臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,744,20110816,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第744號
100年8月2日辯論終結
原 告 張榮富
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 董翔龍（司令）住同上
訴訟代理人 馬培元
馬正興
路志剛
上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國100 年3 月16日100 年決字第22號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：本件被告代表人於訴訟進行中由高廣圻變更為董翔龍，茲由被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、事實概要：原告原為海軍陸戰隊學校上士士官督導長，於民國（下同）98年10月17日因酒後駕車與民人騎乘機車發生擦撞，經警方實施酒測濃度呼氣值為0.39毫克，移經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴。

海軍陸戰隊學校予以記大過2次懲罰，並於同年11月4日召開人事評審會評定原告不適服現役，呈報被告核定退伍。

原告不服，訴經國防部99年決字第059號訴願決定將上開處分撤銷，由被告另為適法之處分，嗣經海軍陸戰隊學校於99年7月16日重新召開人事評審會議，仍評定原告不適服現役，呈經被告以99年12月1日國海人管字第0990009793號令（下稱原處分）核定不適服現役退伍，溯自99年2月1日零時生效。

原告仍不服，主張酒駕事件，係因前晚喝補藥酒，隔日不知體內殘留酒精，刑事部分，經國防部南部地方軍事法院95年度訴字第005號判決無罪，且服役期間表現良好，人事評審會僅追究其酒駕行為，未客觀討論，不符比例原則，原處分應予撤銷，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告原為海軍陸戰隊學校上士士官督導長，於98年10月17日休假，因前一晚在家喝補藥酒，竟不知隔日體內仍殘留酒精濃度，10月17日休假當天早上駕駛汽車與民眾騎乘機車發生擦撞車禍，經警方對原告實施酒測濃度呼氣值為0.39毫克，依法移經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，同時，海軍陸戰隊學校並予記大過2次作為懲罰，又於98年11月4日召開人事評審會評定原告不適服現役，呈報被告核定退伍。

原告不服，提起訴願，經國防部訴願審議委員會以99年決字第059號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，嗣經海軍陸戰隊學校於99年7月16日重新召開人事評審會議，仍評定原告不適服現役，呈被告以原處分核定不適服現役退伍，溯自99年2月1日零時生效。

原告仍感不服，主張酒駕事件，係因前一晚喝補藥酒，隔日不知體內殘留酒精，非故意飲酒後駕車，況且關於酒後駕車之公共危險罪部分業已經國防部南部地方軍事法院95年度訴字第005 號判決無罪，原告並已與發生車禍之民眾和解，無奈，國防部訴願審議委員會仍以100 年3 月16日100 年決字第022 號決定駁回，原告仍難以甘服，遂提起行政訴訟。

原告服役期間表現良好，近5年 平日生活考核皆為甲上，人事評審會僅追究其酒駕行為，未客觀討論，不符合比例原則，原處分應予撤銷。

（二）按「士官懲罰之種類如左：一、管訓。二、降級。三、記過。

四、罰薪。

五、悔過。

六、罰勤。

七、申誡。」

、「調查結果認為有施以撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉懲罰之必要時，應召集會議評議。」

陸海空軍懲罰法第6條暨第24條之1第4項分別定有明文，其立法理由無非為調查結果認為有施以撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉等重大懲罰之必要時，應召集會議評議，以適度防止行政權專擅，惟海軍陸戰隊學校對原告以記大過2 次懲處時，並未依陸海空軍懲罰法第24條之1第4項規定召集會議評議，即逕予以記2 大過處分，顯然行政權專擅，違法在先。

（三）次按「士官年度考績丙上以下或因個人因素一次記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。」

陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款固有明文，惟原告服役期間，近5年來平日生活考核皆為「甲上」，無論上級交辦工作、工作績效、工作態度等均表現尚佳，未有失職之情，也無不良紀錄，且原告酒測值未逾0.55毫克，與民眾已達成和解，又經國防部南部地方軍事法院判決無罪，無不能安全駕駛交通工具之情，足見，海軍陸戰隊學校人事評審會議未依法對原告有利部分討論，即逕行決定，況按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「因個人因素一次記大過2次以上」準此，應召集人事評審會考核核定退伍者，應定義為一次記2大過1申誡者，然而，原告僅被一次記2大過，非逾2大過，即不應召集人事評審會考核核定退伍，原處分顯違法不當。

（四）綜上所述，原處分及訴願決定違法不當，聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告原為海軍陸戰隊學校上士督導長，於98年10月17日休假於營外酒後駕車與民人騎乘機車發生擦撞，致民人骨折受傷，經警方實施酒測濃度呼氣值為0.39毫克，移經國防部南部地方軍事法院檢察署以其觸犯陸海空軍刑法第54條第1項：「服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪」提起公訴。

海軍陸戰隊學校於98年10月27日核予其記大過2次懲罰，並於同年11月4日召開人事評審會決議原告不適服現役，呈報被告以99年1月26日國海人管字第0990000736號令核定原告自99年2月1日零時生效退伍。

原告不服，向國防部提起訴願，經國防部99年決字第059號訴願決定撤銷上開退伍處分，由被告另為適法之處分，嗣經海軍陸戰隊學校於99年7月16日重新召開人事評審會議，仍決議考核原告不適服現役，復由被告以原處分核定退伍，溯自99年2月1日零時生效。

原告仍不服，主張酒駕事件，係因前晚喝補藥酒，隔日不知體內殘留酒精，刑事部分，經國防部南部地方軍事法院95年度訴字第005號判決無罪，且服役期間表現良好，人事評審會僅追究其酒駕行為，未客觀討論，不符比例原則，原處分應予撤銷，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

（二）原告酒後駕車之公共危險罪部分，雖經國防部南部地方軍事法院判決無罪，惟原告酒駕刑事責任與海軍陸戰隊學校懲罰目的不同，作用各異，自不受拘束：1.按陸海空軍懲罰法第24條之1第3項規定：「同一過犯，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。

但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。」

是海軍陸戰隊學校依原告酒駕肇事行為，於98年12月20日召開懲罰評審會，並依陸海空軍懲罰法第8條第25款「其他有敗壞軍紀之行為者」為由，決議核予其記大過2 次之行政懲處，自不受其犯罪是否成立為據：又雖原告因違反「服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」罪嫌，經國防部南部地方軍事法院審認當時無不能安全駕駛情事，以99年度訴字第005 號判決無罪，惟原告有無因服用酒類，不能安全駕駛交通工具而駕駛之刑事責任，與原告受記大過2 次懲罰，經被告核予不適服現役退伍之原處分，所據法條構成要件及行政目的已有不同，且刑事判決與行政處分作用各異，原可自行認定事實，不受其見解之拘束（最高行政法院44年判字第48號判例、75年判字第309 號判例參照）。

是縱令原告未達「不能安全駕駛情事」之程度，然交通安全須靠共同用路人維持，而道路交通安全規則係規範所有用路人，並維護交通秩序，確保交通安全之共同規定，依道路交通安全規則第114條第2款規定，汽車駕駛人飲用酒類之類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克以上，不得駕車。

原告酒後駕車肇事，顯然漠視上開規範義務。

2.次按道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；

因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年；

致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：（第1款）酒精濃度超過規定標準。」

準此，原告縱酒後駕車之公共危險罪部分，經國防部南部地方軍事法院99年度訴字第005號判決無罪，惟原告酒後酒精濃度逾值仍駕車致肇事之行為，亦應受行政罰裁罰，兩法作用各異，自不受刑事判決無罪拘束。

（三）原告93年至96年考績績等為甲上，97年為甲等，原告所稱其近五年平日生活考核皆為甲上，海軍陸戰隊學校人事評審會議未能客觀討論，與比制原則未合乙節，容有誤會：1.按陸海空軍軍官士官考績條例第2條至第5條規定，軍官年終考績之考評，採初考、覆考、審核三級考評，由各級考績官以受考官平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，按思想、品德、才能、學識、績效、體格等項目，依據具體事實予以綜合評價，此乃各級考績官依法據實公平考核之權責，同時各級考績官應確依陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第5條、第6條規定，應本於權責依綜覈名實之旨及考績相關規定完成各項考核，並辦理受考官年終考績績等之評定。

類比考評工作，係高度屬人性，除辦理考績業務，有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反平等原則等情事外，各級考績官對於受考官考評之判斷，均應予尊重。

準此，海軍陸戰隊學校考核原告近5年考績（93年度至96年度考績甲上，97年度考績甲等）之作業程序，乃依上開規定按初考、覆考及審核委員會三級考評層級，以原告平時考核為基礎，就其思想、品德、才能、學識、績效及體格等評鑑項目，按「國軍幹部考核評鑑指標」之具體考核指標內容綜合評擬，並填具考核事實、年終考評優缺點及考評意見後，據以評定適當績等等第，其辦理考績之作業程序合法，故原告所稱其近5年考績皆為甲上乙節，容有誤會。

2.按國防部98年10月21日國人勤務字第0980014530號函修頒「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」第7點第1項各款規定，各單位檢討不適服現役案件時，依考評權責召開人事評審會議，以記名投票方式，就個人近l年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人。

海軍陸戰隊學校99年7月16日人事評審會議紀錄中，已通知原告到場陳述意見，出席委員業就原告平日生活考核、任務賦予、工作績技、工作態度及不適服現役之理由等為具體討論，考核原告身為海軍陸戰隊學校士官督導長，未能以身作則，知法犯法，違反酒後不得駕車之常規禁令，影響國軍形象及單位榮譽甚鉅，其法紀觀念淡薄，無法貫徹重要命令；

又曾有執勤期間未以任務優先，工作態度消極等情，實不適任軍職，嗣出席委員進行表決，表決結果5票同意不適服現役，2票同意續服現役。

故本件評議作業已依考評程序確實辦理，是被告依上開決議核定原告不適服現役退伍，溯自99年2月l日零時生效，係依法所為，自無違誤。

原告稱海軍陸戰隊學校召開人事評審會議未能客觀討論，與比例原則未合乙節，顯有誤會。

（四）海軍陸戰隊學校已依規定召開懲罰評審會議，按評議結果核予原告記大過2次懲罰，非原告所稱未依規定召集會議評議，逕核予其記大過2次懲罰尚有違法之情形：按「士官懲罰之種類如左：一、管訓。

二、降級。

三、記過。

四、罰薪。

五、悔過。

六、罰勤。

七、申誡。」

、「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：（第25款）其他有敗壞軍紀之行為者。」

、「調查結果認為有施以撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉懲罰之必要時，應召集會議評議。」

陸海空軍懲罰法第6條、第8條第25款及第24條之1第4項分別定有明文。

原告於98年10月17日因酒後駕車肇事，經海軍陸戰隊學校依上開規定於98年10月20日召開懲罰評審會，以「酒後駕車，酒測呼氣值達0.39毫克並肇事。」

為由，決議核予其記大過2 次懲罰，並於98年10月27日以海陸校總字第0980002025號令核定在案，是原告受記大過2 次懲罰，係依法辦理，並無原告所稱海軍陸戰隊學校未依規定召集會議評議，逕核予其記大過2 次之情形。

（五）陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之「受記大過2次以上」之核退條件，應包含「受記大過2次」在內，非原告所稱原處分僅1次記2大過，不應召集人事評審會核定退伍，似乎有誤解：按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」

另強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第5點第3項規定：「軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或自個人因素一次受記大過兩次以上，經人事評審會考評不過服現役者，予以退伍。」

故海軍陸戰隊學校以原告98年間「因個人因素一次受記大過兩次以上」等事由，依上開規定召開不適服現役之人事評審會議，合先敘明。

次按法務部91年l月30日法律決字第0910003481號函釋略以：「……法制用語所稱『以上、以下、以內者』，自應包含該本數計算。」

故原告98年間因酒後駕車，酒測呼氣值達0.39毫克並肇事，經核予記2大過之懲罰，符合上開召開考核不適服現役人事評審會之要件，是以原告稱原處分1次記2大過不符召集人事評審會核定退伍之要件云云，似有誤解，實不足採。

（六）原告因酒後駕車，經核予以記大過2 次之處分，尚未改變其身分關係，未影響其為現役軍人之身分：按部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之義務，若部隊成員未能貫徹命令與軍紀要求，均可造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影響部隊生存。

故對於軍人之賞罰，必須迅速、從嚴，始能貫徹紀律之維持，以達成作戰之目的，因此國家對於現役軍人過犯之處罰，訂有陸海空軍懲罰法。

部隊長官對於所屬現役軍人所為之過犯行為，在不逾越該法第8條規定之懲罰事由與第5條至第7條所定之懲罰種類前提下，自有裁量權限。

且原告於98年10月17日服現役期間，酒後駕車肇事傷人，經測得其呼氣酒精濃度為0.39毫克，海軍陸戰隊學校即召開評議會決議核予記大過2次之處分，然核予之記過處分，尚在陸海空軍懲罰法第6條所列之士官懲罰種類內，並未改變原告現役軍人之身分關係，裁量尚無濫用或逾越情形，依司法院釋字第243號解釋意旨，不得對之提起行政爭訟救濟，故非本件訴訟意面所涵蓋。

（七）被告考核原告不適服現役，係依據陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款「因個人因素一次受記大過二次以上……」之規定辦理，非僅因其發生酒後駕車情事而逕處以不適服現役退伍：按陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準，乃行政主體對於具有「特定身分關條之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者所課加之處罰，與行政主體基於行政業務之達成，終止某一特定身分關係之處分，有所不同，上開懲戒罰之裁量基準自亦非是否終止軍人關係之判斷基準。

尤其是否「適服現役」所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量，是被告原處分乃依據陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定辦理，並非陸海空軍懲罰法，又本件召開人事評審會考核不適服現役之事由，係以原告受懲處或事實發生所生影響作出綜合判斷，而非僅因其發生酒後駕車情事而處以不適服現役退伍。

（八）軍隊成員與國家之特別權力關係，更甚於公務人員與國家之關係，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許，故對於工作權或擔任公職權之保障，不得不退居其次。

嚴禁酒後駕車係國軍長年來三令五申強調之軍紀重點，尤原告身為士官督導長，服役軍旅已達15年餘，竟仍棄軍紀於不顧，知法犯法，嚴重危害個人及他人生命安全，此漠視軍紀行為所生之影響，恐將造成軍隊整體之不良效應，相較於個人擔任軍職權利之保障，更當依輕重審慎權衡之。

（九）綜上，原告因個人因素l 次受記大過2 次，業經海軍陸戰隊學校依考評程序重新召開人事評審會，完成考核不適服現役之決議，並依法核定退伍，被告實無裁量餘地，原處分係依法所為，原告請求予以撤銷，顯無理由。

（十）綜上所述，聲明求為判決，原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分、被告99年1 月26日國海人管字第0990000736號令、國防部99年5 月31日99年決字第059 號訴願決定、海軍陸戰隊學校98年7 月16日不適服現役評審會會議紀錄、國防部100 年3 月16日100 年決字第022 號訴願決定、最高行政法院44年判字第48號判例、最高行政法院75年判字第309 號判例、強化國軍志願役軍官士官及士兵考評其體作法、海軍陸戰隊學校98年10月20日懲罰評審會會議紀錄、海軍陸戰隊學校98年10月27日海陸校總字第0980002025號令、法務部91年1 月30日法律決字第0910003481號函釋、國防部南部地方軍事法院95年度訴字第005 號判決、原告與訴外人孫馬貞98年10月21日和解契約書等件附於原處分卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、本件兩造之爭點為：被告以陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之「不適服現役」為由，核定原告退伍，有無違誤？本院判斷如下：

（一）按「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」

、「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；

……」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。

……」、「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。

……」陸海空軍軍官士官服役條例第2條、第3條前段、第15條第5款；

同條例施行細則第12條第1項第4款分別定有明文。

被告就上開人事評審會考核規範，訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；

相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。

（第2款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。

（第3款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」

核此乃機關內部人事管理一般性規定，並已下達，核無違背一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。

（二）又依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，常備軍官、常備士官應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」，其中「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵意明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。

不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。

依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。

因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，合先敘明。

（三）經查：本件原告於98年10月17日因酒後駕車，經原服務單位海軍陸戰隊學校核記大過2 次懲罰，並召開人事評審會評定其不適服現役，前經被告核定退伍。

原告不服，提起訴願，經國防部以99年決字第059 號訴願決定審認海軍陸戰隊學校所召開之不適服現役人事評審會紀錄，出席委員中，僅1 人陳述具體意見，其餘委員均泛稱無意見，或未表示任何意見，顯未就訴願人近1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項考評，即評鑑原告不適服現役，與規定程序不符，乃撤銷原處分，發回另為適法之處分後，此有國防部99年決字第059 號訴願決定附於原處分卷可參。

嗣經海軍陸戰隊學校復於99年7 月16日重新召開人事評審會，仍評定原告不適服現役，經審諸上開人事評審會議，通知原告到場陳述意見，與會人員咸認訴願人身為單位士官督導長，未能以身作則，明知單位多次宣導不得酒後駕車，並清楚相關酒駕規定，仍違反禁令規定，知法犯法，顯見其法紀觀念淡薄，無法貫徹重要命令及嚴重影響國軍形象等情事，已不適服現役，業依國防部前開撤銷意旨，就其平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，決議應予退伍，此有海軍陸戰隊學校99年7 月16日之人事評審會議紀錄影本附原處分卷可稽。

本院審酌上開人事評審會議程序，均符合首揭服役條例及考核具體作法之規定，且認定其不適服現役之理由，具體明確，準此，被告據以審查，並依前揭人事評審會評審結果，乃以原處分核定原告不適服現役退伍，於法並無不合。

次按陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準，乃行政主體對於具有「特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者所課加之處罰，與行政主體基於行政業務之達成，終止某一特定身分關係之處分，有所不同，上開懲戒罰之裁量基準自亦非是否終止軍人關係之判斷基準。

尤其是否「適服現役」所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量，是被告原處分乃依據陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定辦理，並非陸海空軍懲罰法，又本件召開人事評審會考核不適服現役之事由，係以原告受懲處或事實發生所生影響作出綜合判斷，而非僅因其發生酒後駕車情事而處以不適服現役退伍。

再者，軍隊成員與國家之特別權力關係，更甚於公務人員與國家之關係，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許，故對於工作權或擔任公職權之保障，不得不退居其次。

嚴禁酒後駕車係國軍長年來三令五申強調之軍紀重點，尤原告身為士官督導長，服役軍旅已達15年餘，竟仍棄軍紀於不顧，知法犯法，嚴重危害個人及他人生命安全，此漠視軍紀行為所生之影響，恐將造成軍隊整體之不良效應，相較於個人擔任軍職權利之保障，更當依輕重審慎權衡之，業據被告以答辯狀陳明在卷。

故本件被告對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，揆諸前揭說明，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，本院自應採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。

（四）原告雖主張：酒駕事件，係因前一晚喝補藥酒，隔日不知體內殘留酒精，非故意飲酒後駕車，況且關於酒後駕車之公共危險罪部分業已經國防部南部地方軍事法院95年度訴字第005 號判決無罪，原告並已與發生車禍之民眾和解云云。

惟按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」

最高行政法院75年判字第309 號判例可資參照。

經查按陸海空軍懲罰法第24條之1第3項規定：「同一過犯，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。

但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。」

是海軍陸戰隊學校依原告酒駕肇事行為，於98年12月20日召開懲罰評審會，並依陸海空軍懲罰法第8條第25款「其他有敗壞軍紀之行為者」為由，決議核予其記大過2 次之行政懲處，自不受其犯罪是否成立為據：又雖原告因違反「服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」罪嫌，經國防部南部地方軍事法院審認當時無不能安全駕駛情事，以99年度訴字第005 號判決無罪，惟原告有無因服用酒類，不能安全駕駛交通工具而駕駛之刑事責任，與原告受記大過2 次懲罰，經被告核予不適服現役退伍之原處分，所據法條構成要件及行政目的已有不同。

是縱令原告未達「不能安全駕駛情事」之程度，然交通安全須靠共同用路人維持，而道路交通安全規則係規範所有用路人，並維護交通秩序，確保交通安全之共同規定，依道路交通安全規則第114條第2款規定，汽車駕駛人飲用酒類之類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克以上，不得駕車。

原告酒後駕車肇事，顯然漠視上開規範義務。

次按道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；

因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年；

致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：（第1款）酒精濃度超過規定標準。

」準此，原告縱酒後駕車之公共危險罪部分，經國防部南部地方軍事法院99年度訴字第005 號判決無罪，惟原告酒後酒精濃度逾值仍駕車致肇事之行為，亦應受行政罰裁罰，兩法作用各異，自不受刑事判決無罪拘束。

足見原告此部分之主張，不足採信。

（五）原告又主張：原告服役期間表現良好，近5 年平日生活考核皆為甲上，人事評審會僅追究其酒駕行為，未客觀討論，不符合比例原則，原處分應予撤銷云云。

惟按陸海空軍軍官士官考績條例第2條至第5條規定，軍官年終考績之考評，採初考、覆考、審核三級考評，由各級考績官以受考官平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，按思想、品德、才能、學識、績效、體格等項目，依據具體事實予以綜合評價，此乃各級考績官依法據實公平考核之權責，同時各級考績官應確依陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第5條、第6條規定，應本於權責依綜覈名實之旨及考績相關規定完成各項考核，並辦理受考官年終考績績等之評定。

類比考評工作，係高度屬人性，除辦理考績業務，有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反平等原則等情事外，各級考績官對於受考官考評之判斷，均應予尊重。

準此，海軍陸戰隊學校考核原告近5 年考績（93年度至96年度考績甲上，97年度考績甲等）之作業程序，乃依上開規定按初考、覆考及審核委員會三級考評層級，以原告平時考核為基礎，就其思想、品德、才能、學識、績效及體格等評鑑項目，按「國軍幹部考核評鑑指標」之具體考核指標內容綜合評擬，並填具考核事實、年終考評優缺點及考評意見後，據以評定適當績等等第，其辦理考績之作業程序合法。

次按國防部98年10月21日國人勤務字第0980014530號函修頒「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」第7 點第1項各款規定，各單位檢討不適服現役案件時，依考評權責召開人事評審會議，以記名投票方式，就個人近l 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人。

海軍陸戰隊學校99年7 月16日人事評審會議紀錄中，已通知原告到場陳述意見，出席委員業就原告平日生活考核、任務賦予、工作績技、工作態度及不適服現役之理由等為具體討論，考核原告身為海軍陸戰隊學校士官督導長，未能以身作則，知法犯法，違反酒後不得駕車之常規禁令，影響國軍形象及單位榮譽甚鉅，其法紀觀念淡薄，無法貫徹重要命令；

又曾有執勤期間未以任務優先，工作態度消極等情，實不適任軍職，嗣出席委員進行表決，表決結果5 票同意不適服現役，2 票同意續服現役，此有海軍陸戰隊學校99年7 月16日之人事評審會議紀錄影本附原處分卷可稽。

故本件評議作業已依考評程序確實辦理，是被告依上開決議核定原告不適服現役退伍，溯自99年2 月l日零時生效，係依法所為，自無違誤。

足見原告此部分之主張，洵非可採。

（六）原告再主張：海軍陸戰隊學校對原告以記大過2 次懲處時，並未依陸海空軍懲罰法第24條之1第4項規定召集會議評議，即逕予以記2 大過處分，顯然行政權專擅，違法在先云云。

惟按「士官懲罰之種類如左：一、管訓。

二、降級。

三、記過。

四、罰薪。

五、悔過。

六、罰勤。

七、申誡。」

、「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：（第25款）其他有敗壞軍紀之行為者。」

、「調查結果認為有施以撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉懲罰之必要時，應召集會議評議。」

陸海空軍懲罰法第6條、第8條第25款及第24條之1第4項分別定有明文。

經查：原告於98年10月17日因酒後駕車肇事，經海軍陸戰隊學校依上開規定於98年10月20日召開懲罰評審會，以「酒後駕車，酒測呼氣值達0.39毫克並肇事。」

為由，決議核予其記大過2 次懲罰，此有海軍陸戰隊學校98年10月20日懲罰評審會會議紀錄附於原處分卷可參，並於98年10月27日以海陸校總字第0980002025號令核定在案，此有海軍陸戰隊學校98年10月27日海陸校總字第0980002025號令附於原處分卷可參。

是原告受記大過2 次懲罰，係依法辦理，並無原告所稱海軍陸戰隊學校未依規定召集會議評議，逕核予其記大過2 次之情形。

足見原告此部分之主張，不足採信。

（七）原告另主張：原告僅被一次記2 大過，非逾2 大過，即不應召集人事評審會考核核定退伍，原處分顯違法不當云云。

惟按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」

另強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第5 點第3項規定：「軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或自個人因素一次受記大過兩次以上，經人事評審會考評不過服現役者，予以退伍。」

故海軍陸戰隊學校以原告98年間「因個人因素一次受記大過兩次以上」等事由，依上開規定召開不適服現役之人事評審會議，合先敘明。

次按法務部91年l 月30日法律決字第0910003481號函釋略以：「……法制用語所稱『以上、以下、以內者』，自應包含該本數計算。」

故原告98年間因酒後駕車，酒測呼氣值達0.39毫克並肇事，經核予記2 大過之懲罰，符合上開召開考核不適服現役人事評審會之要件。

足見原告此部分之主張，容有誤解，並非可採。

六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君
法 官 許麗華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 林淑盈