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臺北高等行政法院判決
100年度訴字第474號
100年8 月11日辯論終結
原 告 張文發
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）住同上
訴訟代理人 蘇琬絢
呂孟儒
參 加 人 林淑貴
上列當事人間戶政事件，原告不服新北市政府中華民國100 年3月3 日北府訴決字第0991186039號訴願決定（案號：000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」
、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
行政訴訟法第111條第1 、2 項定有明文。
查本件原告起訴時原係依行政訴訟法第4條第3項規定，提起撤銷訴訟，聲明求為判決：撤銷被告民國（下同）100 年3 月3 日北府訴決字第0991186039號訴願決定（下稱100 年3 月3 日訴願決定）。
嗣於訴訟進行中，先於100 年6 月28日準備程序期日變更其聲明為：㈠確認被告100 年3 月3 日訴願決定主文前段「原處分撤銷」違法。
㈡確認原告之未成年女兒○○○、兒子○○○之戶籍地為桃園縣中壢市○○里○○○ 路12號5 樓；
再於100 年8 月11日言詞辯論期日追加備位撤銷訴訟並更正先位聲明，求為判決：先位聲明─確認被告100 年3 月3 日訴願決定主文前段「原處分撤銷」違法。
備位聲明─撤銷被告100 年3 月3 日訴願決定。
被告對於原告前開訴之變更及追加並無異議，而為本案之言詞辯論，依法視為同意變更及追加，揆諸前開規定，原告訴之變更及追加自應准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告與參加人係夫妻關係，育有未成年子女○○○（00年00月00日生）、○○○（00年00月00日生）2 人，該2 名未成年子女戶籍原設桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○路00號00樓原告戶內（下稱原戶籍址），參加人於98年5 月13日以未成年子女2 人居住於新北市新店區（原臺北縣新店市○○○街00號00樓之00之事實，請求新北市新店區戶政事務所（原臺北縣政府新店市戶政事務所，下稱新店戶政事務所）依戶籍法之規定處理。
經新店戶政事務所派員於98年5 月18日會同勤區員警、里長相關人員進行查證，確認前開未成年子女2 人居住於上址並已住滿4 個月以上之事實，乃以98年5月19日北縣店戶字第0980003913號書函、98年6 月6 日北縣店戶字第0980004500號書函檢附催告書、98年6 月12日北縣店戶字第0980004643號函通知原告前往辦理該2 名未成年子女戶籍遷徙登記，因原告逾期未辦理，新店戶政事務所遂依戶籍法第48條規定，於98年7 月3 日將○○○、○○○2 人之戶籍遷入新北市○○區○○街00號00樓之00，並逕為辦理遷徙登記，旋以98年7 月6 日北縣店戶字第0980005512號函通知原告持戶口名簿、身分證至其戶籍所在地戶政事務所補註，併裁處原告新臺幣（下同）900 元罰鍰。
原告不服，提起訴願，經被告99年11月5 日北府訴決字第0990559102號訴願決定書（案號：000000000 ）決定：「原處分（按即新店戶政務所98年7 月6 日北縣店戶字第0980005512號函所為之處分）撤銷，由原處分機關另為適法之處理。」
案經新店戶政事務所重為審酌，以99年11月11日北縣店戶字第09900106661 號函（下稱原處分）通知參加人於99年11月23日前備妥文件前往辦理撤銷2 名未成年子女遷入登記，逾期將逕為撤銷。
參加人不服，提起訴願，復經被告100 年3 月3 日訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」
原告不服，遂提起本件訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告與○○○及○○○3 人於97年5 月16日遷入原戶籍址新建購之住宅。
○○○於98年4 月25日完成元生國小新生報到手續（詳如98年度新生符合資格名單，附件1.2 ），在此之前就讀臺北市再興幼稚圈，○○○就讀新北市基督教青年協會之托兒所，因就學需要皆寄居於新北市○○區○○街00號00樓之00。
原告98年7 月初接獲新店戶政事務98年7 月6 日北縣店戶字第0980005512號處分函，以原告子女事實居住寄居地3 個月以上為由，未經原告（即戶長及法定代理人）同意，逕行遷徙原告子女戶籍於寄居地並對原告為罰鍰處分，原告女兒因而失去進入元生國小學區就學資格。
原告即向被告以：⑴兩名子女因原戶籍地距離就讀學校路程遙遠不適合每日通勤，不得不寄居於寄居地，以利上下學；
⑵新店戶政事務所應依戶籍法第16條第1項但書規定依法行事；
⑶新店戶政事務所違反戶籍法第13條規定意旨等理由提起訴願，經被告99年11月5 日北府訴決字第0990559102號訴願決定撤銷新店戶政事務所98年7月6 日函所為處分，新店戶政事務所遂依法辦理2 名子女辦理遷出寄居地事宜，然原告配偶林淑貴復向被告提起訴願，被告卻又以100 年3 月3 日訴願決定撤銷遷出寄居地之處分。
㈡本件訴願決定主要依據是內政部99年12月1 日台內戶字第0990236561號函（附件1.1 ），該函之依據為行政法院56年判字第60號判例「遷徙係事實行為，遷徙登記自應依事實認定之」。
查此判例人、地、時、事、物皆無未成年人及國內就學等遷徙事件構成元素，且係依據當時43年12月18日公布施行的戶籍法（非現行條文），其內法條並無97年5 月28日公布的戶籍法（現行條文）第13條、第16條但書等規定。
查立法院公報第86卷第21期院會紀錄（附件3）86年4 月29日修正當時戶籍法第20條，增列「但因兵役、國內就學、監所收容及隨本國籍遠洋漁船出海作業，得不為遷出之登記」。
其立法目的為該等特殊狀況，特增列但書將其排除在外，以符實際狀況需要。
由以上查證得知內政部99年12月1 日台內戶字第0990236561號函釋疑戶籍法第16條及第17條等遷徙登記規定似有張冠李戴之作為，應本務實之現行法規行事為是。
㈢按戶籍法第16條第1項後段但書，明言國內就學不為遷出登記之裁量權非行政機關所有，依行政程序法第10條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，因此被告剝奪了原告對未成年子女在遷徙方面法律上應有之權利與義務。
民法第1089條第1項前段規定，對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。
由於原告及原告配偶共同監護未成年子女，但又對未成年子女權利之行使意思不一致，依據民法第1089條第2項規定，父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。
所謂重大事項，依法務部法律第0950009954號（附件1 、2 ）解釋應包括子女之住所指定。
是未成年子女權利之行使有確實的裁判前，行政機關不應規避戶籍法第16條但書規定意旨，而以事實居住3 個月以上為由逕行對未成年子女為遷徒登記，如此作為是剝奪原告一方的法律上利益，依行政程序法第4條，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，被告不可不察。
㈣原告提起本件撤銷訴訟後，新店戶政事務所違背訴願法第95條規定，在未經訴願決定確定，即在100 年3 月31日將原告未成年子女之戶籍逕為遷徙登記，致使原告所提本件撤銷訴訟其訴願決定之行政處分標的已因執行而無回復原狀可能，原告撤銷訴訟之法律上利益被消滅，原告為維持對未成年子女在法律上應有之權利與義務，有即受確認判決之法律上利益，爰提起本件先位確認訴訟，備位撤銷訴訟，並聲明求為判決：先位聲明：確認被告100 年3 月3日訴願決定主文前段「原處分撤銷」違法；
備位聲明：訴願決定撤銷。
四、被告則以：㈠依戶籍法第16條第1項、第17條第1項、第41條第1項、第48條規定，及改制前行政法院56年判字第60號判例意旨，遷徙登記以本人或戶長為申請人，當事人如有居住事實經戶政事務所催告後屆期仍不辦理者，戶政事務所自應依法逕為遷徙登記。
㈡參加人於98年5 月13日向新店區戶政事務所申請系爭未成年子女遷徙登記時，該2 名未成年子女係居住於新北市○○區○○街00號00樓之00之事實，業經該所派員於98年5月18日會同勤區員警、里長相關人員進行查證，確認系爭未成年子女居住於上址已逾4 個月，此為參加人、新店區戶政事務所及原告等所不爭執。
如系爭未成年子女現仍居住於上址尚未遷徙，揆諸前揭戶籍法條文規定、改制前行政法院56年判字第60號判例及內政部99年12月1 日台內戶字第0990236561號函釋（訴願卷宗第24頁至第27頁）意旨，基於正確戶籍資料並真實反映民眾居住現況，新店區戶政事務所仍應依戶籍法第17條、第48條規定辦理遷入登記。
從而，被告審認本件新店區戶政事務所未先行釐清本案法規適用疑義，並再為查明系爭未成年子女居住現況，即遽為參加人（即訴願人）不利之處分，似嫌率斷，爰將原處分撤銷，並由原處分機關查明後另為適法之處分，於法並無不合。
㈢至於原告主張依戶籍法第16條第1項但書規定，因國內就學者，得不為遷出登記云云。
惟按戶籍法第16條第1項但書所稱「因國內就學者，得不為遷出登記」，解釋上應指當事人業經於原戶籍地學區就學者，得不為遷出登記而言，然本案申請時系爭未成年子女係在寄居地之學區就學，並未在原戶籍地學區就學，此為原告所不爭，自無戶籍法第16條第1項但書規定之適用，原告上開主張，應不足採，訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：○○○、○○○2 人在臺北市出生、成長，目前居住在新店，○○○現就讀再興小學，○○○就讀YMCA幼稚園，如因戶籍問題而需回原戶籍址就學，恐無法適應，且戶籍遷徙應依據事實認定，參加人係以現況對未成年子女做最好的安排，並希望小孩能安定成長。
六、本院判斷如下：㈠先位聲明請求確認訴願決定違法部分：⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
、「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」
、「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
為99年1 月13日修正公布、同年5 月1日施行之行政訴訟法第6條第1項、第196條第1 、2項所明定。
其中第196條修正理由略以：「……二、行政處分已執行與行政處分消滅不同，如有回復原狀之可能，依第1項意旨，應可提起撤銷訴訟。
而如於合法提起之撤銷訴訟進行中，原處分經撤銷或因其他事由消滅，或已執行且無法回復原狀者，即無從撤銷。
惟如原告對於原行政處分為違法復有即受確認判決之法律上利益時，自應許其得有救濟之機會，爰增訂第2項。」
是依上開規定及修正理由可知，依行政訴訟法第6條第1項後段規定提起確認行政處分（訴願決定為廣義之行政處分）違法之訴訟，以行政處分已消滅或已執行且無回復原狀可能者為限，對於已執行之行政處分，倘當事人因其撤銷而有回復原狀之可能，仍應提起撤銷訴訟或續行撤銷訴訟，以為救濟，不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分為違法。
⒉查本件原告原係以被告100 年3 月3 日訴願決定利害關係人身分（按上開訴願之訴願人為參加人林淑貴，原告為訴願參加人），主張該訴願決定侵害原告對未成年子女在遷徙方面法律上應有之權利與義務，向本院提起撤銷訴訟，訴請撤銷該訴願決定，經核與行政訴訟法第4條第3項「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」之規定，尚屬相符，原告提起撤銷訴訟，其訴訟類型之選擇並無錯誤。
又原告於100 年3 月15 日 （見原告起訴狀所蓋本院總收文章戳日期）向本院提起撤銷訴訟後，原處分機關新店戶政事務所雖未待本案訴訟結果即逕依訴願決定撤銷意旨，於100 年3 月31日重新作成「撤銷99年12月1 日原逕為遷入登記」之處分，並以100 年4 月8 日新北店戶字第1000003105號函將上開處分及其執行結果通知原告，原告亦就該重為處分另行提起訴願（見本院卷第75-77 、80、111 頁）【本院按：新店戶政事務所99年12月1 日逕為遷入登記係原處分即該所99年11月11日函限期參加人林淑貴辦理撤銷遷入（新店）登記所為處分之執行，99年12月1 日逕為遷入登記結果，本案未成年子女2 人戶籍遷回原戶籍址，被告100 年3 月31日重為處分，撤銷99年12月1日原逕為遷入登記後，本案未成年子女2 人戶籍遷入登記至新北市○○區○○街00號00樓之00】，惟戶政機關就戶籍遷徙登記所為之處分如有錯誤，縱令已執行，並非不可為回復之登記，以回復原狀，因此被告100 年3月3 日訴願決定倘有違誤，原告非無藉由撤銷該訴願決定而回復原狀之可能，並不因新店戶政事務所於本案訴訟進行中另為處分而受影響，揆諸前揭說明，原告自應續行其已提起之撤銷訴訟，不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分為違法。
原告以新店戶政事務所在100 年3 月31日已另為處分並執行遷徙登記完畢為由，主張本件訴請銷撤訴願決定已無回復原狀可能，依行政訴訟法第6條第1項後段規定提起確認被告100 年3 月3 日訴願決定違法之先位訴訟，於法顯有未合。
㈡備位聲明請求撤銷訴願決定部分：⒈按「遷出原鄉（鎮、市、區）3 個月以上，應為遷出登記。
但因服兵役、國內就學或入矯正機關收容者，得不為遷出登記。」
、「由他鄉（鎮、市、區）遷入3 個月以上，應為遷入登記。」
、「遷徙登記，以本人或戶長為申請人。」
、「戶籍登記之申請應於事件發生或確定後30日內為之。
…」、「戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。
……」、「…遷徙……登記，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之。」
行為時戶籍法第16條第1項、第第17條第1項、同法第41條第1項、第48條第1項、第3項、第4項分別定有明文。
次按「戶籍遷徙係事實行為，其遷徒登記自應依事實認定之。」
改制前行政法院著有56年判字第60號判例可資參照。
⒉查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有參加人98年5 月13日申請書、新店戶政事所98年5 月18日戶籍登記事項會查紀錄表、98年5 月19日北縣店戶字第0980003913號書函、98年6 月6 日北縣店戶字第0980004500號書函、98年6 月12日北縣店戶字第0980004643號函書函、98年7 月6 日北縣店戶字第0980005512號函、被告99年11月5 日北府訴決字第0990559102號（案號：000000000 ）訴願決定書、原處分、被告100 年3 月3日訴願決定書及戶籍謄本等件在卷可稽，其事實堪予認定。
⒊次查，參加人於98年5 月13日向新店戶政事務所提出本件申請時，該2 名未成年子女並未住居原戶籍址，而係居住於新北市○○區○○街00號00樓之00，且其2 人至今仍居住上址並在當地就學之事實，已據原處分機關新店戶政事務所派員於98年5 月18日、100 年3 月24日會同勤區員警、當地里長等相關人員進行查證屬實，有上開2 次戶籍登記事項會查紀錄表附卷可憑，原告對之亦不爭執，是本案未成年子女2 人既已遷出原戶籍址，實際遷住新店達3 個月以上，依前開規定及判例意旨，自應依據實際遷徙之事實而為遷出及遷入之登記，如本人或戶長不為申請，經戶政機關催告後屆期仍不辦理者，戶政事務所應逕為遷徙登記。
從而，被告審認原處分機關新店戶政事務所於98年7 月3 日將本案未成年子女2人戶籍遷入新店並逕為遷入登記所為處分遭前次訴願決定撤銷後，遽以原處分限期參加人辦理撤銷遷入登記而為參加人不利之處分，迨原處分作成後始以99年11月22日北縣店戶字第0990011111號函層轉改制前臺北縣政府民政局函轉中央主管機關內政部釋示，經內政部99年12月1 日台內戶字第0990236561號函釋略以：「……二、本案未成年人生父張文發先生以未成年人○○○、○○○因國內就學為由，主張得不辦理遷出登記乙節，按未成年人之生母林淑貴申請該等2 人遷入貴縣新店市，戶政事務所依據其申請查證確認居住事實後，依法催告生父張文發辦理遷徙登記。
鑑於張文發屆期不辦理，戶政事務所始依戶籍法第48條規定逕為遷徙登記在案。
本案既經未成年人生母林淑貴女士提出申請，經戶政事務所查證屬實並依法催告生父辦理遷徙登記而當事人屆期不辦理，基於正確戶籍資料並真實反映民眾居住現況，應依同法第17條、第48條規定辦理遷入登記。
本案仍請依上開規定辦理。」
，被告100 年3 月3 日訴願決定乃以原處分機關未先釐清法規適用疑義，並再為查明未成年女子居住現況，逕予處分，似嫌率斷為由，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，並無不合。
⒋原告雖稱內政部前開釋示係依據改制前行政法院56年判字第60號判例，然該判例之案例事實並未涉及未成年子女，且現行戶籍法第16條增設但書規定，與當時戶籍法規定已有不同，況依民法第1089條第1項前段及第2項規定，未成年子女之權利義務，由父母共同行使或負擔，父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之，而所謂重大事項解釋上包括未成年子女之住所指定，在尚未對未成年子女權利之行使有確定裁判前，行政機關不應規避戶籍法第16條但書規定，以事實居住3 個月以上為由，逕對未成年子女為遷徙登記云云。
惟查，改制前行政法院56年判字第60號判例為現行有效之判例，本院自受其拘束，且該判例揭示「戶籍遷徙係事實行為，其遷徙登記應依事實認定之」，乃係辦理遷徙登記之原則，此原則並未因戶籍法迭經修正而改變。
再行為時（97年5 月28日修正公布）戶籍法第16條規定：「遷出原鄉（鎮、市、區）3 個月以上，應為遷出登記。
但因服兵役、國內就學或入矯正機關收容者，得不為遷出登記。」
核其立法意旨，係考量服兵役、國內就學、入矯正機關收容者情況特殊（如居住軍營、學校或容收單位），為符合實際狀況需求所為遷出登記之除外規定，使原即居住戶籍址者在遇此特殊狀況時，得不辦理遷出登記。
本案未成年子女並未實際居住原戶籍址，亦非在原戶籍地學區就學，而係在實際居住地之學區就學，核與戶籍法第16條但書所定情形有間，自無該條但書之適用，原告主張本案有該條但書適用，顯有誤會。
至於原告及參加人對於未成年子女住所之指定，意見不一，應另依民事相關法令規定尋求解決，與戶政機關基於正確戶籍資料維護並真實反映居住現況，應依實際遷徙之事實而為遷徙登記，係屬二事，並不相涉，原告徒執前詞為上開主張，洵非可採。
七、綜上所述，原告先位訴訟，訴請確認被告100 年3 月3 日訴願決定主文前段「原處分撤銷」違法，與行政訴訟法第6條第1項後段規定所確認者以「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分」之要件不符，於法未合，本應以裁定駁回，本院以程序較周全之判決駁回之。
又原告備位訴訟，請求撤銷上開訴願決定，原告所訴各節均無可採，被告100 年3 月3 日訴願決定並無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，亦應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件原告先位之訴不合法，備位之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 張正清
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