臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,359,20110616,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第359號
100年5 月26日辯論終結
原 告 陳信行
被 告 桃園縣政府
代 表 人 吳志揚（縣長）住同上
訴訟代理人 陳河泉 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年12月22日台內訴字第0990167705號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告前向本院提起確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段0000、000000、000000、00000000等4 筆地號土地（下稱系爭土地）公用地役關係不存在訴訟（按該訴訟嗣經原告撤回起訴），為釐清爭議，被告於民國（下同）99年3 月25日提請桃園縣政府現有巷道評審小組審議決議：「本案經本府現有巷道評審小組審議，桃園縣中壢市○○里○○街○○巷10號旁之通路（中壢市○○段0000、000000、000000、00000000等4 筆地號土地），尚符合桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」

被告乃以99年4 月26日府城行字第0990155702號函（下稱原處分）通知原告略以系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：㈠原告於78年11月27日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）標購取得系爭土地，並於83年8 月19日取得被告核發系爭土地中之0000、000000、000000等3 筆地號土地建造執照（原證1 ），惟同年12月間因申請建照所附之建築線指定副本逾期，註銷上開建造執照（原證2 ）。

嗣原告於84年10月再次向被告申請就系爭土地指定建築線，經被告85年9 月指定後，原告遂據以申請建造執照。

惟86年8 月被告以系爭土地涉國宅用地，不宜核發建造執照為由，拒絕原告之申請，原告不服提起訴願，經臺灣省政府87年1 月訴願決定撤銷被告原為處分並責其另為處分。

嗣被告於87年3 月重為處分以系爭土地為仁愛勞工國民住宅社區內兒童遊憩區為由，拒絕原告申請，原告不服，再提訴願，復經臺灣省政府以87年訴願決定撤銷被告原為處分並責其另為處分。

被告於88年2 月重為處分，以系爭土地正循法律途徑及研議救濟措施，不宜撤銷不可核發建造執照之原處分為由，拒絕原告之申請。

原告不服提起訴願、再訴願，經內政部88年9 月再訴願決定撤銷被告處分並責其另為適法決定。

嗣被告於89年5 月函復原告表示，系爭土地實地鋪設柏油路面供公眾通行巷道使用中，請原告依臺灣省建築管理規則第6條規定辦理現有巷道廢止後再申請建築（原證3 ）。

91年11月亦函復原告表示：原告應依本縣建築管理自治條例規定辦理廢道後，申請建築（原證4 ）。

無奈原告依此向被告申請建築執照後，97年2 月間被告函復原告表示：原告無法合法管理使用系爭土地，建請原告循法律途徑訴請裁決（原證5 ）。

同年5 月間函復原告表示系爭土地現況係中壢市○○街○○巷8 號及10號建物間供公眾通行使用之通道，在此疑義未釐清妥處前，即未受理原告之廢道申請案（原證6 ）。

就此，被告認系爭土地係供公眾通行使用之通道，遂多次拒絕原告對系爭土地之管理使用，經原告起訴請求確認後，被告再行辦理會勘（原證7 ），其後被告以原處分函復原告該筆土地認定為現有巷道，原告不服，遂提起本案訴願、行政訴訟。

㈡按是否具有公用地役關係，應先就系爭土地是否符合「不特定公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」及「歷經之年代久遠未曾中斷」等要件而為判斷。

查系爭土地係原告於78年間向桃園地院合法標購取得，原告欲在其上建築房屋，多次向被告申請核發建造執照，被告初以系爭土地之建築線指定副本逾期、復以系爭土地涉及國宅用地，今又以系爭土地現為供公眾通行使用之通道而拒絕原告申請。

惟系爭土地雖連接○○街82巷及84巷間，然上揭兩巷道間本有通道連結，是系爭土地並非不特定公眾通行所必要之通道。

再者，原告於合法取得系爭土地後，即一再向被告申請核發建造執照，非得謂原告於公眾通行之初並無阻止之情事。

更甚，系爭土地現為供公眾通行使用之通道並未歷經久遠年代，被告所提出之空照圖僅為拍照當時之現象，無法判定是否連續有供公眾通行逾20年，且該照片模糊不易辨識，亦難以證明當時已供不特定之公眾通行。

此外，如系爭土地當時為公眾通行，則83年被告不會核發建築執照（原證1 ），再者，原告於96年提出國家賠償訴訟請求時，被告亦函覆桃園地院表示被告城鄉發展處「未曾認定為具有公用地役關係之既成巷道」（原證6 ），是被告之行政處分僅為避重就輕且違反禁反言法理之卸責之詞，實不足採信。

㈢被告所辯有2 防空洞出入口緊鄰系爭土地，旁有一鄰房出入口亦緊鄰系爭土地云云，按在社區興建時即已留有一通道供2 防空洞做出入通道，因2 防空洞長期未使用，居民就擅自將該通道加蓋違章建築物，阻礙2 防空洞出入，且鄰房大門出入口亦係違章建築，居民原有建築物即有出入口，該違章建築之出入口僅係居民貪圖方便而非必經之出入口，今被告非但未拆除違建物，竟反將原告系爭土地作為2 防空洞之通道，實本末倒置。

㈣被告曾於83年核發系爭土地之建造執照，足證若83年間被告認定系爭土地為既成道路，斷不會核發建造執照，被告實係迫於社區居民的抗議壓力，方以建築線指定副本逾期為由，註銷建造執照，並刁難原告嗣後之建照申請，是原告對被告依桃園縣建築管理自治條例第4條第1項認定為現有巷道之處分，難以甘服。

為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。

三、被告則辯以：㈠被告於67年間將仁愛勞工國民住宅共496 戶集中興建工程，委託訴外人亞美玩具工業股份有限公司（下稱亞美公司）負責興建，系爭土地原規劃為建築基地內兒童遊憩區公共用地，惟亞美公司擅自於70年2 月11日將系爭土地移轉登記與第三人張良江，張良江再移轉與三巨營造工程有限公司，三巨營造工程有限公司因積欠債務未清償，經債權人聲請強制執行拍賣系爭土地。

該國民住宅約於70年間完工之後，系爭土地雖原規劃為建築基地內兒童遊憩區公共用地，惟實際上並未完成兒童遊憩區設施，現況係○○○區○道路使用，此由74年間之空照圖（被證3 ，向林務局農林航空測量所所調閱，正本庭呈核對）即可看出，系爭土地係○○○區○道路使用。

原告於78年間經由法院標購取得系爭土地，原告就系爭土地是否屬具有公用地役關係之既成道路爭議，原逕訴請鈞院確認公用地役關係不存在，並經鈞院98年訴字第557 號有關土地事務事件審理在案，有原告等起訴狀及鈞院通知書可稽（被證4 ），惟因就系爭土地是否係屬公眾通行、具有公用地役關係之巷道，原告當時尚未以利害關係人之身份申請被告認定，被告亦尚未曾實體認定系爭土地是否係屬公眾通行、具有公用地役關係之巷道，原告逕行提起確認公用地役關係不存在之訴，程序上即有未合（亦即原告就其爭執之公法關係，將來係得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴），其訴並不符合確認訴訟之特別訴訟要件，原告遂撤回鈞院98年訴字第557 號之起訴，而另就因不服原處分就系爭土地所為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」認定，提起本件訴願、訴訟。

㈡依桃園縣建築管理自治條例第4條規定意旨（被證5 ），供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦屬現有巷道情形之一。

茲就系爭土地符合桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，說明理由如下：⒈系爭土地道路寬度約8 公尺，且舖設柏油路面，由中壢市公所負責養護，有2 防空洞出入口緊鄰系爭土地旁（註：防空洞乃在鄰房之地下室），有一鄰房大門出入口亦緊鄰系爭土地，有現場照片可稽（被證6 ），且系爭土地供不特定之公眾作為通行使用之期間已逾20年，故經被告現有巷道評審小組就系爭土地寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定後，審議結果認定：「中壢市○○里○○街○○巷10號旁之通路（中壢市○○段0000、000000、000000、000000地號等4 筆土地）尚符桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」

，洵屬允當，並無違誤。

⒉系爭土地約自70年間作為通行道路使用後，歷任系爭土地所有權人從未阻止不特定之公眾通行使用，原告雖曾於取得系爭土地後，向被告申請核發建造執照，但原告向被告申請核發建造執照之行為，並不等同於有阻止不特定公眾通行之情事，況原告係於78年間才取得系爭土地所有權，亦非於70年間系爭土地通行之初即取得所有權。

且系爭土地自70年間即已供不特定之公眾通行迄今，歷經之年代久遠亦未曾中斷，顯有繼續作為通行使用之必要。

㈢又查2 防空洞出入口，並未留有原告所稱之通道，亦即2防空洞出入口即緊鄰系爭土地，亦無居民在所謂通道加蓋違建之情事。

況被告說明有2 防空洞出入口緊鄰系爭土地旁及有一鄰房大門出入口亦緊鄰系爭土地，僅在說明系爭土地旁之客觀現況，並不影響現有巷道評審小組之審議結果，亦即現有巷道評審小組於審議系爭土地係屬供公眾通行、具有公用地役關係之巷道時，並未將系爭土地旁有無防空洞出入口及有無鄰房大門出入口納為考量重點之一。

㈣被告以建築線指定副本逾期為由，註銷於83年間核發之建造執照，並非因社區居民抗議壓力之緣故，且原告當時就被告以此為由註銷建造執照之處分，亦無異議。

又83年間系爭土地現況即係繼續作為道路使用，被告當時核發建照時，實係未考量到國宅用地規劃為兒○○○區○○○○道路使用問題。

㈤綜上所述，系爭土地作為供不特定公眾通行所必要之道路，已逾20年，從未中斷，現況亦舖設柏油路面，並由中壢市公所負責養護，自應認為有公用地役關係存在，被告依桃園縣建築管理自治條例第4條規定衡酌系爭道路寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要，認定系爭土地屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，並無違誤等語，資為抗辯。

並聲明求為判決：駁回原告之訴。

四、本件之爭執在於：被告以原處分確認原告所有系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，於法有無違誤？茲判斷如下：㈠按桃園縣建築管理自治條例第4條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、私設通路經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。

三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展處就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。

（第3項）現有巷道之認定發生疑義時，因法規無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評審小組審議之，以因應各種現況。」

㈡次按「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

……」司法院釋字第400 號解釋理由揭示綦詳。

因此，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及說明為判斷。

㈢查系爭土地為被告67年間委託亞美公司興建之桃園縣中壢市○○街仁愛勞工國民住宅（下稱仁愛勞宅）工程用地，原規劃為建築基地內之兒童遊憩區公共用地，惟仁愛勞宅完工後，系爭土地並未依原規劃完成兒童遊憩區設施，遭亞美公司擅自於70年2 月11日將系爭土地所有權移轉登記與第三人張良江，張良江再移轉與三巨營造工程有限公司，三巨營造工程有限公司因積欠債務未清償，經債權人聲請強制執行拍賣系爭土地，由原告拍賣取得，並於79 年1月5 日登記為所有權人，權利範圍全部，上情為兩造所不爭執，並據本院調閱本院98年度訴字第557 號案卷核閱其內系爭土地登記謄本無誤。

次查，仁愛勞宅完工後，系爭土地因故未完成兒童遊憩區設施，即做為仁愛○○○區○道路使用，有被告所提被證3 之74年空照圖影本在卷可稽；

又系爭土地位於桃園縣中壢市○○里○○街○○巷10號旁，路寬約8 公尺，鋪設柏油路面起始點為69年間社區成立時，期間養護工作由桃園縣中壢市公所負責等情，亦有現場照片、原告繪製現場圖及被告城鄉發展處會同中壢市公所、中壢市復興里里長等共同於98年7 月20日現場會勘製作之桃園縣政府既成巷道會勘記錄表等附卷可考；

並參以原告自陳「該社區是開放式社區，對外不特定人都可以系爭道路連結通行使用」、「……78年買的時候就是兒童遊憩區，但還沒有開發沒有作，上面沒有任何兒童遊憩的設備，就是空地；

當初道路上有鋪柏油，但是破爛不堪，……大家都可以走，車子也可以開，因為系爭土地是開放式的，大家都可以使用……」等語（本院卷第47、49頁），足認系爭土地自69、70年間即已鋪設柏油供不特定之公眾通行使用，迄今逾30年未曾中斷，且原告自78年間取得系爭土地後，亦無阻止公眾通行之情事，是被告提請桃園縣政府現有巷道評審小組就系爭道路之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要審議後，以原處分確認系爭土地符合桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，揆諸首揭規定及說明，並無不合。

㈣原告稱系爭土地雖連接○○街00巷及00巷間，然上揭兩巷道間本有通道連結，系爭土地非不特定公眾通行所必要之通道，且原告於合法取得系爭土地後，即一再向被告申請核發建造執照，非得謂原告於公眾通行之初並無阻止之情事，更甚，系爭土地現為供公眾通行使用之通道並未歷經久遠年代，此由被告曾於83年間就系爭土地中0000、000000、000000等3 筆地號土地核發建造執照即明，況被告曾以97年5 月23日府城行字第0970164538號函（原證6 ）復桃園地院表示「未曾認定為具有公用地役關係之既成巷道」，原處分於法有違，且被告違反禁反言法理等節。

經查，原告稱系爭土地旁另有寬1.5 公尺之原有通道可連接82巷與84巷乙節（原告所指原有通道位置見本院卷第53頁原告繪製之現場圖），已為被告否認，原告復未舉證以實其說，且依被告所提74年空照圖觀之，系爭通道○○○區○○○○○○○○道，寬度並無顯著之差異，惟若如原告所言系爭巷道除系爭土地外，另有1.5 公尺寬之原有通道存在，則扣除系爭土地後，原有通道僅1.5 公尺，與其他棟距間之通道寬度則有顯著之差異，有違常情，是原告上開所稱是否可採，即非無疑，況縱令屬實，亦無礙系爭土地已併同原告所指原有通道長期供人、車通行使用，為不特定之公眾通行所必要之認定。

又83年間系爭土地之現況即係繼續作為道路使用，被告當時核發建造執照，並未考量到國宅用地規劃為兒○○○區○○○○道路使用問題，且該建造執照嗣因建築線指定副本逾期而予註銷，原告當時就被告註銷建造執照之處分亦無異議，至於被告97年5 月23日府城行字第0970164538號函復桃園地院稱「本案本府城鄉發展處未曾認定為公用地役關係之『既成巷道』」乙語，僅係表明當時尚未認定是否為既成道路，並非表示已經認定為非既成道路等情，已據被告辯明在卷，是原告以被告曾於83年間核發建造執照之事實，主張系爭土地做為供公眾通行使用之通道並未歷經久遠年代，與公用地役關係認定之要件不符，並稱被告上開97年5 月23日函已表明未曾認定為既成巷道，指摘被告違反禁反言原則云云，尚非可採。

五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原處分確認原告所有系爭土地符合桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 張正清