臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,814,20110804,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第814號
100年7 月28日辯論終結
原 告 台灣大哥大股份有限公司
代 表 人 蔡明興（董事長）
訴訟代理人 曾惠仙 律師
李佳真 律師（兼送達代收人）
被 告 行政院原住民族委員會
代 表 人 孫大川（主任委員）
訴訟代理人 賴怡雯 律師
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國100 年3 月11日院臺訴字第1000093314號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：㈠被告以原告標得內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）「泛亞電信GSM900行動電話監察系統建置案」、「台灣大哥大GSM1800 行動電話監察系統建置案」及「東信電訊GSM900行動電話監察系統建置案」等3 件採購案( 其中東信電訊於民國（下同）96年12月25日併入泛亞電信，泛亞電信再於97年9 月2 日併入原告，皆為消滅公司) ，於95年10月1 日至98年1 月14日履約期間內僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以99年11月9 日原民衛字第0990055015號處分書，追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）8,099,376 元( 下稱原處分) 。

㈡原告不服，以其標得系爭採購案，與刑事警察局簽訂行動電話監察系統租賃契約書（以下簡稱系爭契約），係依通訊保障及監察法規定所負法定義務，招標程序非全然適用政府採購法，其無訂約與否之選擇權及議約權，與一般廠商依自由意願投標承攬工程，受有利益之情形不同，並非原住民族工作權保障法及政府採購法規定之得標廠商，又被告未究明系爭標案未涉及商品訂製、生產等程序，非需長期提供勞務之工程承攬，並無增添人力必要，亦無增加工作機會，與政府採購法及原住民族工作權保障法所欲規範之情形有別，況政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定，因衍生爭議，修正草案業已建議刪除，足見該二法規定有諸多瑕疵，被告自應審酌；

而原住民族工作權保障法為90年10月31日制定，政府採購法亦於91年2 月6 日修正，當時規定履約期間應僱用原住民人數之最低比例，並無明確準據，迄91年11月27日修正政府採購法施行細則第107條，明確規定計算得標廠商於履約期間應僱用身心障礙者及原住民之人數，應各達國內員工總人數1 ％，此時課徵原住民就業代金之法制始完備，並得據以執行，系爭契約係91年6 月30日及91年7月15日訂立，當時法制尚未完備，被告逕據為處分，於法有違，且系爭標案係一次性建置行為，代金計算期間應僅限契約簽訂當月之1 個月期間云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原告以總公司之名義簽訂系爭契約，其他分公司並非履約主體，被告誤將原告總公司人數及分公司人數合併計算據以認定原告之員工總人數，自有違誤：⒈查本件原處分課處原住民代金之期間為95年10月1 日起至98年1 月14日止；

且「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

行政罰法第4條定有明文。

合先敘明。

⒉按原住民代金之計算標準依行為時政府採購法施行細則第107條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」

，而依行為時身心障礙者權益保障法施行細則第12條第1項規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。」

（97年4 月15日修正為身心障礙者權益保障法施行細則第13條），顯見原住民代金之計算標準應以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準，並無提及應以「投保單位」投保人數為準。

從而，本件原告以總公司之名義簽訂系爭契約，其他分公司並非履約主體，故被告核定代金時，亦應以原告「總公司」實際員工人數為基礎計算之。

⒊次按「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款單）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數。」

，此有被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函可參。

此係被告94年3 月11日召開研商「協助廠商（企業）解決繳納原住民就業代金相關問題與籌組專案小組第1 次會議」之結論，被告並檢送本次會議紀錄予行政院訴願審議委員會等機關及被告內部法規會、企劃處，並副知被告內部處理課處代金事宜之衛生福利處。

查被告既已做成會議決議，並行文相關單位，且據此決議作成行政處分，基於行政法上「相同事件應為相同處理」之公平原則，被告自不應違反前揭決議內容而另為相異之處分。

⒋復按，「…系爭2 件採購案，係由被上訴人以總公司名義得標，被上訴人總公司與分公司係不同營利事業（按被上訴人總公司與分公司負責人及統一編號均不同，系爭2 件採購案被上訴人係以總公司之統一編號簽約…）。

是系爭2 件採購案之得標廠商為被上訴人之總公司，其國內員工總人數，自應以勞工保險局所統計該總公司每月1 日參加勞保之人數為準。

至被上訴人其他分公司既非得標廠商，其雖與被上訴人之總公司一起加入勞工保險，使用同一勞保證號，亦不得將其他分公司之員工人數計入總公司之員工總人數。

…公程會（即行政院公共工程委員會）90年函釋，認定國內員工總人數係以投保單位計算標準，於法不合，應不予援用。

原處分以被上訴人之總公司及其他分公司之員工人數總計，用以計算被上訴人應補繳之代金金額，於法有違。」

，此有最高行政法院99年度判字第718 號判決可資參照。

⒌經查，原告係以總公司之名義簽訂系爭契約，其他分公司並非履約主體，且分公司各自有獨立之統一編號及負責人，各分公司並依僱用之員工人數按月向稅務主管機關辦理薪資所得扣繳（薪資所得扣繳稅額繳款書及薪資明細表），95年10月至98年1 月間原告各分公司之員工人數詳如附表。

以原告板橋民族分公司98年1 月薪資明細表為例，員工人數7 人，所得稅欄金額為2,272 元，與薪資明細表之應扣繳稅額同為2,272 元互核相符，即可得知「台灣大哥大股份有限公司板橋民族分公司」該月份員工人數為7 人，其餘分公司亦同此情形，然因契約期間甚長，原告各分公司員工人數多達數百人，如需其餘分公司每月薪資所得扣繳稅額繳款書及薪資明細表，容後補呈。

⒍綜上，依據行為時之相關法令、前揭最高行政法院判決見解及被告94年3 月11日召開研商「協助廠商（企業）解決繳納原住民就業代金相關問題與籌組專案小組第1 次會議」之結論，縱認原告依法應繳納代金（假設語，原告否認之，詳後述），亦僅得依原告總公司實際僱用之員工計算總人數，惟被告不察，僅因原告之總公司及分公司使用同一保險證號，率將原告分公司員工列入員工總人數計算，作為原告應聘僱原住民人數之基準，於法自有未合，原處分及訴願決定均應予撤銷。

㈡本件通訊監察系統設備建置案之本質，係原告為履行法定義務而必須參與者，其法律依據應為通訊保障及監察法，因之，本件建置案實無適用政府採購法之法源依據，亦不符合限制性招標之要件：⒈本件建置案之法律依據應為通訊保障及監察法，並無必須適用政府採購法之法源依據：⑴原告雖於91年7 月15日與刑事警察局，簽訂系爭契約，惟系爭契約係依通訊保障及監察法相關規定所負之法定義務，故系爭契約並非公開招標之案件，而是所有電信業者依通訊保障及監察法均須參與之法定義務，此觀系爭契約簽訂當時（89年3 月15日制訂）之通訊保障及監察法施行細則第21條第2項（即現行法第26條第2項）規定：「交通部電信總局應將本細則施行前經特許或許可設置完成之第一類電信事業之通訊系統及通訊網路等相關資料，提供予法務部調查局或內政部警政署評估其所需之通訊監察功能後，由法務部調查局或內政部警政署依第一類電信事業之業務及設備設置情形，向第一類電信事業提出需求；

第一類電信事業應即依該需求，擬定所需軟硬體設備、建置時程及費用之建置計畫，與法務部調查局或內政部警政署協商確定後辦理建置。

必要時，由交通部電信總局協助之。」

自明。

故本案之法律依據自為通訊保障及監察法無疑，合先陳明。

⑵再者，系爭契約之「前言」，業已開宗明義說明其法律之依據為：「為辦理建置『GSM900∕1800行動電話監察系統案』，雙方同意依通訊保障及監察法及其施行細則之規定：」，因之其法律依據已甚明確，實已不須別事探求。

⑶刑事警察局於89年9 月15日傳真信函亦表示：「三、本署是否可依前述通訊保障及監察法施行細則第21條第2項規定，直接與提出建置計畫之電信業者辦理議價，而無需依據政府採購法第22條規定，報請上級機關核准，採限制性招標。」

，由此可知刑事警察局亦認為本件應依通訊保障及監察法與原告議價訂約，而非適用政府採購法第22條規定採限制性招標甚明。

⑷此外，內政部就本件建置案於89年11月1 日以台（89）內警字第8981747 號函請行政院公共工程委員會釋疑，其中說明二亦認為：（1 ）建置相關設備適格之當事人為「第一類電信事業」，內政部警政署依法似非「前端設備」之建置義務人；

（2 ）依通訊保障及監察法施行細則第21條第2項規定，係由法務部調查局或內政部警政署向第一類電信事業提出需求，由第一類電信事業擬定軟硬體設備、建置時程及費用之建置計畫，再與法務部調查局或內政部警政署協商確定後辦理建置，其程序於通訊保障及監察法施行細則第21條第2項已有明確規定，內政部警政署既非建置義務人，其如何適用「政府採購法」規定辦理採購事宜。

此函經行政院公共工程委員會以（89）工程企字第89032038號函覆），亦認為「建置義務人似為電信事業而無本法之適用…」。

⑸依前揭說明，因原告依通訊保障及監察法暨施行細則之規定，為通訊監察系統之建置義務人，刑事警察局既非建置義務人，應無適用政府採購法之必要，自不待言。

⒉本件亦不符合限制性招標之要件：⑴本件刑事警察局於決定適用政府採購法並採行限制性招標之前，曾於89年9 月14日以傳真信函詢行政院公共工程委員會，經行政院公共工程委員會於同日以（89）工程企傳字第1780號傳真函覆如下：「三、貴署如與設備供應商直接議價，因該供應商並非上開電信事業，不適用上開條項規定，應依本法第18條至第23條規定則適當方式辦理招標。」

。

⑵依行政院公共工程委員會89年9 月14日（89）工程企傳字第1780號傳真函說明三可知本件刑事警察局原可與其他設備供應商議價，且應依政府採購法規定擇適當方式辦理招標，復參諸原告與刑事警察局訂約後，因無法自行建置通訊監察設備系統，必須以相同價格另與設備供應商台灣吉悌電信股份有限公司簽訂台灣大哥大行動電話通訊監察建置計畫書採購合約，由台灣吉悌電信股份有限公司負責提供設備並建置行動電話監察系統於原告之行動電話網路中，足見可見本件通訊監察設備系統非由原告「獨家製造或供應」，刑事警察局不應限制議價對象為原告及採行限制性招標；

況且，原告就通訊監察設備並不具備專屬權利，亦非中華民國唯一一家電信業者，本件顯不符合政府採購法第22條第2款「專屬權利」或「獨家製造或供應」等得採行限制性招標之要件。

㈢本件係原告為履行「法定義務」而必須參與投標之設備建置案，原告依法僅能請求「必要費用」，此與為賺取合理經濟利潤而主動參與政府採購案件之一般採購案件明顯不同。

原處分及訴願決定誤認得標廠商不以自由意願投標者為限，顯不符該法之規範意旨：⒈本件建置案，係原告為履行法定義務而必須參與者，其法律依據應為通訊保障及監察法已如前述。

而依現行通訊保障及監察法第14條第5項之規定，本件建置案原告所能請求之價金僅限於建置行動電話監察系統之必要費用，而依系爭契約，租金總價為3 億6 仟200 萬元，互核原告為此向台灣吉悌電信股份有限公司採購並安裝行動電話監察系統於原告所有之行動電話網路中，雙方簽訂之「台灣大哥大行動電話通訊監察建置計畫書採購合約」第3條採購價格第1項同為3 億6 仟200 萬元整，顯見原告為履行此法定義務，並無賺取任何利潤，足認招標機關與原告簽定系爭契約並支付價金之目的，係基於補償原告建置行動電話監察系統所產生之特別犧牲，顯屬甚明。

⒉再者，參諸立法機關於制定政府採購法之委員會紀錄，「政府乃資源的重要分配者，特別是它的採購，動不動就有上億的金額…」、「…如果民間企業想承包政府的採購案，政府應該可以有一些要求，設定一些規範…」、「…尤其是美國有所謂affirmative action，承包採購的企業必須要合乎不歧視，且要對於少數民族、或婦女或弱勢團體有一定雇用的比例，才准其參加聯邦政府的招標…」，均顯示立法機關制定政府採購法第98條之立法目的及其設計，係利用民間廠商主動參與政府採購案件之經濟誘因，促使投標廠商雇用殘障人士、原住民，以達到保障弱勢團體之目的，故該條文所欲規範者，係針對「為賺取合理經濟利潤」而「主動參與政府採購案件」之廠商。

換言之，立法用意在促使依政府採購法得標之廠商，因其有合理之利潤，而將該利潤之一部分，用於照顧原住民等弱勢團體生活。

然查為符合通訊保障及監察法所訂之法定義務，原告除必須依內政部警政署之需求建置「GSM900∕1800行動電話監察系統」外，同時亦須協助執行通訊監察之任務，除於契約期間內，所需購置通訊監察設備所費不貲外，於通訊保障及監察法實施期間內所投入之人力、物力實已遠超出內政部警政署所支付之必要費用，更遑論原告因本建置案而未受有其他利益。

如此為符合法律要求而全力配合之措施，卻反使原告為建置行動電話監察系統所產生巨大之成本負擔外，更需蒙原處分追繳代金之雙重損害，此一結果顯與前開原住民族工作權保障及政府採購法之立法精神相去甚遠，是以原告依通訊保障及監察法規定之法定義務，而與刑事警察局簽訂系爭契約，顯然不屬「原住民族工作權保障法」及「政府採購法」中所指「得標廠商」之構成要件，故原處分及訴願決定以原告承攬刑事警察局「GSM900∕1800行動電話監察系統」之得標廠商為由而追繳之原住民就業代金，於法自非無違。

㈣綜上所述，本件通訊監察系統設備建置案之本質，係原告為履行法定義務而必須參與者，其法律依據應為通訊保障及監察法，實無適用政府採購法之餘地甚明；

退萬步言，即便認本件有政府採購法之適用而應課處原住民代金，亦應以簽定系爭契約與履約之主體──即原告總公司實際僱用之員工人數作為計算基準，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠按原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1 ％。」

、「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

次按政府採購法第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2 ％，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

另同法施行細則第107條：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則（現修正名稱為身心障礙者權益保障法施行細則）第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1 ％，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

、第108條規定：「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」

。

行政院公共工程委員會90年11月13日（90）工程企字第90044255號令公告揭示：「配合原住民族工作權保障法第12條第1項規定，修正得標廠商依政府採購法第98條代金繳納之方式須依身心障礙者保護法第31條及本法第12條規定，各均不得低於總人數1 ％」。

㈡本件原告之訴理由略謂：⒈引被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函、最高行政法院99年度判字第718 號判決，認員工總人數應以得標主體（統一編號）為計算基準，非以投保單位據以認定。

⒉系爭標案之本質，係原告為履行法定義務而必須參與者，其法律依據應為通訊保障及監察法，無適用政府採購法之法源依據，亦不符限制性招標之要件。

⒊本件係原告為履行法定義務而必須參與者，原告依法僅能請求必要費用，此與為賺取合理利潤而主動參與政府採購案件之一般採購案明顯不同，應不屬政府採購法及原住民族工作權保障法所稱之得標廠商。

㈢原告主張皆非有據，理由分述如下：⒈被告以原告總公司人數及分公司人數合併計算據以認定原告之員工總人數，並無違誤：⑴總公司係管轄全部組織之總機構，以總公司名義為其全部員工投保時，其「參加勞保人數」自為其公司全部員工。

①查公司之設立登記，係為取得法人之地位；

而營利事業統一編號乃係由稅捐稽徵機關就所管營業登記事務所核編，得為從事商業之主體。

公司登記、營利事業登記之管制目的各有不同，合先敘明。

②按公司法第3條第2項規定：「本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；

所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。」

原告分公司另取得營利事業登記證，無礙其為總公司所管轄之分支機構地位，原告既僅以總公司名義為其全部員工投保，未將分公司人員另行以分公司名義分開投保，本件課處代金期間之採購法施行細則第107條所引身心障礙者保護法施行細則第12條第1項所稱「參加勞保人數」自為其公司全部員工，要屬當然。

⑵原告所舉被告0940010660號函會議結論係針對得標廠商為「分公司」者為限，得標廠商為「總公司」者，則非該會議結論之適用範圍。

①關於法律之適用，法解釋學上所使用的基本概念其一為：「原則從寬解釋、例外從嚴解釋」。

概括言之，適用法令時應以例外法的明文規定為限，始排斥原則法的適用，且例外法應從嚴解釋，不得為類推解釋、擴張解釋。

②連結政府採購法施行細則第107條第1項前段準用身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定及上開會議結論，體系解釋應為「各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加公、勞保人數為準。

但以分公司名義投標，卻納入總公司投保者，可檢附投保人數及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用總人數計算應僱用原住民人數」。

是故，但書以前為原則性規定，以下則為例外性規定。

③基此，原告稱以總公司名義得標者，得扣除分公司人數，既非該會議結論之內容，原告自行擴張而為反面解釋，與會議結論未合，自無可採。

⑶99年度判字第718 號判決認行政院公共工程委員會90年函釋應不予援用，無礙本件員工總人數之計算基準。

至於原告所提最高行政法院99年度判字第718 號判決，雖不予援用行政院公共工程委員會90年認定國內員工總人數以投保單位為計算標準之函釋，惟究該判決意旨，實係對於錯誤適用該會議結論作成行政處分並已確定者，被告得否於處分確定後撤銷或變更該違法行政處分之問題，與本件迥不相侔。

⒉政府採購法與通訊保障及監察法之規範目的不同，系爭契約乃直接適用政府採購法：⑴協助通訊監察及進用原住民源於不同基礎事實，二義務並非不相容。

①進用1 ％比例原住民係原住民族工作權保障法暨政府採購法明定得標廠商之義務，協助通訊監察則係因電信事業之特殊性，經「通訊保障及監察法」明定之義務，二個義務並非源於同一基礎事實。

②原告就「通訊保障及監察法」所負之義務為「協助執行通訊監察之義務」，而就原住民族工作權保障法第12條暨政府採購法第98條所負之義務為「進用1 ％比例原住民」，原告於協助執行通訊監察之同時，並非不可進用一定比例原住民，協助執行通訊監察並不會妨礙進用原住民義務之履行，故此二個義務並非不相容，乃可同時履行。

⑵通訊監察系統之建置為執行機關之義務，電信業者僅有協助建置之義務。

①按「電信事業及郵政事業有協助執行通訊監察之義務；

其協助內容為執行機關得使用該事業之通訊監察相關設施與其人員之協助。」

、「電信事業之通訊系統應具有配合執行監察之功能，並負有協助建置機關建置、維持通訊系統之義務。

但以符合建置時之科技及經濟上合理性為限，並不得逾越期待可能性。」

、「前項協助建置通訊系統所生之必要費用，由建置機關負擔。

另因協助維持通訊監察功能正常所生之必要費用，由交通部會商有關機關訂定公告之。」

，通訊法第14條第2項、第4項及第5項定有明文。

又按「第14條第2項所稱協助執行通訊之義務，指電信事業及郵政機關（構）應使其通訊之軟硬體設備具有配合執行通訊監察所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接及本施行細則所定之其他配合事項。」

、「交通部電信總局應將本細則施行前經特許或許可設置完成之第一類電信事業之通訊系統及通訊網路等相關資料，提供與法務部調查局或內政部警政署評估其所需之通訊功能後，由法務部調查局或內政部警政署依第一類電信事業之業務及設備設置情形，向第一類電信事業提出需求，第一類電信事業即應依該需求，與法務部調查局或內政部警政署協商確定後辦理建置。

必要時，由交通部電信總局協助之。」

，亦為行為時通訊法施行細則第21條第1項及第2項所明定。

②由上開規定可知，電信業者之協助義務係指電信業者有使其身通訊之軟硬體設備具有配合執行通訊監察所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接及本施行細則所定之其他配合事項。

至於通訊監察系統之建置為執行機關（法務部調查局或內政部警政署）之義務，電信業者僅有協助建置之義務。

原告訛稱其為通訊監察系統之建置義務人，而非刑事警察局，無適用政府採購法之必要，實係無稽。

⑶系爭標案於契約明文適用政府採購法；

且屬限制性招標，業經鈞院審理99年度訴字第621 號案命主管機關行政院公共工程委員會到庭確認。

①系爭契約前言所稱「雙方同意依通訊保障及監察法及其施行細則之規定，乙方（原告）就甲方（即參加人警政署刑警局）所提需求擬訂之建置計畫，經雙方協商確定後開始建置」等語，係指本件採購標案發生之緣由，並非本件採購案之法規依據，此由同契約書前言後段所載「雙方同意以資本租賃之方式，依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約」字樣，可知本件採購案係依政府採購法所成立之採購契約。

②復查系爭採購案係依政府採購法第22條第1項第2款規定所為之限制性招標，為主管機關公共工程委員會95年8 月11日函所是認，亦經其訴訟代理人於鈞院審理時到庭陳述在卷。

故本件係屬政府採購法所定限制性招標所成立之採購案，其為依政府採購法成立之採購案，而原告乃係依政府採購法所定之得標廠商，即堪以確定。

⑶原告係依政府採購方式辦理者，即應遵循得標廠商僱用原住民之義務，與原告是否獲利、是否主動參與政府採購案無涉。

①為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，故政府採購法於87年制定當時，即透過立法方式賦予其責任以作為保障弱勢團體之政策工具，故政府採購法之制定除建立公平、公開之採購程序外，更賦予該法透過此等公平公開之採購程序改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能。

是此，若依採購程序辦理，並有採購上之對價關係者，立法時即賦予該等廠商需比例進用弱勢團體之義務，至若係以何種採購程序辦理（如限制性招標、選擇性招標或公開招標等）、標案性質為何、是否獲利等，本在所不問。

②查得標廠商之認定係由招標機關依政府採購法規定辦理，並將其決標資料登錄於行政院公共工程委員會政府採購資訊公告系統；

故此，原告既為依政府採購法得標之廠商，即負有依採購程序之相關義務。

原告主張係因履行法定義務而被動參與，且所投入之人力、物力已遠超內政部警政署所支付之必要費用，而不適用政府採購法規定云云。

惟查原告依通訊保障及監察法所負之義務為「協助執行通訊監察之義務」，而就原住民族工作權保障法第12條暨政府採購法第98條所負之義務為促進弱勢就業。

原告依雙方契約約定，當受通訊保障及監察法之規範；

以政府採購程序辦理，應進用一定比例原住民。

協助執行通訊監察並不會妨礙進用原住民義務之履行，且法令並未就主動參與或被動參與政府採購案在適用上有不同之規定，原告主張顯然逕為法令規範外之解釋，當無足採。

㈣綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告95年10月至98年1 月間應納代金及標案資料一覽表、系爭契約、行政院公共工程委員會95年8 月11日工程企字第09500295730 號函、得標廠商原住民名單、被告99年6 月18日原民衛字第0990034703號函、行政院公共工程委員會89年11月18日（89）工程企字第89032038號函、行政院公共工程委員會89年9 月14日、19日傳真信函、行政院90年4 月2 日台90忠授一字第03073 號函、台灣大哥大行動電話通訊監察建置計畫書採購合約、東信電訊行動電話通訊監察建置計畫書採購合約、刑事警察局95年8 月9 日刑後字第0950114777號函、91年8 月適用政府採購法98條之得標廠商彙總月報表、原告員工總人數、刑事警察局98年10月22日刑通字第0980137210號函、經濟部97年9 月22日經授商字第09701242760 號函、經濟部97年1 月3 日經授商字第09701000030 號函、原告、泛亞電信股份有限公司及東信電訊股份有限公司變更登記表、原告95年10月至98年1 月間各分公司之員工人數表、被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函、財政部臺灣省北區國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書（原告板橋民族分公司）、薪資明細表、刑事警察局89年9 月15日傳真信函、內政部89年11月1 日台（89）內警字第8981747 號等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：被告依原住民族工作權保障法第12條第3項規定，追繳原告原住民就業代金8,099,376 元，是否適法?本院判斷如下：㈠按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」

、「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

政府採購法第8條、第98條定有明文。

又按「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

、「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1月 者，每日以每月基本工資除以30計。」

政府採購法施行細則第107條、第108條亦定有明文；

上開施行細則，乃由主管機關依法制定公告，未逾越法律授權，亦與法律保留原則無違，被告據為行政，應予尊重。

㈡次按「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。

……（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

、「（第1項）本法施行3 年後，各級政府機關、公立學校及公營事業機構僱用原住民之人數，未達第4條及第5條所定比例者，應每月繳納代金。

但經依第14條第2項規定函請各級主管機關推介者，於主管機關未推介進用人員前，免繳代金。

（第2項）前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」

原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項、第24條第1項及第2項定有明文。

再按行為時身心障礙者保護法施行細則（97年4 月15日內政部台內社字第0970057107號令修正發布名稱為身心障礙者權益保障法施行細則）第12條第1項前段規定「（第1項）本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。

……」；

上開施行細則亦未違逾法律授權，經主管機關依法制定公告，被告資為行政，本院亦予尊重。

依據上開條文，員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。

此項有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民之限制，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍。

㈢又司法院釋字第593 號解釋意旨揭櫫：「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。

該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」

本件已開徵原住民就業基金代金部分之費率類別，既由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原住民族工作權保障法第1條之立法目的參照），其課徵目的、對象、額度有上開法律明定並有法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範，且所規定之課徵對象為「依政府採購法得標之廠商，其僱用員工總人數在一定數額（100 人）以上者」，其所規定之課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」核與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性。

原住民就業代金係涉及法律義務之特別公課，此一特別公課，以有法律義務之違反為成立之前提，不問違章行為之故意過失。

蓋特別公課之性質究與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商於履約期間違反僱用一定比例原住民之義務而符合法律所規定之構成要件，即應繳納就業代金。

㈣本件被告調查結果，以原告標得「泛亞電信GSM900行動電話監察系統建置案」等3 件採購案（見本院卷第55-63 頁），經該會函請招標機關刑事警察局確認採購決標資料，業經該局95年8 月9 日刑後字第0950114777號函復，有上開函及系爭契約書等影本在卷可稽( 見本院卷第118-127 頁) ；

據勞工保險局按月提供投保單位投保人數資料核對( 見本院卷第96頁) ，原告於該等採購案件履約期間國內僱用員工總人數已逾100 人，認原告標得前揭政府採購案，未於履約期間內僱足原住民名額，違規事證明確，乃依原住民族工作權保障法第12條第3項規定，追繳原告原住民就業代金8,099,376元( 計算式見本院卷第94 -96頁) ，於法尚無不合。

㈤原告雖主張本件通訊監察系統設備建置案之本質，係原告為履行法定義務而必須參與者，其法律依據應為通訊保障及監察法，因之，本件建置案實無適用政府採購法之法源依據云云。

惟按，行為時通訊保障及監察法第14條第2項、第3項規定：「…（第2項）電信事業及郵政機關（構）有協助執行通訊監察之義務，其通訊系統應具有配合執行監察之功能。

（第3項）協助執行通訊監察之電信事業、郵政機關（構）於執行後，得請求執行機關支付必要之費用。

其費額由交通部會同內政部、國防部及法務部定之。」

，即揭示電信事業有協助執行通訊監察之義務，且其通訊系統應具有配合執行監察之功能，故原告依法本應自行建置配合執行監察功能之通訊系統設備，執行機關（刑事警察局）無為原告建置配合執行監察功能之通訊系統設備之義務，僅於執行通訊監察後應支付必要之費用。

經查，本件刑事警察局於系爭採購案採購者為「設備租賃服務」，是以系爭採購案所涉者乃執行機關（刑事警察局）執行通訊監察必要費用之支付，核與原告所稱依通訊保障及監察法及其施行細則規定之法定義務（即行為時通訊保障及監察法第14條第2項所稱電信事業者之通訊系統應具配合執行監察之功能，協助執行通訊監察等），應屬二事。

而系爭租賃契約書（見訴願卷第125 、131 、137 頁）前言固有：「…為辦理建置『GS M900/1800行動電話監察系統案』…雙方同意依通訊保障及監察法及其施行細則之規定，乙方（原泛亞公司即原告）就甲方（即刑事警察局）所提需求擬定之建置計畫，經雙方協商確定後開始建置；

於建置完成後，請求甲方支付必要之費用。

…」之記載，惟綜觀其下所載：「為解決甲方所編列之相關預算與通訊保障及監察法之規定間適用問題，經陳奉行政院90年4 月2 日以台90忠授一字第03073 號函核定，雙方同意以資本租賃之方式，依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約…」等語( 見本院卷第55、58、61頁) 及系爭採購案為設備租賃服務之採購，足徵系爭採購案乃執行機關就日後執行通訊監察所為設備租賃服務之採購，且原告係本於自由意願與刑事警察局達成合意以資本租賃之方式，依政府採購法訂定採購契約，以採購設備租賃服務方式支付執行必要之費用。

縱該採購案未能存立，原告依前開通訊保障及監察法第14條第2項規定及其施行細則之規定，仍應依通訊監察執行機關（法務部調查局或內政部警政署）所提需求擬定軟硬體設備建置計畫後辦理建置。

故原告此部分之主張，尚非可採。

㈤原告另主張本件不符合限制性招標之要件云云。

惟按，政府採購法與通訊保障及監察法之規範目的不同，後者並非前者之特別法，前者亦未對履行後者法定義務之採購有除外規定，是後者雖對電信事業課有協助執行通訊監察之義務，然此法定義務之履行如係依前者之程序所為，仍屬前者所稱採購，而受其規範。

原告係依政府採購法標得系爭設備租賃服務採購案，就刑事警察局租用其提供之設備收取租金，與其依通訊保障及監察法所負協助執行通訊監察及通訊系統應具有配合執行監察之功能之義務，核屬二事。

次查，被告前以95年7 月27日原民衛字第0950023639號函詢工程會關於依據通訊保障及監察法所履行之法定義務，是否應適用政府採購法，經該會以95年8 月11日工程企字第09500295730 號函回覆說明係依政府採購法第22條第1項第2款規定所為之限制性招標辦理等語可參( 見本院卷第127 頁) 。

故本件係屬政府採購法所定限制性招標所成立之採購案，其為依政府採購法成立之採購案，而原告乃係依政府採購法所定之得標廠商，堪以確定。

㈥原告再主張其為履行「法定義務」而必須參與投標之設備建置案，原告依法僅能請求「必要費用」，系爭採購案為一種特別犧牲，並無賺取任何利潤云云。

惟查，本件係採資本租賃方式，依政府採購法規定訂立契約，亦即係以建置通訊監察軟硬體設備之總價作為租金之全部，並非僅請求提供原告協助建置之必要費用。

且本件既係採議價方式招標，原告對標價金額多寡自得參與磋商，其對採購金額仍有決定之自由，是原告此部分之主張，亦無可採。

㈦原告又主張原告以總公司之名義簽訂系爭契約，其他分公司並非履約主體，被告誤將原告總公司人數及分公司人數合併計算據以認定原告之員工總人數，自有違誤云云。

惟按，關於依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數1%，僱用不足者，並應繳納代金，其僱用比例之計算係以「國內員工總人數」為基礎，此觀原住民族工作權保障法第12條規定自明。

再參酌前揭法律授權頒訂之政府採購法施行細則第107條及身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段規定，「國內員工總人數」之計算，係以勞工保險局所統計各該廠商每月1 日參加勞保人數為準。

而此關於僱用原住民比例之計算基準，係屬立法機關在考量如何落實促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之國家政策後所為之明文規定，事涉立法裁量之問題，其既規定以「以勞工保險局所統計各該廠商每月1 日參加勞保人數為準」，則該廠商自係指投保勞保之「廠商」，即投保單位。

查本件原告即未以總、分公司分別投保，而僅以總公司名義保投，依公司法第3條規定所謂本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構，則以總公司名義投保勞保者，本即應包含分公司之人員之勞保權利義務；

再者，勞工保險條例規定與「得標廠商」本無任何關聯。

原告既選擇僅以總公司名義為其全部員工投保時，其「參加勞保人數」自為其公司全部員工；

僅在其將分公司人員另行以分公司名義分開投保時，方生總公司人數不包含分公司人數之結果，要屬當然。

又被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函所附會議紀錄結論3 ，經查其記載係「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款單）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數」等語，亦即以「分公司名義投、得標」之得標廠商，得以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，足徵並無原告所主張之「以總公司名義投標、得標者，得扣除分公司人數」之會議結論。

本件之投、得標名義人及簽約人皆為原告總公司，而非其分公司，自應以原告總人數計算應僱用原住民人數，並無疑義；

況此部分乃投標廠商得自行選擇之事項，於法並無扞格。

原告稱以總公司名義投標、得標者，得扣除分公司人數，既非被告該會議結論之內容，原告自行擴張而為反面解釋，既與會議結論未合，自無可採。

至於原告所提另案（最高行政法院99年度判字第718 號及本院97年度訴字第216 號案），係對於錯誤適用該會議結論作成行政處分並已確定者，被告得否於處分確定後撤銷或變更該違法行政處分之問題，與本件迥不相侔，尚難據為有利於原告之認定。

㈧末按原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，並未區別得標廠商係依其自由意願投標或為履行法定義務而參與政府採購案而作不同之規定，是所稱得標廠商，亦不以自由意願投標者為限，且該等規定係為配合協助原住民就業及經濟發展之政策目標，以政府採購作為促進原住民就業之政策工具，具有強制規定之性質，得標廠商自不得以係履行法定義務為由，規避應僱用足額原住民或繳納代金之義務，原告標得系爭「泛亞電信GSM900行動電話監察系統建置案」等3 件採購案，自應依原住民族工作權保障法第12條規定，於履約期間內僱用足額原住民。

而得標廠商違反應僱用足額原住民之義務者，依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，即屬國家基於扶助原住民就業及生存之政策目標，對國內具一定規模以上依政府採購法得標之廠商，所課徵之公法上負擔，並限定其課徵之所得使用於發展原住民就業，故被告對符合該等規定要件之得標廠商課徵代金，即無不合。

六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 陳心弘
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 劉道文