臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,172,20110616,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第172號
100年6月2日辯論終結
原 告 賴思標
被 告 國防部軍事情報局
代 表 人 張戡平（局長）住同上
訴訟代理人 趙伯寅
洪世昌
吳寧國
上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國100年1 月14日100 年決字第003 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告於民國（下同）41年間投考國防部第二廳外勤人員訓練班，結訓後任同少尉情報官，47年1月1日晉升同中尉特派官，同年11月 1日免職外派，同年11月中旬於大陸地區執行勤務被俘，69年獲釋，滯留大陸地區至86年間返台，經被告於89年6 月9 日核發資遣費（含退職金、戰士授田補償金、特慰金等）新臺幣（下同）223 萬5063元整及核發濟助金、慰問金、生活工作費等美金3 萬3000元整。

嗣其於97年向被告請求辦理軍職退伍，並發給終身俸，經被告函覆其身分係軍用文職人員，不符軍職辦退資格，且前依規定核發退職金辦理資遣，否准辦理退除給與，其不服，提起訴願，經國防部於98年2 月19日以98年決字第25號決定書駁回在案。

惟原告於98年6 月份改請求被告補辦轉任軍官及支領退除給與，迭經被告多次函覆原告重申上開說明。

原告不服被告未就其補辦轉任軍官事項予以回覆，提起訴願，經國防部於99年10月20日以99年決字第133 號決定書請被告速為適法之處分，被告乃以99年11月12日國報人事字第0990006352號函（下稱原處分）覆原告所請轉任軍官事項，無憑辦理，原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原告86年6 月返台，依法理、情理均符合轉任軍職辦理退伍，且有例可循，亦有事實依據。

被告不按例申報，拖延三年，使原告喪失支領終身俸及優惠存款等權益。

原告41年考進國防部第二廳外勤人員訓練班，任令同准尉學員，接受情報、通信專長，任令國防部第二廳諜報隊陸軍同少尉情報官。

原告43年第一次外派，留職停薪並保留晉升年資，44年冬返台，45年1 月1 日晉升陸軍同少尉特種派遣官，45年春第二次派赴前線，46年冬返台，經過長期實踐和考驗，符合國家要求，47年1 月1 日晉升陸軍同中尉情報官，有47年7 月30日人令升字第093 號令。

於頒令前，原告已奉令派大陸從事敵後情報工作，派令9312台陸軍同中尉台長，屬軍用文職，符合轉任軍職辦理退伍資格。

二、被告未盡維護因公受難，回歸人員應得權益之責

（一）被告以原告為軍文改制前被免職人員辦理。原告原屬國防部第二廳培育、特派後，檔案移屬國防部特種情報室，再移編被告。

在國家利益及特派人員之人身安全考量，故派遣前留職停薪，亦未通知原告辦理軍文改制申請辦理軍官事宜，係屬因公之事由，非由原告承擔不利益，並非原告放棄轉任之權利。

國防部訴願理由中，內行人故說外行話，檢視原告資歷表，無轉任軍職記載，被告亦查無原告轉任軍官資料。

（二）被告利用職權拖延時間，使原告喪失權益。原告自返台時，即向被告報到，同年12月完成清查考核，合格退伍。

被告不按作業程序，不按例辦理申請核發退伍令，拖延時間使原告喪失依軍職辦理之權利。

三、被告執行不公不義，不符合人情義理之規定。原告89年5 月25日向國防部人事參謀次長室申請核發視同退伍證明書，以未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員為由，強行資遣。

至97年11月18日方才通知原告核發退伍金，辦理資遣等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應作成准予轉任軍官及支領退除給與之行政處分。

參、被告則以：

一、原告於86年間返台後經清考合格後，依「國軍赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸還人員人事處理作業規定」及「軍情局列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣處理作法」等規定發給退職金計223 萬5063元予以資遣，另發給濟助金、生工費等共美金3 萬3000元整，並核辦軍保退伍給付117 萬6750元整。

復查原告屬軍用文職人員身份，為取得榮民資格，被告依「國軍赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸還人員人事處理作業規定」，呈報國防部人事參謀次長室審查，於89年6月1 日核發視同退伍證明書。

二、原告之請求於法無據

（一）按軍人身份之取得，係經依法任官，逐步陞遷，並發佈有任官令及任職命令為準，並受「陸海空軍軍官士官任官條例」、「陸海空軍軍官士官服役條例」、「陸海空軍軍官士官任職條例」等法律規範，查原告係軍用文職人員，因未具有軍人身份，無憑報部辦理核階及退除役，故依年資及關押時間辦理資遣。

（二）按國防部人事參謀次長室87年6 月8 日（87）易旭字第8619號函釋有關「軍中文職」與「軍用文職」人員定義及其改制時間，「軍用文職」人員，係依26年7 月22日國民政府公佈，29年10月1 日施行之「軍用文官任用暫行條例」內所稱「軍用文官」包含秘書、書記、司書、普通科學及外國語文教官、譯述員、報務員、譯電官及其他軍用人員，均謂之。

由於渠等人員雖著軍服，但未經任官，非屬現役軍人，且不計服役年資，經檢討渠等人員，均已於48年10月28日以資遣、轉任聘僱或轉任軍官方式處理完畢。

上開「軍用文官任用暫行條例」並由法制司於48年12月21日以法丙字第10號令予以廢止，自此軍中即不再有「軍用文職」人員。

（三）次按47年2 月5 日公布施行之陸海空軍軍官官科轉任及官位敘任辦法（下稱敘任辦法）第2條第5款規定，本辦法適用對象為45年l 月l 日（不含）以前任用有案，現服務於陸海空軍之同少尉（含）以上之軍用文職人員，在新官科表內，有相當官科可敘任者；

第14條規定，凡不合敘任或因志願未辦敘任之軍用文職人員，均仍以原身分繼續任職，其處理另令規定之；

第16條第l 項規定，凡陸海空軍現職軍（文）官除原官科未變更者外，不論合於轉任及敘任與否，均自本辦法公布日起15日內填具「現職人員官科（位）轉（敘）任志願申請表」3 份，敘明個人志願呈由所隸屬長官簽註意見並由人事業務單位，查核所填各項屬實後分階分科按個人志願、類別彙定成冊後，由服務單位送各軍總部審議彙轉本部辦理。

參謀本部並於47年2 月24日令頒各軍總部於47年4 月15目前彙送各審議單位，各審議單位應於同年5 月31日前彙呈本部（如附證1）。

另檢視原告資歷表，期間並無轉任軍官之記載，亦查無原告申請轉任軍官之相關資料，是原告在外派前，未於上述期間申請轉任軍官，自不得再轉任軍職。

原告於86年返台時，亦無相關法令據以辦理，被告依法否准其請求轉任軍官，於法並無違誤。

（四）復按國防部令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第13條規定，「視退證」不得作為申請核發退除給與、軍職年資之證明（如附證2）， 故原告雖領有視退證，仍不得作為軍職身份之佐證，依法無由申領終身俸等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出陸海空軍軍官官科轉任及官位敘任辦法影本、國防部令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」影本附本院卷、原告領取被告89年6 月9 日核發資遣費證明影本、原告陸軍軍官資歷表影本、國防部核發軍文視同退伍（除役）證明書名冊、及視同退伍證明書影本附訴願卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：原告原屬軍用文職人員未依法改任軍職者，得否辦理依軍職退伍？（同少尉並非軍職少尉僅係軍用文職人員）

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）敘任辦法第2條第5款規定，本辦法適用對象為45年1 月1 日（不含）以前，任用有案，現服務於陸海空軍之同少尉（含）以上之軍用文職人員（45年1 月1 日以後新進之軍用文職人員，在專科學校畢業，具有軍職專長者，及軍法安全人員不在此限），在新官科表內，有相當官科可敘任者。

（二）敘任辦法第14條規定，凡不合敘任或因志願未辦敘任之軍用文職人員，均仍以原身分繼續任職，其處理另令規定之。

（二）敘任辦法第16條第1項規定，凡陸海空軍現職軍官（文）除原官科（空軍原官位）未變更者外，不論合於轉任及敘任與否，均自本辦法公布之日起15日內填具「現職人員官科（位）轉（敘）任志願申請表」3 份，敘明個人志願，類別彙定成冊後，由服務單位送各軍總部審議彙轉國防部處理（國防部於47年4 月15日前彙送各審議單位，各審議單位應於同年5 月31日前彙呈國防部）。

二、原告原屬軍用文職人員未依法改任軍職者，不得辦理依軍職退伍：

（一）查原告於41年間投考國防部第二廳外勤人員訓練班，結訓後任同少尉情報官，47年1 月1 日晉升同中尉特派官，因未經任官，屬軍用文職人員，而依上開敘任辦法第16條第1項規定，軍用文職人員申請轉任軍官，應於47年5 月31日辦理期限屆至前填具「現職人員官科（位）轉（敘）任志願申請表」提出申請，如未申請，依敘任辦法第14條規定，不得再轉任軍官，僅得以原身分繼續任職。

（二）經查原告資歷表僅記載47年1 月1 日晉升同中尉特派官，47年11月1 日外派免職，期間並無轉任軍官之記載，被告亦查無原告申請轉任軍官之相關資料，是其未於上開期間申請，自不得再申請轉任軍職。

（三）原告雖主張伊返台時，即向被告報到，同年12月完成清查考核，合格退伍，被告不按作業程序核發退伍令，利用職權拖延時間，致原告喪失依軍職辦理之權利云云，惟查原告於86年間獲釋返台，斯時已超過47年5 月31日軍用文職人員辦理轉任軍官之最後期限，原告無法轉任軍官，自難謂是「因國防部拖延時間」所致，且因原告並非軍人身分，國防部當然無法核發「退伍令」，而被告函經國防部參謀國防部人事參謀次長室於89年6 月1 日以（89）易晨字第17187 號書函核發「視同退伍證明書」，係證明原告於軍文改制前奉准離營，應予視同退伍，並領訖資遣費（含退職金、戰士授田補償金、特慰金等223 萬5063元整及核發濟助金、慰問金、生活工作費等美金3 萬3000元），該資遣費雖然不及軍人退休待遇，但係就未能轉任軍職之軍用文職人員所能給予之法定待遇，難謂有何違誤，嗣原告與國家間之服役關係已屬終結，不再具軍用文職人員身分，亦無從請求轉任軍官，當然亦不能支領退除給與，原告訴請准予轉任軍官及支領退除給與，並無所據。

三、從而，原處分否准原告轉任軍官及支領退除給與，理由雖有不同，但結論並無二致，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，並請求被告應作成准予轉任軍官及支領退除給與之行政處分，為無理由，應予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 林惠瑜
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 簡若芸