臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,639,20110831,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第639號
100年8月11日辯論終結
原 告 妙點企業股份有限公司
代 表 人 葉彰和（董事長）
被 告 國防部軍備局中山科學研究院
代 表 人 金壽豐（院長）住同上
訴訟代理人 陳淑惠
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國100 年2 月11日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告所辦理「振動機等6 項」採購案，嗣雙方於民國（下同）98年6 月11日簽訂「振動機等6 項」財物採購契約（下稱系爭採購契約）。
依系爭採購契約所定，採購標的分3 批交貨，其中第1 批、第2 批已分別於98年9 月10日、98年10 月14 日完成履約交貨。
其中第3 批（採購標的為：採購明細表第1項、第4項所定之振動機、振動機功率放大器及周邊輔助設備，下稱系爭貨物）之交貨期限為98年11月18日，原告遲未交貨，被告爰於99年8 月4 日以備科設供字第0990010143 號 函通知原告，就系爭貨物部分解除契約，並於99年8 月12日以備科設供字第0990010513號函通知原告，認其有政府採購法第101條第1項第12款所定應刊登政府採購公報之情事。
原告不服，提出異議，經被告99年9 月2日以備科設供字第990011458 號函駁回其異議。
原告仍不服，提出申訴亦遭駁回。
原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告將系爭採購契約第14條第3項第12款所謂「外國政府之行為」，解釋為「外國政府行為必須為突發或意料之外之干預行為」，缺乏依據；
原告在被告詢價階段時即提出說明系爭貨物必須申請輸出許可證明，此表示輸出國政府有可能拒絕系爭採購標的之出口。
而且被告在98年9 月16日發文給原告的「最終用途說明文件」時，即已表明如果申請輸出許可遭拒絕，必須提供拒絕原因與相關文件。
是被告也意識到系爭貨物之輸出許可也有可能被拒絕的情形，即早就認定有國外政府之行為影響。
何況，外國政府因為有鑒於被告屬生產國防武器敏感單位，審核管制品輸出許可特別嚴苛，致使最後拒絕通過輸出許可證，此結果不能歸責於原告，被告不能不面對自己的特殊敏感身分和我國目前外交現況無力感的事實，被告所援引之條款乃不顧及廠商之理由而有失公平。
是被告認定無法取得國外政府輸出許可證致無法交貨，係可歸責於廠商之事由，為無理由。
㈡原告和同業之間的競爭是自然商業行為，這也是公開招標可以達到買主最佳利益而存在之採購方式。
原告因為輸出許可遭拒絕，如須向同業競爭廠商尋求協助，也不可脅迫對方同意，這是很正常之事，也是不可抗力的因素之一。
況且原告無法取得代理原廠B&K-LDS 公司振動系統的輸出許可，是該外國政府的行為，屬不可抗力因素。
若要求原告必須向競爭對手取得貨源，也非合情理。
因原告仍須面對下列不可抗力因素：
⒈有能力提供符合本案規格貨品的其他供應商，祇剩下本案當初開標時的競標廠商。
而且祇有一家美國UD公司（山衛公司代理）可符合規格，惟接洽結果，其無意願供貨。
⒉競標廠商沒有義務必須提供貨品給其競爭對手即原告。
⒊競標廠商如願意供貨，有可能要求不合理價格情形。
⒋其他國外供應商如願意提供貨品，供貨時仍須取得該輸出國的輸出許可證明，才能取得貨品交貨，這又是一項不確
定因素，故無法取得其他商源交貨，不可歸責於原告。
㈢原告早在98年12月24日即發文通知被告，因為輸出許可遭丹麥政府拒絕，致使無法交貨，與被告商討其他解決方案，但被告仍於99年1月8日回文要求我們尋找其他商源。
但原告基於負責態度，經努力繼續尋找其他商源卻仍無法取得，乃於99年3 月17日再發文正式要求解除部分合約。
被告卻以解除合約是99年8 月4 日，已超出98年11月18日履約期限9 個月，認定為延誤履約期限，情節重大，其實係原告配合被告之要求，卻造成自己更大的傷害，被告的特殊身分要取得外國輸出管制品並不容易，為何不能體諒民間廠商之用心努力促成交易。
㈣英國LDS 公司已經在98年被B&K 公司收購，屬於B&K 公司的一部分，所有出貨窗口皆由B&K 公司管控，因此其出貨的輸出許可申請仍是由丹麥政府管轄，根本沒有另外的LDS 公司的貨源可取得，因申請輸出許可遭拒的系爭貨物，就是出產於英國LDS 公司的振動機，現在LDS 公司和B&K 公司是同一家公司等情。
並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：
㈠系爭採購契約第14條第3項第12款所謂外國政府之行為，應係指外國政府突發、意料之外之干預行為而言，原告係專業之採購代理商，對商情之資訊掌握相當熟悉，對於何項產品需要申請輸出許可，應向何國申請輸出許可，應自知甚詳，原告自承系爭採購標的第1項貨品「國內尚沒有廠商有能力承製，必須向國外購買，此推力等級為外國供應商政府輸出管制品」，則原告於投標前即應知系爭貨物係受輸出國管制，嗣原告於98年8 月28日通知被告系爭貨物需向丹麥政府申請輸出許可證，被告遂於98年9 月16日發函提供最終使用者證明予原告，俾利向出口國丹麥政府申請輸出許可證，經查外國原廠於98年12月11日即獲知丹麥政府拒絕核發輸出許可，是丹麥政府審查期間僅2 月餘，此應屬合理之審查期間，又系爭貨物既已受輸出國管制出口，則丹麥政府本非必然核發輸出許可證予原廠，此應為原告於投標前所明知，似難認丹麥政府有何突發、意料之外之干預行為。
㈡系爭貨物非獨家製造供應，原告應廣泛尋求商源，而不得以單一國家拒絕核發輸出許可證而免除契約責任：
⒈系爭採購契約係採規格標，只要採購標的物之原產地非中國大陸地區且產品符合規格即可，並未限定供應國，亦未
限定要取得輸出許可，是原告在投標前即應廣泛向全球各
國尋求貨源，不應僅限丹麥為供貨之唯一地區。
⒉原告於98年12月24日通知被告系爭貨物無法自丹麥出貨，惟因被告對系爭貨物仍有需求，且系爭貨物非僅丹麥B＆K-LDS公司獨家生產製造，故被告於99年1月8日、99年2月6日均函催原告應另覓商源並儘速履約交貨，原告並於99年2月9日函覆將尋求其他商源，被告復於99年3月1日再度去函催告原告儘速交貨，然原告已確定有其他貨源，卻以無
法自同業競爭廠商取得貨源，不願繼續履約而要求解除契
約，顯屬可歸責於原告之事由。
⒊原告應於事前善加策劃履約相關事宜及相關情況之因應方法，並管控應給付標的物之來源所需時間並評估履約之合
理期限始參與投標並簽訂契約。
原告於決標後30日（98年7月2日）始通知被告系爭貨物須向英國政府申請輸出許可證，要求被告提供最終使用者證明，然原告向英國供應商
LDS 公司訂購系爭採購標的時，居然未及注意該公司已遭丹麥B ＆K 公司併購，系爭貨物應由丹麥出口，須向丹麥
政府申請輸出許可而非英國政府，而遲至98年8 月28日始通知被告系爭貨物應向丹麥政府申請輸出許可證，則此期
間虛耗履約時程所致之遲延亦屬可歸責於原告，是以，原
告無法依約履行致解除契約，尚不得全以系爭貨物無法獲
得輸出許可為由而圖免卸責。
㈢綜上，原告未依約交付系爭貨物之逾期日數，自逾期之日起計算至被告解除契約之日止，逾期已達260 日（98年11月19日起至99年8 月4 日止），延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之20，且核與契約所定可容許之遲延限度50日相去甚遠，延宕情節以達嚴重之程度，亦即符合系爭採購契約第17條第1項第5款之解約事由，且此解約係屬可歸責於原告，是被告認定原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，應依政府採購法第102條第3項規定將公司名稱刊登政府採購公報自屬合法妥適並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以有因可歸責於原告之事由，致解除系爭採購契約，依政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，是否合法？
五、本院之判斷：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」
政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
依此規定，如係因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，機關即得作成刊登政府採購公報之處分。
復依系爭採購契約第17條第1項、第2項規定：「廠商履約，有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
…前項第5款所謂『致延誤履約期限，情節重大者』，係指所延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之二十，但不得少於五十日；
惟須經機關同意繼續履約而能完成驗收合格，且能達到契約目的者，不屬情節重大。」
㈡經查，系爭採購契約簽訂兩造於98年6月11日簽訂系爭採購契約，約定系爭貨物之交貨期限為98年11月18日（含）前，因系爭貨物屬丹麥政府之輸出管制品，原告於98年9 月18日取得被告之最終用途說明文件後，隨即向丹麥政府申請輸出許可，惟原告於98年12月16日收受丹麥政府正式拒絕文件，並於98年12月24日通知被告，被告則分別於99年1 月8 日、99 年2月6 日發函通知原告，系爭貨物非僅丹麥B&L-LDS 公司生產製造，原告可另尋商源供貨之要求，嗣原告未能取得系爭貨物，乃於99年3 月17日再發文正式要求解除系爭貨物部分契約之事實，有系爭採購契約、被告98年9 月16日備科設供字第0980011828號函、原告98年12月24日妙字第981224001 號文、被告99年1 月8 日籌購字第0990000291號電傳單、99年2 月6 日籌購字第0990001401號電傳單、原告99年3月17日妙字第990317001 號文等件為證( 見本院卷第15-46頁) ，且為原告所不爭執，自堪信為真實。
次查，系爭貨物雖因丹麥政府拒絕發給輸出許可，致原告無法依約履行，惟系爭貨物非僅有原告所代理之丹麥B&K-LDS 公司獨家製造供應，另有其他貨源，此為原告所不爭執，是原告不得以丹麥政府拒絕核發輸出許可證，認係不可歸責於己之事由，而主張免除契約責任。
又依系爭採購契約約定系爭貨物之交貨期限為98年11月18日（含）前，算至原告於99年3 月17日以無法交貨為由發文要求解除系爭貨物部分契約之日止，已逾50日，符合系爭採購契約第17條第1項第5款所約定「延誤履約期限，情節重大者」，被告依系爭採購契約條款第17條第1項第5款約定為解約表示，自屬有據。
從而，被告以有因可歸責於原告之事由，致解除系爭採購契約，有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，依法將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，於法並無不合。
六、原告雖主張系爭貨物因丹麥政府拒絕發給輸出許可，致原告無法依約履行，要屬系爭採購契約第14條第3項第12款所謂「外國政府之行為」，依約原告得免除契約責任，非屬可歸責於原告之事由云云。
經查，原告係專業之採購代理商，對商情之資訊掌握相當熟悉，對於系爭貨物是否需要申請輸出許可，應向何國申請輸出許可，應自知甚詳。
原告自承系爭採購標的第1項貨品「國內尚沒有廠商有能力承製，必須向國外購買，此推力等級為外國供應商政府輸出管制品，原告在開標前即計畫以代理的丹麥B&K-LDS 公司的V9型振動機系爭供貨，…。」
( 見本院卷第10頁) ，是原告於投標前即知悉系爭貨物係受輸出國管制，因此，原告應可預期丹麥政府非必然發給輸出許可證予供應廠商。
準此，原告在得標後，為落實依約履行之義務，即應廣泛尋求商源，確保供貨無虞，況系爭貨物並非丹麥獨家製造供應，此亦為原告所不爭執，則原告當不得以單一國家拒絕核發輸出許可證而主張免除契約責任，並據以主張係不可歸責於己之事由。
至原告主張系爭貨物之其他貨源須向同業競爭廠商尋求協助，經接洽結果，其無意願供貨，如願意供貨，有可能要求不合理價格；
原告亦不可能脅迫對方同意；
其他國外供應商如願意提供貨品，供貨時仍須取得該輸出國的輸出許可證明，為不可確定因素等等，均屬不可抗力之因素，故原告無法取得其他商源交貨，為不可歸責於原告之事由云云。
惟按所謂不可抗力係指一種人們不能預見、不可避免、不能克服的自然、社會現象客觀情況。
自然現象包括但不限於天災人禍如地震、颱風、洪水和海嘯；
社會現象則包括但不限於戰爭、市政工程建設和其它政府政策。
原告所主張上開無法自其他貨源取得系爭貨物之各種情形，均非為不能預見、不可避免、不能克服之客觀情況，自非屬不可抗力之因素，原告將之視為不可抗力之因素，顯有所誤解。是原告之主張，殊無可採。
七、綜上所述，原告所訴均委無足採，被告以有因可歸責於原告之事由，致解除系爭採購契約，爰依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購公報，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蔡紹良
法 官 陳姿岑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 李依穎