員招攬業務皆必須親自履行，完成招攬業務後，必須親自簽名。

且原告業務代表合約書附屬約定事項第1條規定：「業務代表除非將其姓名填於人身要保書上，否則無權要求給付該保險之業務津貼」。

亦足徵業務員必須親自招攬保險契約，並親自於要保書上簽名，始得請領報酬。

⑶經濟上從屬性方面：①相關法規：保險業務員管理規則第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」

是原告之保險業務員非為自己之營業勞動，而係為原告經濟上之目的而勞動，故在經濟上亦從屬於原告。

②契約條款及工作規則：A.業務員之薪資結構： 依原告業務代表合約書所附之業務津貼及獎金表， 業務代表得享有第一年保單業務津貼、續年度服務 津貼及年終業績獎金。

又依原告99年12月8 日（99 ）南壽業字第758 號函檢送之原告各合約層級業務 主管之各項津貼、獎金及辦法，以及原告與各級主 管合約書所附之津貼及獎金表，主管津貼另有增員 獎金、輔導津貼等項目。

可見原告所屬業務人員乃 係為原告之營業目的而招攬業務。

B.原告與所屬保險業務員間係以薪資所得類別代為扣 繳稅款並辦理扣繳憑單申報，而非以執行業務所得 辦理申報： (A)於原告之業務人員訂約申請書上，業務員需選 擇按全月給付總額扣取6%或依所申報受扶養親 屬人數計算每月應扣繳稅額，由原告每月核發 業務員「薪資」時，代為扣繳個人綜合所得稅 。

(B)依原告員工各類所得扣繳暨免扣繳憑單上之記 載，原告給付業務員報酬，係以「薪資所得」 類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，而非 如承攬/ 委任關係以「執行業務所得」辦理申 報。

且依原告97年損益科目查核說明與應納稅 額計算表可知，原告辦理營利事業所得稅申報 時，係將給付業務員之報酬列報於營業成本項 下之「業務員津貼」。

C.保險業者與其所屬保險業務員間之計酬方式，大致 有兩種，一為給付固定薪資、各項補助費外，再依 實際招攬保險之業績給付報酬、獎金；

另一為按實 際招攬保險之業績給付報酬、年終業績獎金或因業 績達一定標準時另予獎勵或補助金，並無支給固定 薪資。

本件原告與其所屬保險業務員間之關係，具 有強烈之人格從屬性，業務員受原告之訓練、管理 、考核、升遷及監督，不具有獨立工作之性質，已 如前述，縱原告所屬業務員之所得並無固定薪資， 惟其各項補助金、獎勵金、津貼等實已包含於業績 報酬中。

準此，保險業務員取自原告之所得，核與 所得稅法第11條第1項所定「律師、會計師、建築 師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人 、代書人、工匠、表演人及其他以技藝自力營生者 」等執行業務者之情形有別。

業務員就其執行保險 招攬業務除自行負擔之費用如交通費、電話費等外 ，就原告經營保險業務所需之成本費用均無庸負擔 盈虧之責，是原告所屬業務員縱有執行招攬保險之 業務，亦與一般獨立執行業務者有間。

業務員受領 業績津貼或獎金等既係因其提供符合一定條件之勞 務（成功招攬保險並收取保費）而自原告所獲得之 對價，性質上為因從事一定種類之勞務給付而獲得 之所得，即屬所得稅法第14條第1項第3 類規定之 工作上提供勞務之薪資所得。

益可見其經濟上之從 屬性。

D.原告於94年12月以前均依勞工保險條例、就業保險 法與全民健康保險法為業務主任以上之業務主管投 保勞、健保。

惟於94年勞退新制實施後，原告開始 將新進業務主管之勞、健保以補貼「孝親教養津貼 」之名目轉至職業工會投保，顯係為規避其雇主責 任。

⑷組織上從屬性方面：①相關法規：保險業務員管理規則第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」

是原告之保險業務員，均應納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故在組織上亦從屬於原告。

②工作規則：A.依原告之「通訊處實施辦法」及「通訊處配備規格 表」，可知原告提供通訊處處所及相關設備供保險 業務員無償使用，已將業務員納入其營業組織，而 具有相當之組織從屬性，顯與承攬關係之業務員應 以自有辦公處所及設備獨自招攬業務並自負盈虧等 特徵不符。

且原告之各類型要保書，皆可見業務員 將要保書及相關文件於填寫完畢後，均需由所屬主 管輔導審視後在要保文件上簽名，相關核保文件， 也需仰賴原告續為辦理，即必須透過同僚分工始克 完成，此亦屬組織上之從屬性。

B.依原告「通訊處實施辦法」第12條之規定，通訊處 開放時間外若有營業活動，需由區經理填寫非上班 時間使用辦公室申請單，經通訊處經理同意後始得 辦理，亦可見原告之業務員確實具有組織上之從屬 性。

C.依原告「本送金單使用注意事項」第7 點之規定， 原告之業務人員於收取首期或續年度保費後，應立 即繳回原通訊處完成報帳，若已超過報帳時間，則 須於次一工作日完成。

又依原告（99）南壽會字第 103 號函說明第4 點，亦可推知保險業務員除在外 招攬業務外，其餘行政作業程序，例如新契約申報 、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度 與續年度保費收取繳交等，皆須在所屬辦公室內辦 理，不得跨區、跨通訊處、跨辦公室遞交。

凡此， 更可見原告所屬各區通訊處業務員之組織上從屬性 。

D.原告通訊處經理合約書第1條第3款明定「每日出 勤主持會議或處理一般事務，不能出勤超過一日以 上時，須以書面向主管報備」，其雖未使用請假之 用語，惟仍保有雇主指揮、監督出勤之實質。

況原 告所屬業務員基於其招攬業務之需要，固得自由決 定招攬保險之時間、地點及方式，惟此屬業務員之 工作特性所使然，其實質上仍須受原告組織上之各 種拘束，就人格從屬性及組織從屬性而言，雙方仍 具有指揮、監督、管理之勞動契約關係。

是原告僅 以其屬所業務員無須上班、打卡、簽到、請假，亦 無休（年）假為由，主張其與業務員間為承攬、委 任關係，而非勞動契約關係，自屬無據。

⑸另最高行政法院95年判字第313 號、94年判字第707 、850 、1007、1274、1957號等判決先例，針對原告與所屬業務員間之法律關係，參酌原告所訂定之公司業務制度及契約範本所載，原告所屬業務員係專屬於原告，按其規定之保險種類及內容而招攬客戶，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任，原告對所屬業務員之工作之內容、行使方法有指揮監督權，對工作成果有考核權，各業務員須服從原告考核之結果等情，亦據以認定原告與所屬業務員間成立之法律關係有主從關係，較類似於僱傭契約，而非承攬契約，附此敘明。

㈡原處分之作成是否違反行政程序法及勞工退休金條例之規定，而具有重大明顯之瑕疵？1.原告係經勞委會公告適用勞動基準法之事業單位，且其與方萱惠等人間係屬勞動契約之法律關係，方萱惠等人陸續向被告聲明改選勞工退休金新制，並請被告依法要求原告為改選新制之業務人員提繳退休金。

經被告依勞工退休金條例第9條規定，先後以99年4 月27日限期提繳退休金函及99年5 月20日限期提繳退休金函，限期原告於99年5 月25日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，惟原告逾限仍未辦理，被告乃以99年5 月27日裁處書及99年6 月29日裁處書對原告按月連續裁罰在案，並囑原告速為方萱惠等人申報提繳勞工退休金，惟原告再經1 個月仍未為方萱惠等人申報提繳勞工退休金，被告乃以原告違反勞工退休金條例第9條第3項之規定，而依同條例第49條規定，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，於法並無違誤。

2.被告針對原告與其業務員間是否為勞動契約關係之爭議，就勞雇雙方有利及不利之證據均已注意，並為期慎重，於99年1 月19日將原告歷次說明、佐證轉請勞工局審酌、查證，更特別敘明若需要其他補充資料請該局逕洽原告或南山工會，且副知原告。

原告營業地址轄屬臺北市，有關其與業務員間勞雇關係爭議，被告於參考地方主管機關臺北市政府99年2 月2 日函及勞工局99年2 月12日函認定原告與其所屬業務員間勞雇關係存在之基礎上，先後以99年3月1 日限期提繳退休金函及99年3 月12日限期提繳退休金函限期原告於99年4 月1 日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，已給予原告充分之準備時間及陳述意見之機會，綜觀被告作成原處分前所為之調查及裁處程序，尚屬依法審慎為之，並無率斷、違法轉委任授權或濫用裁量之瑕疵，亦無違反行政程序法第43條、第36條規定之可言。

又原處分係被告所作成，臺北市政府勞工局並非原處分機關，此觀卷附原處分書之記載即明，原告將被告向地方主管機關調查之程序，誤認為被告違法將裁處權授予無事務權限之其他機關，而主張被告未就其與保險業務員間是否具備僱傭關係之原處分前提事實進行認定，而由臺北市政府勞工局越俎代庖，被告將其專有權限轉委任由臺北市政府勞工局代勞，違反轉委任禁止原則，原處分有行政程序法第111條所定重大明顯瑕疵之無效事由云云，殊無足採。

3.至於原告雖主張94年間簽回意願徵詢表，承諾與原告間願意維持委任/ 承攬業務制度之業務人員，不得變更意願，改選勞退新制云云。

惟查，原告所稱曾於94年間同意並承諾與其維持委任/ 承攬業務制度乙節，縱令屬實，亦屬私法上之約定，其等是否屬於適用勞動基準法之本國勞工而有勞工退休金條例之適用，仍須依其等與原告所訂契約就勞務給付之約定內容實質認定，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬無涉。

故縱有上開94年約定亦無礙上開業務員依勞工退休金條例第9條規定選擇適用該條例所定退休金制度之公法上權利之行使，是原告徒以於94年間同意並承諾與原告維持委任/ 承攬業務制度之業務員，與其不屬勞動基準法上勞動契約關係為由，主張應將上開人員扣除，被告不查未予扣除，與勞委會95年5 月8 日勞動四字第0950024088號函釋揭櫫保險業務員與保險公司間應依契約自由及誠實信用原則簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約之意旨相違云云，並無可採。

4.按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

惟同法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。

……」是行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，如已通知處分相對人陳述意見，或處分所根據之事實客觀上明白足以確認，縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102條之規定無違。

被告於作成原處分前之調查程序中，原告已就被告關於本件函詢事項提出99年1月5 日（99）南壽業字第005 號函表明其意見，業已給予原告說明及提出佐證資料之機會，已如前述，且被告於完成調查程序後，認其作成處分所根據之事實客觀上已明白足以確認，則被告據以作成原處分，自未違反行政程序法第39條及第102條之規定。

是原告主張被告違反行政程序法第39條、第102條，未給予其陳述意見之機會，侵害其受憲法保障之法律聽審權云云，亦不足採。

㈢被告是否違反「禁反言」原則、信賴保護原則、比例原則？1.按勞工保險條例第4條規定：「勞工保險之主管機關：在中央為行政院勞工委員會；

在直轄市為直轄市政府。」

第5條第1項前段：「中央主管機關統籌全國勞工保險業務，設勞工保險局為保險人，辦理勞工保險業務。」

次按勞動基準法第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

依上開規定以及前揭勞工退休金條例第2條、第5條規定可知，被告僅係勞工保險之保險人，以及勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵、罰鍰處分及其強制執行等業務之受託執行人，而非勞工保險條例、勞動基準法及勞工退休金條例之主管機關，自無解釋勞動基準法及勞工保險條例所規定「勞工」定義之權限。

故被告74 年1月22日函文，既非本於主管機關地位所為之有權解釋，其意旨復與上揭法律規範意旨有悖，自無拘束本機關及關係機關之效力，亦無從作為人民信賴之基礎，更不屬合法之行政先例。

2.尤有甚者，嗣後有權之中央主管機關勞委會於83年8 月5日作成（83）臺勞保二字第50919 號函釋略以：「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。

即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。

故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。

惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」

業已明確推翻被告前揭74年1 月22 日 函文意旨，被告亦已於94年6 月9 日（勞退新制實施前）以保退字第09410022970 函知原告在案（本院卷一第241 至242 頁）。

又於95年5 月8 日以勞動4 字第0950024088號函釋略以：「……二、有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。

如原屬僱傭關係，雇主自不得強迫勞工改簽訂承攬契約。

三、雇主與勞工如係屬僱傭關係，雇主即應依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等勞工法令規定辦理。

雇主如違反相關法律規定，導致勞工權益受損，地方勞工行政主管機關暨勞工保險局自可依法處罰。

四、查事業單位及其工作者是否適用勞動基準法，應以事業單位之行業及有無僱傭關係作為判斷依據，依本會86年10月30日台86勞動1 字第047494號公告，保險業自87年4 月1 日起適用勞動基準法。

故保險業務員與保險公司間，如係僱傭關係，自有勞動基準法之適用；

又勞工退休金條例施行後，適用勞動基準法之勞工，有關勞工退休金事項，優先適用勞工退休金條例之規定。

五、有關工資之認定，依勞動基準法第2條規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬；

有關保險公司與保險業務員間所約定之給付是否屬工資，屬事實認定，宜由當地勞工行政主管機關依個案事實協助判明……。」

則原告豈有置有權解釋機關之函釋於不顧，反執意僅選擇性地信賴對其有利之被告74年1 月22日函文，遭被告裁罰後再回頭指摘被告違反「禁反言」原則之理？3.況有關保險業等10行業、法律及會計服務業（律師、會計師除外）之工作者，係於86年10月30日始由中央主管機關勞委會公告納入勞動基準法之適用範圍，並自87年4 月1日起生效，而本件所適用之勞工退休金條例更係於93年6月30日始由總統公布自1 年後施行，被告74年1 月22日函示內容，自非當然適用於時空環境、法制背景完全不同之保險業，是原告主張被告恣意變更其於74年1 月22日函文意旨，而作成原處分，違反「禁反言」及行政程序法第8條所定之誠信原則及信賴保護原則云云，自難憑採。

4.至於原告主張被告明知其與業務員間究為委任/ 承攬關係或僱傭關係之爭議由來已久，並曾就此為行政指導，達成「三方共識」乙節。

經查：⑴原告所謂之「三方共識」，實係原告與南山工會代表於94年12月28日簽署之共同聲明，依其內容，工會代表表示認同現行承攬及委任制度，停止一切相關抗爭，並於95年1 月15日前撤回勞保局新制聲明書，原告則同意對於尚未簽回公司意願徵詢表惟認同此一共識之工會會員，關於其等合約之履行回復到94年6 月30日前之合約書約定，其等公積金提撥及考核評量標準等均比照已簽回公司意願徵詢表者辦理等情（答辯卷第199 頁），被告既未共同簽署，已難認有所謂之「三方共識」。

⑵再原告與南山工會代表達成上開協議後，因原聲明改選勞退新制之業務人員陸續向被告撤回聲明書，且原告亦同意為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，此有原告95年1 月25日（95）南壽業字第068 號函影本在卷可稽（答辯卷第203 頁）。

被告見該爭議原告既已改善，遂於95年2 月15日以保退一字第09510011020 號函復原告略以：「……二、鑑於貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。

三、嗣後仍請依規定為『新到職勞工』、『於5 年內改選勞退新制者』，向本局申報提繳勞工退休金，以維員工權益」等語（答辯卷第201 頁）。

尚難認被告有認同原告與其產業工會代表達成之上開協議結論，或認定原告與其業務人員間屬委任/ 承攬關係之意，自難謂有上開原告所稱之「三方共識」存在，原告亦無基此共識而產生信賴利益之可言。

⑶況由原告與被告間之來往函文所載，當時縱有所謂之「共識」，亦應係原告承諾為「新到職」及「於5 年內改選勞退新制」之業務員提繳勞工退休金。

如今方萱惠等人既已於勞工退休金條例施行日起5 年內聲明改選勞退新制，原告竟違背其原本承諾，拒絕為方萱惠等人提繳勞工退休金，則真正違反所謂「共識」或「禁反言」原則者，實為原告，而非被告。

是原告刻意曲解其所謂之「三方共識」，並主張被告參與並指導形成「三方共識」，應受該共識拘束，被告作成原處分背棄「三方共識」，違反禁反言及信賴保護原則云云，當非足取。

5.原告為大型保險業，所屬業務員人數眾多，其又為適用勞動基準法之行業，因適用勞動基準法所生之勞動權益，舉凡勞動契約、勞工保險、就業保險、工資給付、資遣費、退休金、職業災害補償、全民健康保險等事項，均與每位勞工之生活及工作安全保障息息相關，此觀諸勞動基準法及勞工退休金條例之立法意旨，至為灼然。

原告違反勞工退休金條例第9條第3項之法定義務，經被告通知限期改善，屆期仍未改善，又經被告依法按月連續2 次裁處後，猶未依規定為方萱惠等2,203 人提繳勞工退休金，被告審酌原告違法情節應受責難之程度、對業務員所生之損害及其因此所獲致之利益，並考量原告之資力，而依同條例第49條規定對原告裁處法定最高額之罰鍰10萬元，確屬有助於達成行政目的之最小侵害手段，其裁量權之行使亦無逾越或濫用情事，應予尊重。

是原告主張原處分違反比例原則云云，亦不足採。

㈣綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。

從而，被告以原告拒絕為依法改選勞退新制之所屬勞工方萱惠等人提繳退休金，即堪認定。

是被告以原告違反勞工退休金條例第9條第3項規定，而依同條例第49條規定，裁處原告罰鍰10萬元，認事用法，並無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由。

又原處分既無違誤，則原告依行政訴訟法第8條第2項規定，併為請求被告返還其業已繳納之罰鍰10萬元及法定遲延利息，亦無理由，均應併予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項 、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 1 日
臺北高等行政法院第六庭
法 官 張 國 勳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 1 日
書記官 陳 可 欣