臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,1140,20110829,1

臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1140號
原 告 杜成功
訴訟代理人 陳貴德 律師
複代理人 許中銘 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上市路號北區1樓
訴訟代理人 呂學華
林建彣
上列當事人間公司法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

本件移送於訴願管轄機關經濟部。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同（第1項）。

確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之（第2項）。

確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限（第3項）。

應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願（第4項）。」

行政訴訟法第6條定有明文。

次按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，而其情形不可以補正者，行政法院應以裁定駁回其起訴，同法第107條第1項第10款亦定有明文。

準此，確認行政處分無效之訴訟，應以向原處分機關請求確認其行政處分無效為前置要件；

而所謂無效之行政處分，依行政程序法第110條第4項規定，係指自始、當然、確定無效者而言，與非自始、當然、確定無效而須待撤銷後始失其效力之具有瑕疵行政處分，尚屬有間。

二、本件事實概要略以：訴外人黃樹雄於民國（下同）100 年1 月24日以其係繼續1年以上，持有亮碧思國際股份有限公司（以下簡稱亮碧思公司）1,985,000 股占已發行股份總數99.25 ％股份之股東，併附99年12月22日臺北古亭郵局第002139號請求亮碧思公司董事會召集股東臨時會提議解散公司之存證信函，及該存證信函於99年12月24日送達公司、公司董事長之郵局回執，以亮碧思公司董事會於請求提出後15日內不為召集之通知，依公司法第173條第2項規定申請自行召集亮碧思公司股東臨時會提議解散公司。

被告爰函請亮碧思公司申復黃樹雄是否符合公司法第173條第1項規定之股東要件，及有否以99年12月22日臺北古亭郵局第002139號存證信函請求公司董事會召集股東臨時會提議解散公司事宜，董事會是否依法召集。

經亮碧思公司申復說明，被告依上開說明審認黃樹雄之申請案件符合公司法第173條第1項、第2項及經濟部65年3 月8 日商05891 號函釋，遂於100 年3 月30日以府產業商字第10080711640 號函許可黃樹雄自行召集亮碧思公司股東臨時會提議解散公司。

原告不服，提起訴願，刻正由經濟部審理中。

嗣亮碧思公司清算人黃樹雄復委託許立銘會計師檢具亮碧思公司100 年4 月14日股東臨時會議事錄及應備書件向被告申請亮碧思公司解散、撤銷斗六、高雄及臺中分公司登記及公司印章變更備查，經被告書面形式審查符合公司法規定，遂以100 年6 月14日府產業商字第10083386340 號函准予所請（下稱原處分）。

原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

三、本件原告為亮碧思公司之原董事長，因就公司法事件，提起行政訴訟意旨略以：訴外人黃樹雄自行聲請召集之臨時股東會正處於訴願中之狀態，訴願不成尚有行政訴訟可資救濟，黃樹雄股東自行聲請召集之臨時股東會是否合法有效尚未有定論，本件原處分自屬故意違反程序利益之逾越權限之違法處分、自屬無效。

自稱係亮碧思公司之清算人李光世於臺灣臺北地方法院民事庭及臺灣板橋地方法院起訴之訴訟詐欺案，原告於100 年5 月23日同日提起反訴。

被告並無理由於訴願程序中，准許亮碧思公司解散登記等事件，原告受此程序違法之違法解散受有損害、自得合併請求損害賠償。

李光世等人究為夥同被告故意違法准許亮碧思公司解散登記等事件不法侵權原告，或係詐欺被告准許亮碧思公司解散登記等事件不法侵權原告，被告等不法侵權憲法第16條保障原告及訴願委員之訴願權法益等法益，被告等不法侵權憲法第16條保障原告及鈞院訴訟權法益等法益事實明確，原告自得依行政訴訟法第7條合併請求被告應負損害賠償。

綜上所述，原處分有違法之處，為此，原告依據行政訴訟法第6條第1項規定，提起本件確認訴訟，並聲明求為判決：請求確認原處分無效。

合併請求損害賠償新臺幣（下同）300 萬元云云。

四、查本件原告不服原處分，聲明請求確認原處分為無效，然原告並未向原處分機關請求確認該行政處分無效，且本件就原處分未經提起訴願，為被告所陳明( 見本院卷第78頁及100年8 月12日準備程序筆錄) 。

則原告遽向本院聲明訴請確認原處分無效，為不合法，應予駁回。

又按「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關…。」

為行政訴訟法第6條第4項前段所規定，而該項規定係因行政處分究竟是具有重大明顯瑕疵而無效，抑或是違法而得撤銷，二者區分不易，人民難以判斷，為保障人民行政爭訟權益，高等行政法院認應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，係依職權為之，不受當事人聲明或主張之拘束。

本件綜觀原告提出書狀內容，僅係主張亮碧思公司股東黃樹雄自行聲請召集之臨時股東會是否合法有效，尚在訴願審議中，被告逕為原處分，違反程序利益，顯有違法等語( 見起訴狀第2頁附本院卷第7 頁) ，並為原告所是認( 見本院100 年8 月12日準備程序筆錄) ，此核屬該行政處分是否違法而得撤銷，尚非是否具有重大明顯瑕疵而無效，原告本應對之提起撤銷訴訟，卻誤為提起確認該行政處分無效之訴訟，因本件並未經訴願程序，本院自應依行政訴訟法第6條第5項之規定，將原告此部分請求移送於訴願管轄機關經濟部。

五、再按行政訴訟法第7條固規定，提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，然該規定係以原告提起之行政訴訟合法為前提。

原告提起本件行政訴訟，其前向被告所為訴之聲明不合法已如前述，則原告之請求被告應賠償金額300 萬元部分，即失所附麗，應併予駁回。

又本件訴訟既不合法，原告其餘實體上之主張及陳述，自無庸審酌，附此敘明。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第6條第4項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 陳心弘
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
書記官 劉道文