臺北高等行政法院行政-TPBA,101,再,113,20121224,1

臺北高等行政法院判決
101年度再字第113號
再審 原告 萬國樂器有限公司
代 表 人 王月華（董事）住新竹市民族路158之3號
再審 被告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 李慶華（局長）住同上
上列當事人間營業稅事件，再審原告不服本院中華民國100 年7月21日99年度訴字第2116號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：再審原告於民國94年1 月至95年12月間無進貨事實，取具○○○○○樂器股份有限公司（下稱○○公司）開立之統一發票（下稱發票），銷售額合計新臺幣（下同）9,986,067 元，營業稅額499,304 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經財政部賦稅署（下稱賦稅署）查獲，通報再審被告所屬新竹市分局核定補徵營業稅額499,304 元，並經再審被告處罰鍰1,497,912 元。

再審原告不服，申經復查追減罰鍰1,359 元，仍表不服，循序提起訴願亦遭駁回，向本院提起行政訴訟，本院99年度訴字第2116號判決（下稱原確定判決）訴願決定及原處分（即復查決定不利於再審原告部分）關於裁罰部分均撤銷，再審原告其餘之訴駁回。

再審原告仍表不服提起上訴，最高行政法院認再審原告上訴為不合法，以100 年度裁字第2641號裁定駁回再審原告上訴。

再審原告認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第11款再審事由，提起本件再審之訴。

二、本件再審原告主張：㈠○○公司與財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）間營業稅案件，經最高行政法院100 年度判字第2254號（下稱另案上訴審）判決以「……上訴人派遣音樂講師至經銷商後，既係由經銷商全權配置於經銷商直接營運管理之音樂教室提供音教服務，則縱使經銷商有再委託其另行設立之音樂補習班（甚至其他人設立之音樂補習班）提供音教服務，而使音樂講師至該音樂補習班授課之情形，亦僅係是否應依營業稅法第3條第4項準用第3項第4款規定，視為銷售勞務之問題，並不影響上訴人原先提供勞務對象與資金取得來源均為經銷商的事實，尚難謂上訴人應開立銷售憑證的對象為經銷商以外之音樂補習班。

又縱使經銷商與上訴人另行約定，由上訴人向第三者（音樂補習班）提供音教服務，而權利金仍由經銷商向上訴人給付，於此情形，該銷售勞務之契約當事人仍係上訴人與經銷商，上訴人仍應開立銷售憑證予經銷商，如認應開立發票給音樂補習班，反有跳開發票之嫌疑……」為由，因而廢棄本院99年度訴字第1792號判決並發回更審，本院101 年度訴更一字第38號（下稱另案更一審）判決遵照另案上訴審判決意旨，撤銷北市國稅局對○○公司行為罰之原處分（下稱另案原處分）。

是再審原告94年、95年取得○○公司音樂指導進項發票符合營業稅法之規定，準此，原確定判決適用法規顯有錯誤，具行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由。

㈡另案更一審判決遵照另案上訴審判決意旨，撤銷北市國稅局對○○公司之另案原處分，再審原告94年、95年取得○○公司音樂指導進項發票符合營業稅法之規定。

準此，為前訴訟判決基礎之行政處分（即另案原處分）已變更，原確定判決具行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由。

㈢是再審原告聲明：1.原確定判決廢棄。

2.訴願決定及原處分均撤銷。

三、再審被告則以：㈠依○○公司管理部經理蔡暄煌、再審原告變更營業登記前之負責人王瀛玉（再審原告於98年5 月12日變更負責人為王月華）於賦稅署第五組製作談話筆錄中之陳述，可知再審原告與○○音樂班係不同主體。

至於從事音樂教學之余志芳及王品瓔於賦稅署調查時出具之說明書，與再審原告於復查及訴願階段另行檢具其等名義出具之說明書說詞明顯不一，是余志芳及王品瓔係於○○音樂班教授音樂課程，並非於再審原告處教授○○系統音樂班。

㈡再審原告於前訴訟出具○○社有限公司（下稱○○主公司）於87年4 月1 日與○○公司所訂立之加盟特約，惟○○社公司與再審原告加盟特約前之87年3 月間即簽訂承諾書，同意將其與○○音樂教室系統之全部或一部委由再審原告經營，由形式觀之於時間上即有衝突，其權利之取得自有疑義。

㈢再審原告登記之營業地址另設有○○社有限公司及○○音樂班，惟音樂講師上課教室代號均相同，則○○公司所派遣之師資究竟應如何區分是到○○音樂班（補習班）上課，還是到再審原告處所授課，再審原告對此部分無法提出說明。

另講師報表、權利金報表及學費統計表僅係證明再審原告繳納權利金與○○公司之金額，經雙方確認其計算有無錯誤而已，核與系爭交易中○○公司之實際交易對象究竟為再審原告抑或○○音樂補習班並無直接關聯。

綜上，再審原告對有利於己之事實未能舉證證明，其於首揭期間無進貨事實，取具○○公司開立之發票致虛報進項稅額，原核補徵營業稅額499,304 元並無不合。

㈣另案更一審判決係以北市國稅局尚未提出證據使法院確信○○公司實際交易對象係音樂補習班，認定該處罰要件事實為不存在，將其不利益歸於稽徵機關，因而為北區國稅局敗訴判決。

惟另案更一審判決內容亦指出○○公司違反稅捐稽徵法第44條，處以銷售額5%之罰鍰案件，另案參加人○○進業有限公司（下稱○○公司）、○○○樂器有限公司（下稱○○○公司）及再審原告經核定無進貨事實取得○○公司開立之發票，經最高行政法院100 年度裁字第1938號、第2640號裁定及原確定裁定駁回確定在案，且上開裁判均已敘明「經銷商既主張自○○公司取得之發票可得扣抵其營業稅進項稅額，經銷商就營業稅本稅部分即應負擔客觀之舉證責任。」

此係因○○公司、永宏公司及再審原告等經銷商未善盡協力義務，無法證明其進貨與銷貨事實，故受敗訴判決，其舉證責任之分配核與本件再審原告虛報進項稅額案件不同，併予陳明。

㈤是再審被告聲明：再審之訴駁回。

四、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。

……十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。

……」行政訴訟法第273條第1項第1款、第11款定有明文。

五、茲就本件兩造之爭執，析述如下：㈠再審原告主張原確定判決有違反行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：⒈所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違悖，或與解釋判例有所牴觸而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610 號判例參照）。

又適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年臺再字第30號判例意旨參照）。

又行政法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，故學說上諸說併存或未著為判例之他案判決見解，當事人不得執為確定判決適用法規錯誤之再審事由。

⒉再審原告以：另案上訴審廢棄另案一審判決，並發回更審，另案更一審判決遵照另案上訴審判決意旨，因而撤銷北市國稅局對○○公司行為罰，是再審原告94年、95年取得○○公司音樂指導進項發票符合營業稅法之規定，進而主張原確定判決適用法規顯有錯誤等情。

惟核本件再審之訴狀，再審原告主張此部分再審事由，僅係陳明另案上訴審判決之理由，及發回後另案更一審判撤銷北市國稅局對○○公司行為罰，執為其94、95年度取得○○公司「音教指導」進項發票係符合營業稅法之規定，進而指摘原確定判決「顯有誤認事實（即誤認再審原告取得○○公司音教指導進項發票係不實）」至適用法規顯有錯誤等情，惟再審原告並未具體指出原確定判決中適用何項法規、解釋或判例錯誤之情事，至於另案上訴審判決、更一審判決既非判例，則上開判決見解亦非適用法規錯誤之再審事由。

是再審原告所稱原課稅處分適用法規顯有錯誤，無非係重述前案原確定判決已論斷而不採之理由，暨執其一己之法律上歧異見解再為爭議，要與行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤有間，是再審原告此部分之主張顯無理由。

㈡再審原告主張原確定判決有違反行政訴訟法第273條第1項第11款「為判決基礎之行政處分已變更」之再審事由部分：⒈所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，須原確定判決係以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而該等裁判或行政處分已因其後確定之裁判或行政處分有所變更，致使原確定判決之基礎發生動搖者而言。

準此以觀，必須變更前之裁判或行政處分，經前訴訟援為判決基礎者，始有本款規定之適用；

反之，如原確定判決非以變更前之裁判或行政處分為其裁判基礎，而係法院自行調查證據認定之事實，自不在本款規定適用之列（最高法院63年臺上字第2313號判例意旨參照）。

⒉經查，賦稅署固係以○○公司於94、95年間銷售勞務（聘請音樂教師至各音樂補習班教授○○音樂課程），未依規定開立發票予各補習班，卻開立發票予再審原告等13家經銷商，因而通報○○公司、再審原告等13家經銷商所在之所屬國稅局處理。

其中北市國稅局係依稅捐稽徵法第44條規定，原核處以銷售額5%罰鍰4,787,174 元，○○公司不服，申經復查結果獲追減罰鍰3,787,174元，變更核定為100 萬元（即另案原處分）；

另再審被告以再審原告無進貨事實，因而依營業稅法第15條第1項、第3項及第51條第1項第5款規定予以補稅499,304 元，再審原告不服，申經復查（即前訴訟原處分）。

則就此以觀，另案原處分及前訴訟原處分固均緣於賦稅署查知上情，惟兩案之原處分機關（即被告）已有不同，又北市國稅局及再審被告各自本於其等獨立職權，各自進行證據調查及認定事實後所作成，則另案原處分及前訴訟原處分至多僅能評價兩者有所關連，惟尚難認另案原處分即為原確定判決基準之行政處分。

次細繹原確定判決，前訴訟於得心證之理由項下，非唯所有論述均未提及有關另案原處分之隻字片語外，更已清楚載明其自行調查證據及認定之事實，是另案原處分固經另案更一審判決撤銷後而有所變更，惟並未為原確定判決援引為判決基礎，揆諸前揭說明，再審原告此部分主張本院原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審理由，亦顯無理由。

六、末按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」

行政訴訟法第278條第2項定有明文。

綜上所述，原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第1款、第11款之情事，再審原告起訴意旨，指摘原確定判決有上述再審事由，請求廢棄原確定判決，均顯無理由，其據之請求撤銷復審決定及原處分，亦屬無據，應併予駁回。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪
法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 12 月 24 日
書記官 吳芳靜