臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴更一,23,20110623,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第23號
100年6月9日辯論終結
原 告 曹為程
訴訟代理人 朱容辰 律師
被 告 經濟部
代 表 人 施顏祥（部長）住同上
訴訟代理人 黃英華
邱亮餘
楊健邦
上列當事人間水利法事件，原告不服行政院中華民國97年10月2日院臺訴字第0970089065號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告未經許可，僱請訴外人林憲明駕駛原告所有廠牌KOMATSU 、型號PC-200挖土機（下稱系爭挖土機），訴外人曾益銳則駕駛車號581-HK號砂石車（下稱砂石車），在南投縣埔里鎮○○段地號R13 旁未編號國有土地之烏溪支流眉溪河川區域內（下稱系爭河川地）採取土石，並外運至南投縣埔里鎮公館路6 號旁土地堆置，於民國96年4 月7 日下午5 時許於系爭河川地為南投縣警察局埔里分局（下稱埔里分局）查獲，被告以原告違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第93條之5 規定，以97年3 月27日經授水字第09720268010 號處分書（下稱原處分），沒入系爭挖土機。

原告不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，經本院98年5 月27日以97年度訴字第2952號判決將訴願決定及原處分均撤銷。

被告不服，提起上訴，經最高法院100 年2 月17日100 年度判字第165 號判決將本院前審判決廢棄，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：⒈行政處分應以行為人就違失行為具有故意過失始得處罰，此觀之司法院釋字第275 號解釋（下稱釋字第275 號解釋）意旨與行政罰法第7條之規定自明。

本案原告就自身行為違反水利法第78條之1 毫無認知，僅知悉受訴外人詹旻錦之委託代為僱工前往整地。

蓋詹旻錦確實向國家承租水利地用以耕作，此有經濟部水利署第三河川局所發之「公地使用費繳納代金聯單」為憑，蓋此份繳納代金聯單上即載明地址為「埔里鎮○○段R13 地號」，而於「注意事項」第4 點上亦載明計費期間自96年1月1 日至96年12月31日（包括案發日當天），是可知詹旻錦確已獲得國家許可得於其上耕作。

而為擔心自己誤觸法網，原告亦已要求訴外人詹旻錦出具證明單一紙予原告以為擔保。

是原告已盡已所能避免觸法，根本不具有違犯行政罰之任何故意或過失，依行政罰法第7條暨釋字第275 號解釋意旨所示，本案實不應依水利法第78條之l 、第93條之5予以處分。

⒉退步言之，若認為本案仍應予以處罰，則本案應依比例原則予以考量，不宜採用最嚴重的手段，導致原告受有難以回復之損害，其手段與目的顯然失當，依法應予廢棄。

⑴本案中，原告確實沒有任何違法認識，在不具故意或過失主觀犯意下，實不應予以處罰。

與本案有關之臺灣南投地方法院（下稱南投地院）96年度埔刑簡字第149 號（下稱相關刑案）判決既已認定原告係受僱於他人始派員前往整地，果係如此，原告自始至終根本不具備竊盜（砂石）的故意，而僅係出於「履行僱傭契約」之意派員前往協助整地，若本院認為本案仍予以處分，本案原告應具有行政罰法第8條之情事（法律認識錯誤），依法應予減輕免除處罰。

蓋原告係受他人僱傭始派員前往整地，原告根本沒有任何違法性認識，其犯行可恕。

再者，行政程序法第7條已明示比例原則，原處分顯然然有濫用裁量之嫌，原告並不具備任何的行政違失之故意或認識，僅受僱於他人而前往代為整理河川地，且已盡己所能防免觸法，與真正（一般）盜採砂石之人顯有不同，況依卷內所查資料顯示，原告派員整地所挖取的是具有滋養作物之爛泥，而非具有經濟價值的砂石，亦可證原告確實是受人委託整理耕地，整地過程中，因開挖田地所挖之廢土先行堆置田中，係必要過程，此舉並非被告所謂之故意堆置盜採砂石，更並非協助他人盜採砂石。

而原處分未能查明此節，率爾選擇最嚴重之沒入處分，顯然失當。

蓋依水利法第93條之5 之規定，主管機關之得選擇是否處分沒入，而非應予以沒入。

本案原告確實係不知犯法（罪），原告應有「減輕或是免除」處罰之情節（參見行政罰法第8條），被告未予以查明，率爾作成最不利於原告之處分，其認事用法，即有不當，依法應予廢棄。

且詹旻錦因經濟因素，提出將開挖後之土石用以抵償部分工資，原告亦係基於好意與善心予以同意，並非故意違反水利法，更不具違法意識。

⑵原告實不具任何犯罪故意，僅係單純的受僱他人施作，卻因此飛來橫禍，遭臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以觸犯刑法第320條竊盜罪予以起訴，並遭相關刑案判處有期徒刑l 月15日，對此，原告已付出相當之代價。

本案原告僅是單純的履行契約，毫無幫助他人犯罪（含違犯水利法）之故意，現在連賴以維生的工具也要遭國家無情予以沒收，如此嚴重的行政處分，對於原告而言，實屬過重，尚請本院體諒到原告之處境，廢棄原處分，以利原告謀生。

再者，依最高行政法院90年度判字第1807號裁判：「按行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，．．．。

主管機關於裁處時，固有裁量之權限，惟就不同之違法事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之意旨，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。」

故行政機關應就個案具體事實、妥為處分，而非一律均科以最嚴重之處分。

否則即屬與法有違，原告所犯之違失情節確有可恕之處，而被告未念即此，原得決定不予沒入相關機具，然其卻率爾作成不利於原告之處分，顯然被告認事用法有所失當，依法應予廢棄。

⑶依被告97年1 月10日修正之經濟部沒入設施或機具作業要點（下稱沒入要點）第3 點第1項第4款規定：「屬不知法規首度查獲，且採取土石在150 立方公尺以下或堆置土石在330 立方公尺以下者。」

不予沒入，原告確不知系爭行為有違反水利法相關規定，僅係應詹旻錦之邀前往整地，並無不法認識，且據證人即當日查獲之埔里分局警員陳永裕所言，當天所指測之範圍已明白告知測量人員僅2 車，被告卻認定全部土石均由原告盜採，實有違誤。

且據相關刑案之警詢筆錄所示，林憲明亦明白指出其於97年4 月7 日當天上午7 時許到現場開始工作至查獲為止，曾益銳於警詢筆錄中承認當天僅載運2 車次，檢察官複訊過程，林憲明亦明白證述卡車下午始到現場。

查獲後訴外人等均以現行犯予以逮捕，並以隔離訊問作成筆錄，並無串證之可能。

查案發現場查獲之車輛為7 公尺車斗（標準車櫃，高55公分×長530 公分×寬232 公分，總容量為6.76立方公尺，載重約20至25噸），計2 車次，總計不足14立方公尺，被告卻將全部292 立方公尺之砂石予以認定係由原告所盜採，實屬無稽。

依相關刑案偵查卷第64頁所示指界照片，即砂石車司機曾益銳明白指出僅載運2 車次砂石之處，現場土石顏色有明顯不同，亦足證明當天所採取2 車次砂石屬實。

⑷原告確係不知法規且首度遭查獲，總採取之砂石僅14立方公尺之砂石，則被告依其所頒定之沒入要點，應作成免予沒入之決定，且依最高行政法院90年度1807號裁判要旨所載，行政機關應就個案具體事實、妥為處分，而非一律均科以最嚴重之處分，否則即屬於法有違。

本案原告所犯之違失情節確有可恕之處，且符合被告所為之免予沒入要件，被告未查，率爾作成不利於原告之處分，其認事用法顯有失當，應予廢棄。

⒊系爭挖土機司機林憲明工作8 個小時，以每趟車次一小時計，也不過56立方公尺的土石，未超過被告所認定的減免標準⑴林憲明於96年4 月7 日警訊時陳稱：「我只記得早上7 點多到現場開始挖取砂石，直到被警方查獲為止，到底挖多少砂石我不清楚」。

對此最高行政法院認為，林憲明工作8 小時，卻只有載運2 車次14立方公尺，有違一般經驗法則。

因而將本案發回要求重新調查，然在此最高行政法院顯然忽略了事實，本案當時去現場的目的是要整地，要將平地予以挖地、築成田埂後以便引水、儲水以利種植茭白筍。

種植茭白筍之水田，中間是凹陷，四周要築起土牆，以便將來引水、儲水，土牆的高度至少要80公分至1 公尺不等。

而當天現場一開始即是在挖地、製作土牆。

即此為案發當時的「整修中茭白筍水田現場照片」，四周已可發現有初步的「土堤外型」，而中間則堆有部分高起的「土堆」。

此等資料，已可證明，當天，林憲明雖然上午7 時許就已經到現場，但一開始是在負責「整地」，沒有任何搬運砂石的行為，直到下午3 時許，才有砂石車前來（即由曾益銳所駕駛之砂石車）載運廢土。

最高行政法院以工作時間長達8 小時，僅採取14立方公尺之砂石量，顯違經驗法則，因而將本案發回重新調查，然查，依被告與警方的緝獲資料顯示，由系爭河川地到堆置土方處相距超過5.8 公里以上，單趟車程就需要30分鐘，因係河川地，移動不便，往返來回至少要花1 個小時，再加挖土機「裝載砂石」到砂石車上需要一定的工作時間，以曾益銳所稱，其下午3 時到現場，下午5 時為警查獲，只有跑二趟車，應屬真實無誤；

退步言之，縱然是早上7 點多開始工作，以裝載砂石所需的工作時間及來回一趟交通時間共需1 小時計算，8 個小時（不扣除合理的午休時間），最多也只會有8 趟車的砂石量，也就是說，一趟車採可僅7 立方公尺（已超重），8 趟車也不會超過56立方公尺的砂石量，仍然是在被告所訂減免標準150立方公尺之下。

⑵況依現場照片顯示，現場因整地之初，是否能負荷重車通行，尚有疑問？是原告也明白承認，因為是第一天，開始整地，所以只是派車來試載看看，要確認一下土地是否能承受砂石車的重輛。

是被告辯稱原告有多車次進行搬運行為，顯無可採。

⑶況依證人陳永裕於更審前到庭作證時已明白證述：「（問：4 月7 日當天曾益銳在查獲現場是否告訴你傾倒的砂石是2 車？）是的，我們問他，他說載2 車去倒。」

、「（問：是否當天一直跟蹤曾益銳？）對，一般這樣的案子，從開挖到傾倒的地方都一定要跟著。」

顯然當然被告機關是有派員全程在場，對於有幾車次，要無不知之理？⑷另依刑事卷資料所示，當天查獲後，現場的挖土機司機林憲明與砂石車司機曾益銳即由警方帶回製作筆錄。

依警方之標準作業程序，定會將該二人予以隔離，並以同步偵訊方式製作筆錄，以避免二人串證。

依埔里分局之調查筆錄所示，當時，警方對於林憲明與曾益銳二人確實採同步隔離方式制作筆錄。

依曾益銳於96年4 月7 日於警詢時所為之第1 次調查筆錄其已明確供述，其係於96年4 月7 日下午3 時始到達現場。

此觀之警詢筆錄自明：「（問：你自何時在該處載運砂石？每天載運車次為何？）我是於96年4 月7 日15時許才到該處載運砂土，我載用了2 車次」。

而於送往南投地檢署進行複訊時，另林憲明亦證稱砂石車係下午才到達現場。

此觀之南投地檢署96年度內勤字第2 號於96年4 月8 日之訊問筆錄自明：「（問：整地為何要砂石車載出去？）那一部砂石車是下午才來。

」是彼二人之證詞供述顯然一致，均明指當天係於下午始進行「載運砂石」之行為。

而砂石車於案發當日下午3 時始到達，下午5 時即遭查獲，以時間推論，顯然砂石車司機供述當天僅有載運二車次，並非虛言。

⑸至若何以在相關刑案判決中會認定是292 立方公尺的數量，對此容原告陳明，當時是採認罪協商的簡易判決，水利局測量人員到現場會測時根本沒有通知原告或是砂石車司機等人到場，原告相信政府機關不會害人，警方指界時也已明白證述只有二車次，此部分證人陳永裕於更審前到庭作證時已明白證述：「（問：你為何知道曾益銳盜採砂石的位置、地點及大小？）4 月7 日查獲當天曾益銳在筆錄中供稱的，曾益銳有到傾倒現場指給我看。

（提示偵查卷第37頁編號一、二照片予證人）就是這2 張照片中黑色土壤的前半段，他說只有2 車次的數量。」

、「（問：你指界給測量人員時，只有指出前面那2 車數量的部分嗎？）是的，就是根據他說的地方。」

但沒想到，水利局測出來的結果根本不是警員陳永裕所指界的內容，被告是將全部砂石均認定為原告及林憲明、曾益銳等人所為，如果可以如此認定，則要求警員會同到現場指界之目的何在？原告何其無辜，相信國家公權力，結果卻反被人誣陷，要去承擔非自己所為之行為，如此的結果，誠難令人信服。

⑹依沒入要點第3 點第4項：「屬不知法規首度查獲，且採取土石在一百五十立方公尺以下或堆置土石在三百三十立方公尺以下者。」

既本件所查獲的土石，總量僅有2 車次（不到14立方公尺），與其所要沒入之基本要求150 立方公尺，顯然有所差距，在此情況下，本案實不應作予最嚴厲之「沒入處分」為是。

而水利法第93條之5 之處罰內容為：「主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」

依本案之情節，原告縱未屬得予以免罰，惟至少具有得減輕之情節，然被告無視於本案違失情節輕重，率爾作成最嚴厲之處分，顯然已違反了行政程序法第10條裁量濫用之規定，是發回更審前判決以此為由撤銷原處分，其認事用法，要無不當，應予肯定。

㈡被告主張之理由：⒈原告對於河川地採取土石應經許可之相關法令具相當之認知，現今河川砂石盜採係屬違法行為，透過新聞傳播媒體傳送早為一般民眾熟知之常識，且原告係以出租挖土機等營造用機械設備為營業項目之一，此依財政部營業登記資料可見，原告營業項目為「營造用機械設備租賃、居家修繕用品零售、土方工程」等記載。

挖土機雖為營造用機械之一，實務上，採取土石業者亦以挖土機為採取機具，原告既以出租挖土機為業，對土石採取之限制應難謂其毫無所知。

況本案係原告僱用林憲明等人駕駛其所有系爭挖土機違法採取河川區域內之土石，而非屬單純提供機具予他人違法使用，其違反水利法第78條之1 亦為本院前審所確認，而本院前審竟以原告之專業為砂石車之駕駛及維修為由，認原告對土石採取相關法令欠缺相當之認知，顯有疑誤。

⒉原告具有違反水利法第78條之1 故意過失⑴原告平日係以從事挖土機出租為業，基於業務行為之注意義務即需較一般人為高，更不因其受僱而得免除注意義務，且擅採土石地點位於河川區域內，其影響水道、水流及橋樑安全至鉅，為一般社會大眾所周知，故原告顯有故意過失，應受處罰。

原告於96年4 月7 日僱請林憲明、曾益銳分別駕駛原告所有之系爭挖土機及砂石車於系爭案發地之系爭河川地內，未經許可採取土石載運至河川區域外，經埔里分局查獲後；

並於當日由埔里分局警員通知被告所屬水利署第三河川局（下稱三河局）巡防人員會同製作筆錄。

經原告坦承與詹旻錦約定將該處所開挖之砂石扣抵工資，此有調查筆錄原告簽名具結可稽。

⑵三河局為調查實際採取及堆置土石數量範圍，委託測量公司前往現場進行地形測量並套繪於河川圖籍，原告未經許可採取土石位置毗鄰許可種植位置，並將土石外運至距離約5.8 公里外之埔里鎮○○里○○路6號空地計約土石量為292 立方公尺，且依相關刑案判決書「．．．將挖取之土石運往南投縣埔里鎮○○路6 號旁之土地堆置，以此方式共同竊取國有土石共約292 立方公尺。」

亦為相同之認定，可知原告實屬未經許可採取土石。

⑶原告挖掘之地點位於詹旻錦所承租之前開河川公地旁，如僅係種植農作物所進行之整地行為，應以現場就地整平為原則，而非將該土石外運。

況且即使原告採取位置於許可種植範圍內，如需將該土石外運，仍應依水利法第78條之1第3款規定向河川管理機關申請許可後始可為之，亦不得未經許可採取土石。

是原告明知其屬河川區域，而為土石採取並予外運，其違反水利法第78條之1第3款規定之事證明確。

⒊原處分並無違比例原則、顯有濫用裁量之嫌⑴本案原告之行為除違反水利法外，亦觸犯竊盜罪，並經相關刑案判決依共同竊盜罪處有期徒刑3 月並得易科罰金確定，依行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」

故被告不再依水利法處以行政罰鍰。

⑵原告違法行為所使用其所有之系爭挖土機，經被告所屬三河局以96年8 月16日水三管字第09650084910 號函向南投地檢署請示倘無保留證物之需要，將依水利法第93條之5 及相關規定沒入﹔嗣後經南投地檢署96年8 月23日投檢治賢96偵2436字第14405 號函復三河局「被告詹旻錦等人違反水利法案，其扣押之挖土機及砂石車各1 台，請貴局逕依權責及水利法相關規定依法辦理。」

被告爰依上述行政罰法第26條但書、水利法第93條之5 、經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱裁罰要點）第5 點第2款及其附表一第7款第1 目及沒入要點第2 點第1項第4款規定，以其違反水利法第78條之1第3款規定，且無沒入要點第3點規定不予沒入之各款情事予以沒入該案挖土機及砂石車。

⑶依沒入要點第2 點第1項第4款「二、行為人有下列違反水利法規定情事之一，經依被告辦理違反水利法案件裁罰要點認定應受處罰之案件者，其所使用之設施或機具，除有第三點情形外，應予以沒入：（四）第78條之1第1款或第3款，於河川區域內未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、採取土石者。」

等規定，認原告並無符合上開沒入要點第3 點「（一）經法院宣告沒收者。

（二）經其他行政機關沒入者。

（三）經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之三分之一（四）屬不知法規首度查獲，且採取土石在一百五十立方公尺以下或堆置土石在三百三十立方公尺以下者。」

要件予以沒入原告所有之機具。

被告依前開作業要點業就其違反水利法規定行為態樣及影響河防安全之輕重訂定，即係依其違反情事之應受責難程度及所生影響所訂定之裁量基準，原告以其既受刑事處罰，即認涉案之系爭挖土機不應予以沒入，否則有違比例原則一節，顯有誤解。

⒋被告就有利原告之事證業經詳實調查，系爭挖土機採取土石數量確為292 立方公尺⑴林憲明自承於查獲當日即96年4 月7 日受原告所僱用，駕駛系爭挖土機自當日早上7 時許，於河川區域內挖取土石，其挖取土石之工作持續至當日下午5 時許為警查獲為止，扣除中午合理休息時間1 小時，則林憲明於被查獲前已經工作8 小時。

此事實有96年4 月7 日三河局執行違反水利法現場取締紀錄、埔里分局調查筆錄中林憲明之供述在卷可稽。

相關刑案判決犯罪事實部分亦載明「林憲明自96年4 月7 日7 時許，在系爭河川地開始挖取土石，繼由曾益銳於同日15時許，以此方式共同竊取國有土石約292 立方公尺。

嗣經警於同日17時許，在南投縣埔里鎮○○○○段R13號之河川旁當場查獲，並扣得挖土機、砂石車各一部。」

爰被告援引上開相關刑案調查資料認定林憲明挖取之土石數量為292 立方公尺，應屬有據。

本院前審判決指摘被告未就應裁量之事實詳予調查證據顯有誤解。

原告主張因駕駛砂石車司機曾益銳於警訊僅承認當日載運2 車次，故其挖取總量不足14立方公尺云云。

惟以挖土機之挖取土石能量，8 小時時間，僅有2車次14立方公尺之挖取數量，顯然與一般經驗法則有違。

⑵再者，系爭挖土機駕駛林憲明乃從上午7 時工作到下午5 時挖取土石，而駕駛砂石車司機曾益銳則稱其於下午3 時開始載運土石，林憲明挖取土石之工作時間，明顯多於砂石車司機曾益銳載運時間，則其挖取數量自應大於砂石車司機曾益銳載運數量。

加以挖土機駕駛林憲明於查獲當日供稱不知挖取數量，而非主張挖取土石全由砂石車司機曾益銳載運，益加足以證明，砂石車司機曾益銳所稱僅有2 車次14立方公尺載運量，即使假設為真，亦不足以證明原告及其他共同行為人林憲明等挖取土石數量僅有2 車次14立方公尺。

而本件原告經檢察官提示堆置現場圖，於相關刑案偵查中表示無意見，並未主張挖土機僅於9 小時內挖取2 車次14立方公尺之土石，其餘不知何人挖取。

則原告日後臨訟，發現砂石車司機辯解僅載運2 車次14立方公尺之土石時，始主張挖土機僅於8 小時內挖取2車次14立方公尺之土石，顯為恣意翻供。

挖取土石載運土石有其前後時間流程，即挖取土石在先載運土石在後，且行為人於挖取土石後，其行為即已該當水利法第78條之1第3款之行為，並非以外運數量為準，故載運土石之數量並非絕對得作為挖取土石數量之依據。

況挖取之土石，亦無絕對由單一砂石車載運。

準此，砂石車司機曾益銳辯解僅載運2 車次14立方公尺之土石，無論其為真假，尚無法作為本件挖取土石數量之認定依據。

⑶綜上，被告依據當時所存證據資料及相關刑案判決「．．．將挖取之土石運往南投縣埔里鎮○○路6 號旁之土地堆置，以此方式共同竊取國有土石共約292 立方公尺。」

研判結果，挖土機採取土石數量確為292立方公尺，可知被告就有利原告之事證業經詳實調查。

本院前審判決就曾益銳所稱僅有2 車次14立方公尺載運量，即認為被告未就此有利原告之事證，於裁量時加以審查考慮，認定被告於處分時有所違法，顯然理由有所矛盾。

理 由

一、按「河川區域內之下列行為應經許可：．．．三、採取或堆置土石。

．．．」、「違反第四十六條、第四十七條、第五十四條之一、第六十三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第七十八條之一或有第七十八條之三情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」

水利法第78條之1第3款、第93條之5 分別定有明文。

復按為辦理上開沒入行為人使用之設施或機具之裁量基準，水利法之主管機關即本件被告於95年9 月21日經授水字第09520209160 號令訂定之沒入要點，並於97年1 月10日經授水字第09720200190 號令修正，其中第3 點修正前規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，不予沒入：（一）經法院宣告沒收者。

（二）經其他行政機關沒入者。

（三）經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之三分之一者。

（第2項）前項第三款依罰鍰最低額之三分之一計算之金額尾數以新臺幣千元為單位，不足千元部分，以千元計之。」

修正後增列第1項第4款：「（四）屬不知法規首度查獲，且採取土石在一百五十立方公尺以下或堆置土石在三百三十立方公尺以下者。」

二、原告未經許可，僱請林憲明駕駛原告所有之系爭挖土機，曾益銳則駕駛砂石車，在系爭河川地採取土石，並外運至南投縣埔里鎮○○路6 號旁土地堆置，而於96年4 月7 日下午5時許於系爭河川地為埔里分局查獲，被告以原告違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第93條之5 規定，沒入系爭挖土機。

原告不服，提起訴願遭駁回後，遂提起行政訴訟，前審判決撤銷原處分及訴願決定。

被告不服，提起上訴，最高行政法院認被告上訴有理由，將原判決廢棄發回更審。

三、原告循序起訴意旨略以：原告僅係受詹旻錦委託代為僱工整地，並無違反水利法之故意或過失。

縱認原告確有被告所指違章行為，但原告確屬不知法規而經首度查獲，所採取之土石也不過約14立方公尺，應可適用沒入要點第3 點第1項第4款規定，免予沒入機具。

然被告誤將堆置土石地點上全部292 立方公尺之土石均推認係原告所採取，拒絕適用上開要點，逕為沒入系爭挖土機之處分，有違比例原則，應予撤銷等語。

是本件兩造之爭點為：被告以埔里分局調查筆錄（原告、曾益銳、林憲明、詹旻錦）、相關刑案偵訊筆錄（原告、曾益銳、林憲明、詹旻錦）認原告具有違反水利法之主觀故意、過失之責任要件，是否適法？及原告所採取之土石數量為何？

四、按數十年來政府為防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用暨為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉（山坡地保育利用條例及水土保持法第1條參照），先後制定公布了山坡地保育利用條例及水土保持法等法律，分別對於在水庫集水區內（山坡地保育利用條例第32條之1 ）、山坡地或森林區（水土保持法第12條）採取土石有詳細之規範；

更於92年2 月6 日，為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的（土石採取法第1條參照），制定公布土石採取法，就土石採取以申請許可為原則（土石採取法第3條參照）；

並在同日修正公布水利法，規定在水庫蓄水範圍（第54條之1第1項第4款）、灌溉事業設施範圍（第63條之3第1項第5款）及海堤區域（第63條之5第1項 第4款）禁止採取或堆置土石；

在河川區域（第78條之1第1項第3款）及排水設施範圍內（第78條之3第2項第3款）採取或堆置土石應經許可；

以上之規範，是賦予每一個人均負有不在禁止採取土石之區域採取土石之義務暨在特定區域未經許可不採取土石之義務，此不因為自己採取或承攬或受僱而有異，而採取土石鮮有不使用設施或機具者，上開未經許可不得採取土石之不作為義務，當然亦直接規範在挖土機或土石貨車之駕駛，甚至所有權人身上，因此挖土機或土石貨車之駕駛，於挖採載取土石前，或者挖土機或貨車之所有權人，於出租或出借挖土機或貨車前，自應詳細確認採取土石之地點是否為上開法律完全禁止之區域，或是應經許可始得採取之區域，如係後者，則續應確認其許可文件所許可之採取區域與其實際採取之地點是否相符。

本件原告受詹旻錦之託，僱用林憲明、曾益銳分別駕駛系爭挖土機及砂石車，於系爭河川地採取土石載運至他處堆置等事實，已為原告所自承，則依其自承之事實，實可認定其不僅客觀上從事「於河川區域內採取土石」之構成要件事實，主觀上亦明知此事實並有意使其發生。

原告雖主張詹旻錦向國家承租河川地耕作，有經被告所屬三河局所發之「公地使用費繳納代金聯單」為憑，其無非受詹旻錦委託代為雇工前往「整地」，原告亦要求詹旻錦出具證明單作為擔保，實無違反水利法之故意等情。

經查，原告採取土石之系爭河川地，並非詹旻錦承租之地，此可由卷附前揭繳納代金聯單所示，詹旻錦所承租者為南投縣埔里鎮○○○○段R13 號河川公地，而系爭河川地乃其旁未編號之國有河川地，業經被告所屬三河局委外測量公司進行實測無誤，並有現場實測圖可稽（相關刑案偵查卷第71頁），原告既要求詹旻錦出示繳納代金聯單並出具證明單，顯然原告知悉「整地」位置為河川區域，如原告僅單純為詹旻錦整地，則無挖取土石另於他處堆置之必要，其僱用林憲明駕駛系爭挖土機整地即可，何需另行僱請曾益銳駕駛砂石車？而上開水利法等相關法規之規範，是賦予每一個國民均負有不在禁止採取土石之區域採取土石之義務暨在特定區域未經許可不採取土石之義務，不因為自己採取或承攬或受僱而有異，而採取土石鮮有不使用設施或機具者，上開未經許可不得採取土石之不作為義務，當然亦直接規範在挖土機或土石貨車之駕駛，甚至所有權人身上，因此原告身為系爭挖土機之所有人，於出租或出借系爭挖土機前，自應詳細確認採取土石之系爭河川地是否係應經許可始得採取之區域，如係後者，則續應確認其許可文件所許可之採取區域與其實際採取之地點是否相符，原告未為任何確認行為，明知其係於河川區域挖取土石，更以僱請林憲明駕駛挖土機進行挖掘土石之方式使其有意發生，是原告當屬故意未經許可於河川區域挖掘土石，昭然若揭，尚不得單憑詹旻錦出示代金聯單或出具證明書而得卸免其故意之責。

況且，原告於相關刑案偵查中業已就竊取土石之犯行為認罪，經南投地檢署檢察官據以起訴，而相關刑案所為認定亦適與本院相同，亦而判處本件原告有期徒刑1 月又15日在案，並於嗣後確定，業經本院調取相關刑案偵審全卷核對無訛，是原告於本件再為不具違章故意之主張，應屬事後卸責之詞，委無可採。

五、原告未經許可，故意於河川區域內為採取土石之行為，係違反水利法第78條之1第3款之規定，已如前所述。

而被告依水利法93條之5 規定，以原處分沒入原告所有之系爭挖土機，是否適法，即為本件重要之爭執，茲析述如下：㈠原告行為後，沒入要點經被告於97年1 月10日經授水字第09720200190 號令修正，增列第3 點第1項第4款，就違反水利法第78條之情形，依水利法第93條之5 授權主管機關得沒入行為人機具及設施之裁量，規定行為人如屬不知法規首度查獲，且採取土石在150 立方公尺以下或堆置土石在330 立方公尺以下者，應免予沒入，被告處分時該修正要點業已生效，自應依裁處時要點為裁量，合先敘明。

㈡原告未經許可而於河川區域採取土石之事實既明，確實違反水利法第78條之1第3款規定，已如前述。

被告主張原告採取土石之數量為292 立方公尺，其依據乃以查獲堆置土石數量推測採取土石之數量，並提出堆置現場照片2 張、被告所屬三河局96年4 月11日現場勘查紀錄、測量實測圖影本等件佐證；

然此為原告所堅決否認，並稱：原告於相關刑案判決前無犯罪紀錄，以原告之學經歷以觀，未必明確知悉於河川地採取土石應經許可之相關法令（原告以出租砂石車為業，其專業應為砂石車之駕駛及維修，非如被告所言，其專業為砂石之採取）；

次以砂石車司機曾益銳於相關刑案警詢中僅承認當天僅載運2 車次，而該砂石車為7 公尺車斗（標準車櫃，高55公分×長530 公分×寬232 公分，總容量為6.76立方公尺，載重約20至25噸），2 車次總計不足14立方公尺；

又挖土機司機林憲明工作8個小時，以每趟車次一小時計，也不過56立方公尺的土石，採取土石之數量均未超過沒入要點第3 點第4項所規定等情。

茲以：⒈「（四）屬不知法規首度查獲，且採取土石在一百五十立方公尺以下或堆置土石在三百三十立方公尺以下者。

」沒入要點第3 點第1項第4款規定甚明。

本件系爭砂石車係原告所有，迄今未經法院沒收，或經其他行政機關沒入，而本件亦無經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之1/3 者等事實，均為兩造所不爭執，被告以原處分沒入系爭砂石車是否適法，自應以本件是否符合沒入要點第3條第4項為斷。

而細繹上開規定，該項不予沒入規定之要件，除採取或堆置土石須在一定數量以下外，尚須屬「不知法規首度查獲」之情況，始得為之。

經查，本件原告於相關刑案判決前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附於相關刑案卷可憑（相關刑案執行卷第3 頁），且被告亦未舉證證明原告除本案外，前尚有違反水利法之相關案件，是被告係首度查獲原告違反水利法，固堪認定。

惟現今河川砂石盜採係屬違法行為，透過新聞傳播媒體傳送早為一般民眾熟知之常識，且原告係以出租挖土機等營造用機械設備為營業項目之一，此有財政部營業登記資料可稽（本院卷第30頁），原告營業項目為「營造用機械設備租賃、居家修繕用品零售、土方工程」等記載，挖土機雖為營造用機械之一，實務上，採取土石業者亦以挖土機為採取機具，更有甚者，原告之營業項目尚包括土方工程，原告既以出租挖土機、土方工程為業，對土石採取限制之相關法規難謂其毫無所知。

次以原告於相關刑案之供述及本院之主張，其於受詹旻錦之託於系爭河川地採取土石前，曾要求詹旻錦出示代金聯單並出具證明書等事實，業如前所述，是由上開事實，更足以證明其已知悉水利法有關於河川區域挖取土石須經許可之規定，否則其自無需向詹旻錦為上開要求，是原告主張其係出租砂石車為業，其專業應為砂石車之駕駛及維修，並非如被告所言其專業為土石採取，以其學經歷以觀，未必明確知悉於河川地採取土石應經許可之相關法令等情，洵與證據及事實未符，自無可採。

本件原告已未能符合沒入要點第3 點第1項第4款「不知法規」之要件，已堪認定。

⒉次以，就原告挖取土石之數量，被告主張為292 立方公尺，惟為原告所否認，並以：依砂石車駕駛曾益銳於相關刑案之陳述，其僅於查獲當日下午3 時許至系爭河川地，載運砂土之數量僅有14立方公尺，另依系爭挖土機司機林憲明於相關刑案之陳述，其係於查獲當日上午7時許至系爭河川地挖取土石，至當日下午5 時許查獲時，其挖取之土石亦不可能達到沒入要點第3 點第1項第4款之標準等情為主張。

然以：⑴經細繹原處分書（本院前審卷第13頁），其上違反事項係載「違規內容：在河川區域內未經許可採取或堆置土石」、「違規地點：南投縣埔里八股段地號眉溪之河川區域內」、「查獲（證）日期：中華民國96年4 月7 日20時00分」、「土地權屬：河川區域公有地」等字句，即被告係以96年4 月7 日查獲時之現況作為原處分之依據，則本件原告行為時當係在此查獲之前之某一段時間，而原告上開主張，係將本件原告挖取土石之行為時間限制於砂石車司機曾益銳於相關刑案陳述之96年4 月7 日下午3 時許至同日下午5 時許遭查獲止，已容有未洽。

⑵次以，原處分認定原告挖取土石達292 立方公尺，除已提出堆置現場照片數幀為證外，被告所屬三河局尚於96年4 月11日會同相關人員至現場勘查，並製作測量實測圖，此有被告96年4 月11日現場勘查紀錄、測量實測圖影本等件在卷足憑（相關刑案偵查卷第71至72頁）。

於相關刑案偵查中，檢察官提示上開測量成果圖予林憲明、曾益銳、詹旻錦及本件原告4 人表示意見，均據上開4 人表示並無意見在案（相關刑案偵查卷第87頁），原告就此雖以：原告在相關刑案認罪，其並未至現場，不知當時測量係測公館路6 號旁土地堆置全部之土方，故未提出質疑，直至本院前審審理時始知此事，而有事後受騙的感覺等情，惟挖取土石之數量多寡，就本件原告於相關刑案是否該當竊盜罪之構成要件、若已該當之刑度長短等情事關重大，是就此節以觀，殊難想像本件原告僅因於相關刑案認罪之故，即不顧上開測量實測圖所載之真偽，即任意、無條件不予爭執之理，是原告既於關乎足以限制其人身自由之相關刑案程序中就測量實測圖不予爭執，足認此測量實測圖所繪自係可採，則被告機關據以沒入系爭挖土機，亦難認有何違法之處。

⑶訊據證人即查獲本件之埔里分局警員陳永裕於本院前審中證稱：「（問：是否當天一直跟蹤曾益銳？）是的，一般這樣的案子，開挖到傾倒的地方都一定要跟著。」

等語（本院前審卷第110 頁），原告亦執證人陳永裕之上開證詞，執為其主張僅挖取土石兩車次、合計約14立方公尺之依據。

惟核證人陳永裕之上開證詞，其既係證稱一直跟蹤曾益銳，與曾益銳於相關刑案陳稱其係自當日下午3 時許始至系爭河川地開始載運土石等語相互勾稽，則證人陳永裕之證詞僅能證明其於查獲前兩小時許始至系爭河川地開始跟蹤曾益銳，至於當日下午3 時許前系爭河川地挖取土石之狀況為何，則無法由證人陳永裕之上開證詞得知，是自不得以證人陳永裕之證詞，即認原告僅於96年4 月7 日下午3 時後僅載運2 車次之土石，而認其挖取土石僅有十餘立方公尺。

⑷繼以，本件挖取土石，係詹旻錦約於查獲一星期前請原告為其整地，因系爭河川地砂土過多，故請原告將過多之砂土清除，但並未與原告商討要將砂土載運何處，當時原告告知詹旻錦挖土機及砂石車一天的工資各為8 千元，但詹旻錦表示沒什麼錢，惟可以將該處所開挖之砂土予原告抵工資，原告亦同意詹旻錦如此的說法等情，業據原告、詹旻錦於相關刑案警詢中陳述明確（相關刑案偵查卷第14至18、19至20頁），原告尚於相關刑案偵訊時陳稱：「（問：為何請砂石車司機將土地運至數公里外的工地堆置？）因為案發前詹旻錦跟我說，他的土地要整地，水不能進去，要把雜草除掉，把爛土清掉。」

等語（相關刑案偵查卷第87至88頁），是由本件原告及詹旻錦之陳述，系爭河川地於尚未整地前，當應如被告於查獲一個月後之96年5 月12日所拍攝之現場相片所示雜草叢生之狀況（相關刑案偵查卷第81至83頁）。

惟觀諸查獲時被告於系爭河川地現場拍攝之相片（相關刑案偵查卷第31至35頁），經原告挖取土石之土地範圍內，現場已不見有雜草，復已堆起數堆土石，依被告會同埔里分局等相關人員進行測量結果，挖取土石之面積多達0.1158公頃，是由此節以觀，原告僅執砂石車司機曾益銳於相關刑案之供述，另以系爭挖土機司機林憲明僅工作一日，無從挖取如此數量之土石，進而主張其僅挖取土石達十餘立方公尺等情，厥與證據及事實未合，而不可採信。

⑸續以，原告堆置土石之公館路6 號旁空地並非無人所有或無人管理任其荒廢之空地，而係訴外人蒲金山所有，並發包予另訴外人鄒騰增施作景觀工程之用，此業據證人鄒騰增於相關刑案警詢時證稱：上開空地是其向地主蒲金山承包景觀工程，砂石不是其購買所有，之所以會堆置於該處，是本件原告於案發的前兩天有打電話告知整地及有需要堆置廢棄土情事，因而向其借用該地暫時堆置存放，又告知其兩、三天後就將廢棄土運走，其始答應本件原告堆放；

相關刑案偵查卷第76頁所示二幀相片之砂土均為本件原告載運堆置存放該處之砂土，其曾於案發後兩、三日至該處，本件原告所堆放者均係砂土，而非廢棄土，其未曾向本件原告收取佣（租）金等語明確外（相關刑案偵查卷第73至75頁），並提出其與蒲金山簽立之景觀工程承包合約書1 件為證（相關刑案偵查卷第77至80頁），是以證人鄒騰增之上開證述，其向蒲金山承包者既係景觀工程，且於本案查獲當時此景觀工程尚在施工，現場當有相關工作人員進行管理，若非原告得其同意，其他未得其同意之人，自不可能於上開空地任意堆置土石、進而破壞其景觀工程之理，是由證人鄒騰增之證詞，足以證明被告測量實測圖所繪堆置於公館路6 號旁空地之砂土292 立方公尺，均係原告自系爭河川地挖取後載運至該地，就此節以觀，原告所辯其挖取土石之數量並無292 立方公尺等情亦與證據及事實未符，而無從免除其應負違反行政法上義務之責任。

⑹再者，本件當時查獲挖取及堆置之現場，因距今事隔數年，目前均已改觀，且無法再至現場進行比對之事實，業據兩造陳述在卷（本院卷第56頁），是本院僅得依本件與相關刑案所附之相片、測量實測圖、相關刑案當事人筆錄．．．等進行審酌，而無法再至現場進行勘驗。

惟依上開證據，均足以認定原告於系爭河川地挖取之土石至少已達292 立方公尺（按292 立方公尺僅係自系爭河川載運至公館路6 號旁空地堆置之土石部分，於現場挖取者當超過此數量），亦已超過沒入要點第3 點第1項第4款所規定採取土石之數量（150 立方公尺）。

綜上以觀，原告既非不知法規，且採取土石數量亦已超過不予沒入機具之標準，則被告以原處分沒入原告所有系爭挖土機，亦難認有何違誤。

六、復按臺灣位處亞熱帶，降雨量多，且多集中於夏季，常有瞬間之豪雨、暴雨產生，而梅雨季節更常有持續降雨之情形，故常使河川流量大增，是行水區內任何足以妨礙水流之行為皆有○○○區○○○○○道、溢堤或致沖毀堤岸而致生危害民眾生命、財產之危險。

本件原告未經許可在系爭河川地採取土石，且數量已達2 百餘立方公尺，自係違反水利法第78條之1第3款之禁止規範，並對行水區內之水流產生妨礙之不利影響，雖未立即造成具體危險，仍有導致人民生命、財產受到危害之抽象危險性，被告為確保人民之生命財產，援引水利法第93條之5 之規定，並在未違反沒入要點相關規定之情況下，沒入系爭挖土機，其公益考量遠大於私人利益，尚無違反比例原則。

因此，原告主張其違反情節縱未屬得予以免罰，惟至少具有得減輕之情節，然被告無視於本案違失情節輕重，率爾作成最嚴厲之處分，顯然已違反了行政程序法第10條裁量不得濫用之規定等情，即非可採。

七、綜上所述，原處分以原告為系爭挖土機之所有人，而系爭挖土機亦確實作為本件未經許可在系爭河川地內採取土石之用，且在無違反被告所頒沒入要點相關規定之情形下，乃依水利法第93條之5 規定予以沒入，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據經本院審酌後，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 鍾啟煌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 吳芳靜