臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,698,20110811,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第698號
100年7 月21日辯論終結
原 告 張麗真即六甲義鑫護理之家
被 告 行政院勞工委員會
代 表 人 王如玄（主任委員）
訴訟代理人 曾惠君（兼送達代收人）
曾靖惠
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國100年3月3 日院臺訴字第1000092742號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：原告前經被告以民國（下同）97年11月7 日勞職許字第0971116588號函及98年6 月22日勞職許字第0980968855號函許可招募、聘僱及展延聘僱外國人NGUYEN THI HUE君（護照號碼：B0000000，下稱N 君）及NGUYEN THI HOP君（護照號碼：B0000000，下稱NG君）2 人，從事機構看護工作。

嗣原告非法容留行蹤不明之印尼籍外國人SULASIH 君（護照號碼：A0000000，下稱S 君）從事機構看護工作，違反就業服務法第44條規定，為警於99年6 月9 日當場查獲，並經改制前臺南縣政府（現因改制合併為臺南市政府，下同）依同法第63條第1項規定，以99年10月4 日府勞就字第0990248549號裁處書處以罰鍰新臺幣（下同）15萬元，乃依同法第72條第2款及雇主聘僱第2 類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（下稱第72條裁量基準）規定，以99年12月6 日勞職管字第0990039946號函（下稱原處分）自該函發文日起廢止被告前開函核發原告之招募許可2 名及N 君、NG君等2 人之聘僱許可，同意該2 名外國人得於60日內辦理轉換雇主，或由原告為其辦理手續使其出國。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀主張略以：㈠S 君於99年6 月9 日來到原告經營之護理之家，護理之家主任以待客之道款待，當日即遭臺南縣警察局麻豆分局員警查獲，S 君僅係短暫停留作客，何來容留，且護理之家為營業場所，任何人均可進入停留，何況此名外勞並沒有留宿之事實。

再者，原告雖為護理之家負責人，但就此事並不知情，主任也無需將此等小事報告原告，就算主任同意該外勞留宿，亦不應由原告負責。

㈡觀就業服務法第57條條文內容，係記載違反該條第9款之法定要件為雇主有聘僱外國人行為，且有同條第l 款至第8款以外其他違反就業服務法或依同法所發布命令之情事。

再觀同條文第1 至8 款之例示規定皆明文有「聘僱」二字，亦即以有「聘僱外國人」行為為其法定要件，益徵概括條款之第9款僅限於「雇主有聘僱外國人之行為」時，方有適用。

原處分僅認原告有違反就業服務法44條非法「容留」之情，惟該條文係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為，被告91年9 月11日勞職外字第0910205655號令可資參照，足證就業服務法第44條所謂「容留」係指容留人與外國人「無聘僱關條」而容許停留之情。

原告與該S 君間既無聘僱關係存在，自無因「聘僱」違反就業服務法或依其所發布命令而違反就業服務法第57條第9款之規定。

依訴願決定認定之事實觀之，原告與S 君間究有無聘僱關係存在有疑義，且原處分亦認原告僅係違反就業服務法第44條非法「容留」之規定，足證本件原告並無聘僱S 君之行為，非「已合法聘僱外國人之雇主」。

訴願決定以就業服務法第57條各款係規範已合法聘僱外國人之雇主之禁止行為，同條第9款所定「其他違反本法」之情事包含違反第44條規定之情形為由維持原處分，顯有誤會。

㈢再查，就業服務法第63條已明定違反同法第44條規定之法律效果，即僅為科處罰鍰，並無可另為廢止招募許可處分之明文，依「明示其一，排除其他」之法理，顯係立法者基於立法目的之衡量後，認違反同法第44條者，以課予罰鍰處分裁罰，最為適當，而故意不予贅列。

被告將立法者故意排除之法律效果，強加適用於本件，顯與立法目的相違，所發布之裁量基準應有逾越母法授權之違法，故原決定之法律依據有違法違憲之虞。

又縱認被告得適用就業服務法第44條或第57條第9款轉據同法第72條規定裁處，惟依行政程序法第7條第2款之規定，自應選擇對原告權益損害最少者，即依就業服務法第63條科處罰鍰處分。

從而被告所為廢止許可處分，顯然違反比例原則。

㈣末按就業服務法第72條係載：「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，然觀諸被告所發布之第72條裁量基準項次十四㈢所規定之比例數，未能審酌適用結果將造成只要一裁罰即造成廢止其全部招募許可及聘僱許可之效果，而有違就業服務法第72條之規範意旨，就此部分顯逾越母法之規範而損及雇主之權益，當有違法不當之虞，實難逕行採用為本件之裁量基準，原決定就此部分亦屬違法不當。

㈤為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：㈠原告前經被告許可招募及聘僱外國人N 君及NG君，在改制前臺南縣六甲鄉○○路0000之00號從事機構看護工作，聘僱期間經麻豆分局於99年6 月9 日在其機構所在3 樓查獲前經被告依就業服務法第56條及第73條規定廢止聘僱許可之行蹤不明外國人S 君（原處分卷第88-95 、120-123 頁），從事看護老人工作，有現場拍攝S 君身著工作服裝從事工作之照片及當日製作之違反就業服務法案件現場檢查紀錄表影本附卷可稽（原處分卷第60-65 、82頁）。

另據麻豆分局調查筆錄所示（原處分卷第66-69 、72-75 頁），原告當日在場人員鄭月娥說明，S 君係其朋友林明珠帶往現場交付，僅居住數日即欲前往別處，未查看S 之證件，S 君於查獲時可能在幫忙越南看護工照顧老人等語；

而S 君則稱其係逃逸外勞，於99年5 月25日晚上至該機構，於5 月26日開始從事幫忙老人換尿布、洗澡及餵食等工作，警方到場時其正在上班，係由林明珠介紹，而鄭月娥叫其至3 樓幫忙從事照顧老人工作等語。

原告確有非法容留行蹤不明外國人S 君從事工作之情事，違反就業服務法第44條規定甚明，被告爰依就業服務法第57條第9款、第72條第2款及第72條裁量基準項次十四㈢規定，以原處分自發文日起廢止被告97年11月7 日勞職許字第0971116588號等函核發原告2 名外國人之招募及（展延）聘僱許可（原處分卷第23 -25、88-95 頁），並依就業服務法第59條第1項第4款規定，核准本案N 君等2 人如需轉換雇主，應於本函發文日起60日內至當地公立就業服務機構辦理登記並完成轉換雇主程序，亦得逕由符合申請聘僱外國人之雇主直接向被告申請接續聘僱；

另可由原告徵詢N 君等2 人同意後，於前開期限內為其辦理手續，使其出國，於法並無不合。

㈡依最高行政法院93年判字第309 號判例要旨，行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，及法律適用一致性，訂定行政裁量準則非法律所不許，是被告行使裁量權，並根據就業服務法行政目的之考量，訂定裁量基準，於法並無相違；

另就業服務法第63條規定與本案行政裁處（廢止招募及聘僱許可）之裁罰依據及種類，均不相同，故被告對原告所為之裁處，其手段與目的並無不當，亦符合行政罰法第24條第2項規定，自無一事二罰或違反比例原則之情事。

㈢次依就業服務法第57條列於第5 章「外國人之聘僱與管理」之內，其規範目的在禁止雇主之非法行為，並落實聘僱外國人之合法管理。

因此，雇主聘僱外國人，除不得有同法第57條第1款至第8款之情事外，亦不得有「其他違反本法或依本法所發布之命令」之情事（同條第9款規定），此一概括條款，基於體系解釋，自應包含違反同法第44條規定之情形，始臻完備。

蓋雇主於合法聘僱外國人之外，猶有私自非法容留外國人從事工作之行為，其違法性不亞於同法條第1款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，雇主有該款之情事，依同法第72條第2款既應「廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，如有違反就業服務法第44條規定之情形，卻可免於此項處罰，其用法即有失衡。

且該法第72條第2款既規定「雇主有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，所廢止之招募許可及聘僱許可，當然係指雇主已經合法取得之招募許可及聘僱許可，其作用在於懲罰雇主違反禁止規範之行為，以收嚇阻及導正之效果。

故雇主於合法聘僱外國人之外，猶有違反就業服務法第44條規定之行為，自得適用同法第72條第2款之規定，廢止其已經合法取得之招募許可及聘僱許可之一部或全部。

本案原告前經被告核准許可招募及聘僱外國人，自屬已經合法取得之招募許可及聘僱許可之雇主，既有非法容留行蹤不明外國人從事工作之情事，被告以原告違反就業服務法第44條及第57條第9款規定，依同法第72條第2款及第72條裁量基準項次十四、㈢規定，按原告違反外國人人數1 比5 之比例，廢止原告經被告核發之招募及聘僱許可，並依就業服務法第59條第1項第4款及雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項第1款規定，許可該等外國人得依限轉換雇主或出國，並無違誤。

㈣按雇主非法容留行蹤不明外國人從事工作，除未依規定辦理國內招募，嚴重剝奪本國人之就業機會，亦規避繳納就業安定費，影響就業服務法所規範辦理促進國民就業、提升勞工福祉等相關事項；

又受聘僱從事工作之外國人，未依規定辦理定期健康檢查，影響國內防疫安全，亦不利國內之社會安全。

另被告配合達成96年度行政院人口販運「靖運專案」工作計畫及依據行政院96年2 月份治安會報院長裁示事項，訂定行蹤不明外勞（含防止及查緝）及仲介剝削目標管理等具體作為，被告於衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，爰將雇主非法容留行蹤不明外國人從事工作，按雇主所生違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1 比5 之比例並未逾越法律授權之目的及範圍。

㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決：駁回原告之訴。

五、按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：……九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」

、「外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：……。

四、其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。」

、「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：……二、有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一。

……」就業服務法第44條、第57條第9款、第59條第1項第4款、第72條第2款定有明文。

次按雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱管理辦法）第1條規定：「本辦法依就業服務法第48條第2項規定訂定之。」

、第46條第2項規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國。

但經入出國主管機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。

……」又依被告99年3 月9 日勞職管字第0990502826號令修正發布之第72條裁量基準項次十四、㈢、規定，雇主非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定，且非法容留之外國人符合同法第56條規定之行蹤不明外國人者，按雇主所生違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1 比5 之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。

六、查原告前經被告許可招募及聘僱外國人N 君及NG君，在改制前臺南縣六甲鄉○○路0000之00號六甲義鑫護理之家從事機構看護工作，99年6 月9 日經麻豆分局查獲前因逃逸而經被告廢止聘僱許可之行蹤不明外國人S 君，在上址從事看護老人工作，並據S 君坦承：「我……逃逸後工作居無定所，我是5 月25日晚上到六甲鄉義鑫護理之家，於26日早上才開始工作。」

、「我在義鑫護理之家幫老人換尿布、洗澡及餵食，我平時就在台灣看護旁幫忙工作，警方到場時我正在上班。

……」、「我於5 月25日晚上就住在六甲鄉義鑫護理之家地下1 樓儲藏室內。

三餐均由義鑫護理之家提供」等語不諱，上情有被告97年11月7 日勞職許字第0971116588號函、98年6 月22日勞職許字第0980968855號函、N 君及NG君之外勞基本資料清單、養護機構申請外勞清冊、S 君外勞居留資料查詢明細、違反就業服務法案件現場檢查紀錄表、現場照片、S 君詢問筆錄等件影本在原處分卷可稽，是原告有非法容留外國人S 君從事工作之事實，洵堪認定。

從而，被告以原告違反就業服務法第44條規定，依同法第57條第9款、第72條第2款及第72條裁量基準項次十四、㈢、規定，以原處分廢止原告前經核發之外國人招募許可2 名及N 君、NG君2人之聘僱許可，並依同法第59條第1項第4款及管理辦法第46條第2項第1款規定，許可N 君等2 人得於60日內辦理轉換雇主，或由原告為其辦理手續使其出國，並無違誤。

七、原告雖執前詞主張被告認定事實有誤及原處分於法有違，惟均不可採，茲分述如下：㈠原告雖稱S 君僅在護理之家短暫停留作客，並無容留情事，其對此事不知情，若護理主任鄭月娥確有留宿該外勞，亦不應由其負責云云。

然查，S 君係經由訴外人林明珠介紹，自99年5 月26日起在六甲鄉義鑫護理之家從事機構看護工作，並留宿六甲鄉義鑫護理之家，三餐亦由護理之家提供等情，業據S 君於警詢時陳述綦詳，有S 君警詢筆錄附原處分卷可參，核與六甲義鑫護理之家看護主任鄭月娥警詢時陳稱：「該名印尼籍外勞係我朋友林明珠跟我說，該名逃逸外勞要來義鑫護理之家借住兩三天……」、「我就答應讓該名逃逸外勞在義鑫護理之家借住……」等語相符（原處分卷第72-75 頁）。

至於鄭月娥雖否認令S 君在護理之家幫忙工作，惟S 君已稱「是鄭月娥叫我到3 樓幫忙從事照顧老人的工作」（原處分卷第67頁），且查獲時現場照片亦顯示當時S 君正身著工作圍裙從事工作（原處分卷第60-65 頁），是鄭月娥空言否認，自無足採。

參據被告91年9 月11日勞職外字第0910205655號函釋：「查就業服務法第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』

係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言……」之意旨，原告未依規定申請許可，即容許無聘僱關係之S 君留宿在其機構處所，提供勞務為其從事機構看護工作，堪認確有容留S 君之違章行為無訛。

又原告為六甲義鑫護理之家負責人，該護理之家護理主任鄭月娥同意S 君留宿並指派S 君為護理之家從事工作，迄警查獲止，期間長達14日，原告應無不知之理，原告容認鄭月娥上開所為，即有承認並視為自己所為之意，自應就容留S 君之違章行為依法負責，原告稱其不知情，不應由其負責云云，並無可採。

㈡原告另稱就業服務法第57條第9款以雇主有「聘僱」外國人之行為，方有適用，被告既認原告係「容留」S 君，而容留又指無聘僱關係之容許停留，則原告與S 君既無聘僱關係存在，自無違反就業服務法第57條第9款規定可言，被告及訴願決定以就業服務法第57條第9款所定「其他違反本法」包含該法第44條規定情形，顯屬有誤，且就業服務法第63條已明定違反同法第44條規定者，以科處罰鍰處分裁罰，並無可另為廢止招募許可之處分，被告適用法律亦有錯誤等節。

經查，就業服務法第57條係列於第5 章「外國人之聘僱與管理」，其明白揭示所列9 款乃雇主所不得為之行為，目的在禁止雇主之非法行為，並落實聘僱外國人之合法管理。

因此，雇主聘僱外國人，除不得有該條1 至8 款之情事，亦不得有「其他違反本法或依本法所發布之命令」之情事（即第9款規定），此一概括條款，基於體系解釋，自應包含違反同法第44條規定之情形，始臻完備。

蓋雇主非法容留外國人從事工作之行為，其違法性不亞於同條第1款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，雇主有第1款之情事，依同法第72條第2款既應「廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，如有違反就業服務法第44條規定之情形，卻可免於此項處罰，其用法即有失衡，且第72條第2款既規定「雇主有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，所廢止之招募許可及聘僱許可，當然係指雇主已經合法取得之招募許可及聘僱許可，其作用在於懲罰雇主違反禁止規範之行為，以收嚇阻及導正之效果。

故雇主於合法聘僱外國人之外，猶有違反就業服務法第44條規定之行為，自得適用同法第72條第2款之規定，廢止其已經合法取得之招募許可及聘僱許可之一部或全部。

至於就業服務法第63條規定違反同法第44條者處15萬元以上75萬元以下罰鍰，乃係針對違反第44條即非法容留外國人從事工作之違章行為之裁罰規定，與同法第72條第2款係以雇主有違反同法第57條第1 、2 、6~9 款規定情事，明訂由主管機關廢止其招募許可及聘僱許可以為制裁，二者並不相同，此由本件原告違反就業服務法第44條之行為，已另由改制前臺南縣政府依同法第63條第1項規定，以99年10月4 日府勞就字第0990248549號裁處書處以罰鍰15萬元，即足明之（按上開罰鍰處分經原告提起訴願，業經被告100 年2 月25日勞訴字第0990039369號訴願決定駁回訴願，未據原告提起行政訴訟）。

原告上開所稱，應係其個人之法律歧異見解，要非可採；

原告進而據以主張原處分適用法律錯誤，亦無足取。

㈢原告雖又稱同法第72條裁量基準所定比例，未審酌適用結果只要一裁罰即造成廢止全部招募及聘僱許可之效果，逾越母法範圍，損害雇主權益，不應適用云云。

惟按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之準則，既能實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則，非法律所不許（最高行政法院93年判字第309 號判決意旨參看）。

經查，就業服務法第72條所定法律效果係廢止雇主招募許可及聘僱許可之全部或一部，被告為行使法律所授與裁量權，訂定第72條裁量基準，其中項次十四係就違反就業服務法第57條第9款規定者，按各種違章情形及態樣分別訂定比例，做為廢止雇主有效許可外國人招募許可及聘僱許可之人數依據，與法律授權之目的，尚無牴觸。

又鑑於雇主非法容留行蹤不明外國人從事工作，除未依規定辦理國內招募，嚴重剝奪本國人之就業機會，亦規避繳納就業安定費，影響就業服務法所規範辦理促進國民就業、提升勞工福祉等相關事項，受聘僱從事工作之外國人，未依規定辦理定期健康檢查，影響國內防疫安全，亦不利國內之社會安全，且被告配合達成96年度行政院人口販運「靖運專案」工作計畫及依據行政院96年2 月份治安會報院長裁示事項，訂定行蹤不明外勞（含防止及查緝）及仲介剝削目標管理等具體作為，衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，遂於第72條裁量基準項次十四㈢、明定，雇主非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定，且非法容留之外國人符合同法第56條規定之行蹤不明外國人者，按雇主所生違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1 比5之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可，上情復據被告辯明在卷。

是本件被告以原告於查獲時有效許可招募及聘僱N 君及NG君2 名，非法容留行蹤不明外國人S 君1 名，依第72條裁量基準項次十四㈢、規定，按1 比5 之比例，廢止原告前經核發之外國人招募許可2 名及N 君、NG君2 人之聘僱許可，並未逾越法律授權之目的及範圍，原告前開主張，難認可採。

八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書記官 張正清