臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,449,20110825,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第449號
100年8月11日辯論終結
原 告 張元銘
訴訟代理人 朱光仁律師
黃舒瑜律師
洪舒萍律師
被 告 行政院金融監督管理委員會
代 表 人 陳裕璋（主任委員）
訴訟代理人 陳秋月
湯英宏
林文政
上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國100年1月7日院臺訴字第1000090482號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣被告以臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱臺灣證券交易所）前派員查核金鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎證券公司），發現原告於被告以98年7月29日金管證券字第0980020015號裁處書（以下簡稱98年7月29日裁處書，即另案處分）命令金鼎證券公司自98年8月5日起至99年8月4日止停止其（行為時董事長）執行業務期間，仍有繼續以常務董事身分參加董事會執行業務之情事，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第23款規定，已影響證券業務之正常執行，乃依證券交易法第56條規定，於99年9月16日以金管證券字第0990052923號處分書（以下簡稱原處分）命令金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行，並於原處分送達翌日起10日內將執行情形報被告備查。

嗣金鼎證券公司於99年10月4日以鼎證人字第0990000390號函（以下簡稱金鼎證券99年10月4日函）向被告陳報其執行情形。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂就原處分「命金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行」部分向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原處分違反法律明確性原則，並有理由不備之違法：⒈按「行政行為之內容應明確。」

、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：…二主旨、事實、理由及其法令依據。

」，分別為行政程序法第5條及第96條第1項第2款定有明文。

次按「『行政行為之內容應明確。』

行政程序法第5條定有明文，此乃所謂明確性原則，行政機關作成行政處分為行政行為之一，是行政處分以書面為之者，行政程序法第96條第1項第2款規定，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，為現代法治國家行政程序之基本要求…原審認關於編號060179號、060180號、060181號部分，原處分就法令之引述與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷、法律效果斟酌之依據(於有裁量授權時)等，因上訴人未盡處分理由說明之法律義務，有明確性原則之違法…」、「又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：㈠法令之引述與必要之解釋。

㈡對案件事實之認定。

㈢案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。

㈣法律效果斟酌之依據(於有裁量授權時)等。

至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理由』或『說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。」

，為最高行政法院著有96年判字第1271號判決、高雄高等行政法院著有92年訴字1157號判決在案。

可知行政處分無法使處分相對人獲悉處分之原因時（諸如行政機關對法令之引述與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷、法律效果斟酌之依據等），行政機關即未盡其處分理由說明之法律義務，有違明確性原則，其所為之行政處分自有理由不備之違法。

⒉查原處分泛稱原告違反證券交易法第56條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第23款及同條第4項等規定，無非略以「…發現受處分人經金鼎證券由董事長調職為營運長及復經調職為特別助理後，均仍有繼續以常務董事身分參加董事會情事，受處分人已有執行業務之行為，…核有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第23款規定。

…前揭違規事實，受處分人已影響證券業務之正常執行，爰依證券交易法第56條規定處分如主旨。」

云云帶過，俱未指明原告參加董事會與執行業務之關聯，又原告參加董事會是否影響證券業務之正常執行等法規構成要件之認定。

⒊原告無從獲悉遭被告施以原處分裁罰之原因，徵諸前揭法規定及判決意旨，原處分未究明事實，亦無對其認定原告所違反之法令內容為必要解釋，更未將本件事實涵攝於法令構成要件之判斷、法律效果斟酌之依據加以說明，率對原告作成原處分，實有違法律明確性原則及理由不備之違法，應予撤銷。

㈡被告率爾認定原告出席董事會即屬執行業務之行為，並據之對原告作成原處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷：⒈另案處分僅係停止原告執行董事長職務，而原告以常務董事身分出席董事會，並非執行董事長職務：⑴自原處分依憑之另案處分所載：「主旨：金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）違反…，行為時董事長張元銘違反...爰依證券交易法第66條第1款之規定對金鼎證券公司予以警告處分，並依同法第56條規定命令金鼎證券公司停止行為時董事長張元銘1年業務之執行…」、「事實及理由：3、子公司監理部分：(1)受處分人對海外子公司資金調度，於『對轉投資或再投資超過百分之五十機構之管理辦法』範圍，略以：『五、財務作業管理：子公司之資金調度由維京控股公司統籌作業，依金鼎維京之外幣運作準則，由董事長核准後辦理。』

，惟受處分人書面說明：『…，由於金鼎(香港)係綜合券商，其資金調度有其時效，據了解並未由金鼎(維京)協助辦理，目前無呈報董事長之文件記錄。』

，受處分人之相關子公司自成立迄96年1月之資金調度，未依上開規定辦理，作業核有疏失。」

等語，可知另案處分係認定原告於執行「董事長」職務期間，未妥適監督或執行「董事長」之業務，因而停止原告「董事長」業務之執行1年。

⑵然原告自接獲另案處分後，雖有不服，仍立即辭任董事長職務，更一併辭任總經理職務，嗣分別改由訴外人張鴻瀛、邱顯富代理及接任，此觀被告提出100年6月23日金管證券字第1000028236號函（以下簡稱被告100年6月23日函）附件3之金鼎證券公司於98年8月11日以鼎證稽字第0980000382號函（以下簡稱金鼎證券98年8月11日函）向被告陳報執行另案處分情形，載有：「二、本公司已於貴會公告對本公司之相關處分後，即於98年7月17日公告由常務董事長張鴻瀛先生代理董事長職務。

三、張鴻瀛常務董事代理董事長職務之期間為：自民國98年7月17日起至99年8月4日止。

四、另有關張元銘先生兼任代理總經理乙事，本公司已於98年8月10日第八屆第二次董事會決議通過由邱顯富擔任總經理職務，即日起生效。」

及金鼎證券公司於98年7月17日之當日重大訊息之詳細內容所載：「1.董事會決議日期或發生變動日期：98/07/16。

…5.異動原因：張元銘董事長不克擔任董事長職務。」

可稽；

且原告自98年7月17日因被告處分書而調任為營運長後，至99年3月1日更退居幕後擔任僅提供建言而無實際執行力之特別助理（高級幕僚）之角色，直至100年5月2日離職。

換言之，原告自被告為另案處分後，不僅先辭去金鼎證券公司董事長及總經理職位，更逐漸邊緣化，退居為顧問、幕僚等諮詢角色，失去對於金鼎證券公司業務之掌控能力，並未違反另案處分，此由金鼎證券公司以99年10月4日函向被告陳報其執行原處分情形，亦可推知。

詎被告明知上情，竟以原告曾以「常務董事」身分參加董事會情事，誤認原告有執行董事長業務行為，遽論以原告未確實執行並違反另案處分，進而對原告作成原處分。

是原處分上開認定無異將另案處分之禁命範圍由停止「董事長」之職務，恣意擴張為停止「董事」之職務，據以剝奪原告工作權，顯已擴張解釋證券交易法第56條規定，另案處分又未指明裁處範圍，有違明確性原則，原處分自亦悖法違誤，應予撤銷。

⑶又被告自另案處分作成日（即98年7月29日）、原處分作成（即99年9月16日）迄鈞院100年6月27日當庭詢問為止，長達近2年時間，均未能就另案處分依據證券交易法第56條規定停止原告董事長之職務，究竟應否包含董事之職務及何以得擴張解釋包含董事之職務等疑問加以說明，原告對此亦一再爭執，迺被告明知其無法解釋，竟自行於100年7月13日以金管證券字第100003380號函（以下簡稱被告100年7月13日函）泛論：「證券交易法第56條關於停止執行業務之規定，係指停止受處分人執行與證券有關之業務，如受處分人為證券商之董事長，包括董事長、董事及辦理任何與證券相關之業務均屬停止之範圍」云云，此臨訟托稱所謂停止之範圍應包含「董事長、董事及辦理任何與證券相關之業務」，全無任何證據或實務見解以實其說，益證原處分不僅違反明確性原則，更係自行擴張解釋法律，洵不足採。

⒉退步言之，縱認原告依據另案處分而應停止「董事」之業務，惟原告參加董事會之行為，亦非屬執行「董事」業務之行為，是原處分之認定顯有重大違誤，應予撤銷：⑴按經濟部於74年10月24日以經商46656號函（以下簡稱經濟部74年10月24日函）釋示：「召集通知，須對董事全體為之，就董事會決議，因有特別利害關係，不得行使議決權之董事，仍應為召集之通知，如對於一部分董事漏不通知時，該董事會之決議為不適法。」

。

次按經濟部於96年1月8日以經商字第09602174130號函（以下簡稱經濟部96年1月8日函）釋示：「按公司法第206條第1項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』。

又本部91年5月16日經商字第09102088350號函：『董事會之決議，對依第178條規定不得行使表決權之董事，仍非不算入已出席之董事人數內』，所稱『仍非不算入已出席之董事人數內』，係針對董事會能否開會之法定門檻所為規定，即公司法第206條第1項前段規定：『應有過半數董事之出席』（法定開會門檻）之範疇。

於達到法定開會門檻後，針對議案表決時，依公司法第206條第2項準用第180條第2項規定，對依第178條規定應利益迴避之董事，不算入已出席之董事人數內者，則屬公司法第206條第1項後段規定：『出席董事過半數之同意行之』（法定決議門檻）之範疇。」

。

又經濟部於60年2月23日以商06365號函（以下簡稱經濟部60年2月23日函）釋示：「關於○○礦業公司董事職權經法院民事裁定假處分不得行使乙案，業經本部函准司法行政部60、2、9臺60函民第916號函：『…惟公司業務如因法院之假處分致有停頓之虞時，當事人似得依民事訴訟法第535條規定聲請法院採取必要之方法以資補救。

至由監察人依法召集股東會另選董事一節，因法院之假處分僅停止董事執行職務，並非將之解任，亦非董事有缺額，故如欲由股東會予以改選，似應依法將其解任後行之。

…』等由到部。

」。

可知縱董事遭停止執行職務，亦非表示將該董事解任，故於董事會召開時，仍須依法對該停止職務之董事為召集通知，否則召集程序將有瑕疵並造成董事會決議之違法；

且倘董事因不得執行職務而無法表決時，其依法接獲通知後仍可出席董事會，並可納入出席人數以憑計算法定開會門檻，惟該董事之出席不得計入法定決議門檻而已。

申言之，遭停止業務執行之董事，亦得出席董事會，避免因董事遭停職而產生無法達到法定開會人數而無法合法召開董事會之情形，僅該董事因不得行使表決權，故未能就議案為表決，當然無法列入議決人數之中。

亦即該董事無法透過出席董事會達到監督、執行業務之目的，自不得僅因董事出席董事會，率爾認屬執行董事業務之行為。

⑵查系爭金鼎證券公司98年8月10日、98年8月25日及99年3月31日之3次董事會，原告僅以常務董事身分出席董事會，並未參與議案表決，亦僅於簽名簿中出席人員欄位簽到，未實際進行表決行為，自無監督或執行業務可能，遑論如何僅因原告曾出席董事會即推論原告得以影響證券業務之正常執行。

原處分未察即誤認原告有違反另案處分情形，並據以推論原告違反證交法第56條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第23款及同條第4項等規定，顯有重大違誤，應予撤銷。

㈢退萬步言，原處分命原告停止1年業務之執行，顯然過重，違反比例原則：⒈按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」。

次按最高行政法院83年度判字第2291號判決揭示：「所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。

因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。

換言之，除該行政處分須合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之，否則，即屬濫用權力之違法。」

。

又最高行政法院92年判字第1511號判決亦揭：「『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論』為行政訴訟法第4條第2項所明定。

而依裁量權所為之行政處分，有逾越權限或濫用權力情事者，依同法第201條規定，行政法院得予撤銷。

此之所謂『裁量逾越』或『裁量權濫用』之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。」

。

末按證券交易法第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分」，是依上揭法條及最高行政法院見解，被告仍應審酌違法主體注意義務之違反程度、或對違反行為之可歸責程度等情形，依照輕重程度對原告為處分，始符合裁量行使之正當性。

可知行政機關作成行政處分，應依比例原則以對人民侵害最小之方式為之，而行政機關於選擇達成行政目的之手段時，即屬行使裁量權，若有違反比例原則之情形，亦屬依法應裁量而未裁量之裁量權濫用甚或濫用權力之違法。

⒉縱有原處分載稱之事實（原告否認之），原告亦僅係依其身分參與董事會議，並未參與表決或作成任何決議，進而亦無任何執行業務之行為，遑論影響證券業務之正常執行。

迺原處分未慮及此，亦未究明原告行為之可歸責程度等情形，遽行選擇最重之處罰結果，而命令金鼎證券公司停止原告職務長達1年，嚴重剝奪原告之工作權，顯然逾越必要範圍，欠缺限制之目的及合理性而違反比例原則之要求，亦有裁量過當之違法。

迺訴願機關未予撤銷，仍作成駁回決定，從而，原處分及訴願決定認事用法俱有違誤；

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於命金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行部分。

三、被告則以：㈠按「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他相關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分。」

，為證券交易法第56條所明定；

次按「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：一、……、二十三、其他違反證券管理法令或經本會規定不得為之行為。」

、「前2項之規定於證券商其他受僱人準用之」，分別為證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第23款及第4項所明定。

㈡原告陳稱原處分違反法律明確性原則，並有理由不備之違法，應予撤銷云云。

惟查：⒈金鼎證券公司前因承作結構債券附賣回交易之相關作業核有缺失，違反證券商管理規則第31條第4項規定，原告為金鼎證券公司行為時董事長，負有督導不周之責，核有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定，經被告依證券交易法第66條第1款規定，於98年7月29日以另案處分依同法第56條規定命金鼎證券公司自98年8月5日至99年8月4日止停止原告業務之執行，並於該另案處分送達10日內將執行情形報由被告備查。

嗣金鼎證券公司以98年8月11日函向被告陳報執行該另案處分情形。

原告不服，就另案處分提起撤銷訴訟，業經鈞院於100年5月12日以99年度訴字第1980號判決原告之訴駁回在案。

⒉原告於另案處分期間，本應停止一切與證券有關業務之執行，然據臺灣證券交易所查調金鼎證券公司98年8月10日、98年8月25日及99年3月31日之董事會議事錄及簽到簿，發現原告由董事長調職為營運長及再經調職為特別助理，仍有繼續以常務董事身分參加董事會情事。

詳見金鼎證券公司於98年8月10日下午3時召開之董事會議事錄於「出席董事」欄所載「張常務董事元銘……等5人」，每案之「決議」欄均載有「全體出席董事同意通過」，且原告亦於簽名簿上「常務董事張元銘」一欄簽名，顯見原告係以常務董事身分參與表決；

另據金鼎證券公司於98年8月25日下午3時召開之董事會議事錄中「第五案」之「決議」欄明載：「本案經主席徵詢全體出席董事（5席），除楊獨立董事朝成表示反對外，其餘4席董事同意，本案照案通過」等語，經核對出席簽到單，僅有5席董事（包括原告）出席，顯可確知該公司董事會已將原告計入表決權數。

⒊是原告之執行業務行為，核未確實執行並有違另案處分，已違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第23款規定，足以影響證券業務之正常執行，被告依證券交易法第56條規定，命金鼎證券公司續停止原告1年業務之執行。

原處分書之「事實及理由」段，業就原告上開違規事實認定、構成違反證券管理法令及其相關法律效果等事項為必要說明，並依行政程序法第5條及第96條第1項所定事項記載，自無原告陳稱有違明確性原則及理由不備之情形。

㈢原告陳稱被告認定原告出席董事會之情事，係屬執行業務之行為，並據以作成原處分，認事用法顯有違誤云云。

惟按：⒈原證券交易法第56條第1項係授權主管機關於發現證券商之董事、監察人、經理人及對於有價證券營業行為直接有關之業務人員，有違背證券交易法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，得命令證券商解除前揭人員之職務。

謹就其歷次修正理由說明如下：⑴為避免證券商利用其他受僱人員為違背證券交易法或其他有關法令之行為，以規避管理，並督促證券商之組織健全，對所屬人員善盡監督之責，前揭規定於77年1月29日修正，將「經理人及對於有價證券營業行為直接有關之業務人員」修正為「受僱人」，並增列「並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分」。

⑵另為避免證券商之從業人員一旦違規，不論情節輕重一概遭解除職務處分，前揭規定於89年7月19日修正增列「停止其1年以下業務之執行」處分方式，以較具彈性；

同次修正並刪除原條文第2項「前項人員於解除職務後，應由證券商申報主管機關」規定。

⒉為明確規範證券商負責人及業務人員以外之其他受僱人之禁止行為，被告於87年12月1日修正證券商負責人及業務人員管理規則第16條第3項(後因條次變更為第18條第4項)規定，增訂證券商其他受僱人亦不得為負責人及業務人員所被禁止之行為。

⒊另按證券交易法第56條關於停止執行業務之規定，係指停止受處分人執行與證券有關之業務，如受處分人為證券商之董事長，包括董事長、董事及辦理任何與證券相關之業務均屬停止之範圍。

⒋查原告出席金鼎證券公司98年8月11日、98年8月25日及99年3月31日董事會參與表決之議案，共計22案，除98年8月25日董事會「肆、承認及討論事項」第5案及第6案之會議決議為「本案經主席徵詢全體出席董事(5席)，除…表示反對，其餘4席董事同意，本案照案通過」，餘20案之決議均為「全體出席董事同意通過」，且當時金鼎證券公司變更登記表(經濟部日期文號為98年4月22日經授商字第09801079960號)所登記之董事長確為原告無誤。

⒌次查另案處分係基於原告為金鼎證券公司違失行為時之董事長，對該公司缺失行為應負督導不周責任，違背證券管理法令，足以影響證券業務之正常執行，爰依證券交易法第56條規定，命令金鼎證券公司停止原告1年業務之執行。

依證券交易法第56條規定，主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，得隨時命該證券商停止其1年以下業務之執行或解除其職務。

而所謂業務執行須視受裁處者之身分而定，當時原告係金鼎證券公司之董事兼任董事長及總經理，故被告係在停止原告之「董事、董事長及總經理業務」1年，亦即與證券相關之所有業務一概不得執行。

故原告於另案處分期間即不得於金鼎證券公司從事與執行證券業務有關職務，包括應停止執行其於金鼎證券公司之董事職權，其董事長職務則當併同停止，是原告主張另案處分僅限停止董事長職務，實為推托之詞，不足採信。

⒍依證券交易法第56條規定，證券商之董事如有違背證券管理法令行為，足以影響證券業務之正常執行，被告得依法為必要之行政處分，包括停止執行業務之處分。

是以原告引用經濟部函釋有關應為利益迴避之董事仍得出席董事會等內容，核與本件處分情形及適用法規範目的不同，引用失當。

⒎至原告稱其出席董事會並無行使表決權之行為，故無執行董事業務一節。

承前所述，原告確有於遭停止執行業務期間，續以常務董事身分參加董事會表決相關議案情事，原告所稱，核不足採。

㈣原告陳稱原處分命原告停止1年業務之執行，顯然過重，違反比例原則云云。

惟查：⒈證券商屬特許事業，其董事如有違背證券管理法令之行為，足以影響證券業務之正常執行時，主管機關自得依證券交易法第56條規定，為必要之行政處分，包括停止其1年以下業務之執行或解除其職務。

⒉原告前因有違背證券管理法令之行為，足以影響證券業務之正常執行，經被告於98年7月29日以另案處分命金鼎證券公司停止其1年業務之執行，原告既屬該證券商之負責人，本即應於前揭停止業務執行期間停止一切與證券相關業務之執行，惟原告卻仍續以常務董事身分出席該證券商98年8月10日、98年8月25日及99年3月31日董事會參與議決相關議案，再次違反證券管理法令規定，而有影響證券業務之正常執行情事。

被告考量其違規情節，並未處以最重之解除職務處分，僅依法於99年9月16日以原處分命金鼎證券公司續停止原告1年業務之執行，所為處分符合法令規範目的，未逾越必要範圍，尚無原告所稱違反比例原則情事；

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造之爭點厥為原告是否有違反被告98年7月29日裁處書（即另案處分）命令金鼎證券公司停止其執行董事業務之行為，而足以影響證券業務之正常執行？又被告所為原處分有無違反比例原則？本院之判斷如下：㈠按「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他相關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分。」

，證券交易法第56條定有明文。

次按「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：一、．．．．、二十三、其他違反證券管理法令或經本會規定不得為之行為。」

、「前2項之規定於證券商其他受僱人準用之」，復分別為證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第23款及第4項所規定。

㈡本件臺灣證券交易所前派員查核金鼎證券公司，發現原告於被告以98年7月29日裁處書（即另案處分）命令金鼎證券公司自98年8月5日起至99年8月4日止停止其（行為時董事長）執行業務期間，仍有繼續以常務董事身分參加董事會執行業務之事實，有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第23款規定之情形，已影響證券業務之正常執行，乃依證券交易法第56條規定，以原處分命令金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行，並於原處分送達翌日起10日內將執行情形報被告備查。

嗣金鼎證券公司以99年10月4日函向被告陳報其執行情形。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂就原處分「命金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行」部分向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。

㈢茲原告雖主張被告98年7月29日裁處書僅停止原告自98年8月5日至99年8月4日止之董事長職務，惟原告係以常務董事身分參加董事會，並非執行董事長職務，並無違反上開裁處書之問題，原處分認原告已影響證券業務之正常執行，惟未詳加說明原告參加董事會與執行職務之關連，及參加董事會之行為對於證券業務正常執行之關連為何，自有違誤；

且縱令被告98年7月29日裁處書係執行董事職務，然董事職務被停止執行仍可參與董事會，僅係不列入表決人數中，自無違章可言；

又原處分依據之法令係證券交易法第56條，但未考量原告違反之程度及可歸責性，逕自處以最高停止1年業務之執行，顯違比例原則，自應予撤銷云云。

惟查：⑴按行政法上所稱之「裁量」與「判斷餘地」，其區別主要係以行政決定之內容係涉及「法律效果」抑「構成要件」為其判準。

次按規制目的選定的適法性，須與規制手段合併考量，始能得其要旨；

換言之，目的審查不能抽離現實作抽象式的思維，規制目的若與規制手段不具合理的關聯性，即有構成「目的內涵不當聯結」的可能性，合先敘明。

⑵又查法律解釋所應參酌之五大因素，分別為文字字義、概念體系、價值體系、歷史因素（立法本旨）及控制因素（合憲性考量），而歷史因素本非法律解釋之絕對判準。

且各別法規範是否符合明確性原則之要求，基本上與其規範事務之實證特徵有關。

是行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查，應就行政機關所為之判斷，是否有違反不當連結之禁止情形加以斟酌考量，先予陳明。

⑶本件原告對其確有出席金鼎證券公司98年8月10日第八屆第二次董事會議、98年8月25日第八屆第三次董事會議及99年3月31日第八屆第六次董事會議，有上開3次會議事錄及簽名簿影本在卷可稽，並為原告所不爭執，自堪認為真正。

原告雖以其並未參與上開3次會議表決云云資為主張；

然查金鼎證券98年8月10日董事會議事錄「出席董事」欄記載「『張常務董事元銘』、張常務董事鴻瀛、梁董事榮輝、．．．．等五人」，98年8月25日董事會議事錄及99年3月31日董事會議事錄於「出席董事」一欄亦分別記載「張代理董事長鴻瀛、『張常務董事元銘』、梁董事榮輝、．．．．等五人」字樣，且該3次會議事錄每案之「決議」欄絕大多數係記載「全體出席董事同意通過」字樣，其中98年8月25日董事會議第五案「決議」欄更載明「本案經主席徵詢『全體出席董事（5席）』，除楊獨立董事朝成表示反對，其餘4席董事同意，本案照案通過。」

字樣，以上開3次董事會議列席參加之「（出席）董事」人數及原告確實有在上揭簽名簿上「常務董事張元銘」一欄後簽署姓名並參與會議等事實觀之，原告非惟以『常務董事』身分參與該3次董事會議，並於會議中參與表決，至為顯然，其確有以「常務董事」身分參與董事會議之執行業務行為，即堪認定。

原告所稱其僅參與董事會議，但不列入表決人數中，並未參與上開3次會議表決云云，核與上述事實不符，委無可採。

⑷復按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。

又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查；

而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。

是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定。

⑸第以證券交易法第56條所稱之「證券商之董事」，依其文義解釋及對該法條其他規範對象即「證券商之監察人及受僱人」，應泛指各證券商之董事均屬之。

申言之，凡係屬證券商之董事，無論係「常務董事」或「獨立董事」，甚或「兼任董事長之董事」，祇要有該當於該條規定之違章要件，皆屬之。

準此，證券交易法第56條規定之解釋意涵及適用範圍，均臻明確，並無違反法律明確性原則之情形，其既非係以不確定法律概念予以規範，行政機關自無行使「判斷餘地」之權限甚明。

則司法審查自應以行政機關為處分之際，是否已審酌該當於該款所定應予停止其業務之執行或解除其職務之要件為主要衡量點，而非以相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，除非其判斷係基於不正確之事實關係，否則行政法院原則上自應予以尊重。

⑹本件原告雖主張被告98年7月29日裁處書僅停止其自98年8月5日至99年8月4日止之「董事長」職務，並未停止其董事職務云云。

經查被告98年7月29日裁處書於主旨欄記載「金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）違反證券商管理規則第2條第2項、第31條第4項，『行為時董事長張元銘』違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定，爰依證券交易法第66條第1項規定，對金鼎證券公司予以警告處分，並依同法第56條規定命令金鼎證券公司停止『行為時董事長張元銘』1 年業務之執行，自98年8 月5 日至99年8 月4 日止，並於處分送達10日內將執行情形報會備查。

」等字樣，有被告98年7 月29日裁處書影本1 份在卷可佐。

⑺由上以觀，被告98年7月29日裁處書係就原告當時之身份為「董事長」予以稱謂，此由該裁處書「事實及理由欄」詳就金鼎證券公司及其行為時董事長張元銘（即原告）有違反證券管理法令規定之行為（包括自營操作部分違反證券商管理規則第31條第4項；

結構債附條件交易缺失部分違反證券商管理規則第31條第4項；

子公司監理部分違反證券商管理規則第2條第2項；

手續費折讓表銷毀部分違反證券商管理規則第2條第2項等），認金鼎證券公司有違反證券商管理規則第2條第2項及第31條第4項規定，『行為時董事長張元銘』對結構債交易債權回收之缺失及對公司其他缺失亦核有督導不周之責，核已違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項，有關前項（即證券商之負責人及業務人員）人員『執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之』之規定，因認金鼎證券公司及其行為時董事長張元銘（即原告）『已影響證券業務之正常執行』，乃依證券交易法第56條、第66條第1項規定予以處分，自非著眼於除去原告之『董事長』名銜，而係旨在停止『張元銘』（即原告）1年『董事』業務之執行，至為灼然。

原告所稱被告98年7月29日裁處書僅停止其自98年8月5日至99年8月4日止之『董事長』職務，未停止其『董事』業務之執行云云，顯係斷章取義，殊無足取。

⑻是被告以金鼎證券固以98年8月11日函陳報執行被告98年7月29日裁處書情形，惟原告卻仍於停止其執行業務期間（即自98年8月5日起至99年8月4日止）內，以「常務董事」身分出席金鼎證券公司98年8月10日第八屆第二次董事會議、98年8月25日第八屆第三次董事會議及99年3月31日第八屆第六次董事會議，並於該3次會議中參與表決，有以「常務董事」身分參與董事會議之執行業務行為事實，既該當於證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第23款規定之要件，業已影響證券業務之正常執行，則被告以原處分命令金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行，即屬有據。

經查證券交易法第56條對證券商之董事、監察人及受僱人最重之處分為解除職務，本件原告違章在先，於停止執行業務期間復故違在後，故被告審酌本件情節，以原處分命金鼎證券公司續停止原告1年業務之執行，所為既與法令規範目的有合理之關聯，復在法條裁量範疇內，即與憲法第23條比例原則無違，原告所言被告所為原處分違反比例原則云云，要無可採。

綜上所述，本件被告所為原處分關於「命金鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行」部分，揆諸首揭法條規定及前開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳
法 官 林 育 如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 劉 育 伶