臺北高等行政法院行政-TPBA,101,再,15,20120928,1

臺北高等行政法院判決
101年度再字第15號
再審原告 康炳祥
再審被告 新北市政府稅捐稽徵處
代 表 人 黃育民（處長）住同上
上列當事人間土地增值稅事件，再審原告對本院中華民國100 年9 月13日100 年度訴字第1038號判決（經最高行政法院100 年度裁字第2850號裁定駁回而確定），依行政訴訟法第273條第1項第1款提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、本件再審被告代表人於訴訟進行中變更，即屬原代表人代理權消滅之情形，在新任代表人承受訴訟前，訴訟程序當然停止；

而依法律所定承受訴訟之人，於得為承受時應即為承受之聲明，有行政訴訟法第181條前段足參。

本件再審被告之新任代表人具狀聲明承受訴訟，依法自當准許。

二、事實概要：⑴再審原告原所有坐落新北市○○區○○○段田心子小段34-18 地號應有部分4 分之1 之土地（下稱系爭土地），前經臺灣板橋地方法院民事執行處（下稱板橋地院民事執行處）以80年度民執明字第1038號案執行拍賣，並於民國80年8 月間由訴外人張憲璋拍定取得，經再審被告所屬三重分處按一般用地稅率核計土地增值稅新臺幣（下同）418,034 元（已扣除抵繳地價稅5,121 元），並以80年9 月4 日北縣稅重㈡字第63213 號函請板橋地院民事執行處代為扣繳在案。

⑵嗣後再審原告於99年9 月21日向再審被告所屬三重分處，申請就系爭土地改依土地稅法第34條之1第2項及稅捐稽徵法第28條第2項之規定，退還溢繳之土地增值稅，經再審被告以99年10月4 日北稅重四字第0990043315號函（下稱原處分）否准所請，再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第1038號判決駁回再審原告之訴。

再審原告猶表不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度裁字第2850號裁定駁回再審原告之上訴，茲再審原告猶未甘服，以本院100 年度訴字第1038號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴。

三、再審原告訴稱：⑴按行政訴訟法第273條第1項，適用法規顯有錯誤之法規，係指本國制頒之法律（包括條約）及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言；

不問其為實體法、程序法、公法或私法，習慣法或法理，均包括在內（最高法院79年度第1 次民事庭會議，中央法規標準法第2條、第3條、第4條規定參照）。

次按最高行政法院97年判字第360號判例及97年判字第395 號判例意旨觀之，確定判決違背解釋、判例，亦屬「確定判決適用法規顯有錯誤者」。

並參酌司法院釋字第177 號解釋，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者意旨，亦屬適用法規顯有錯誤之範圍。

而改制前行政法院62年判字第610 號判例，指再審原告所據以提出指摘者為法律見解之歧異，不得作為再審理由而言，故再審原告提出再審據以指摘有「法規」明文依據或法律有規範者，即非法律上見解之歧異。

⑵最高法院93年度台上字第1718號判決：「類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。」

改制前行政法院82年4 月份庭長評事聯席會議決議意旨，依租稅法定原則，不得類推適用所示，凡法規有規定者，或租稅法之適用，均無類推適用他法規之餘地。

再審原告於原確定判決程序係主張「選擇改依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅並退還溢繳稅額」，為原判決法院所確定之事實，觀之再審原告於原審起訴狀上所載理由略以：「被告未通知原告申請適用優惠稅率，30日之始日不能開始起算，選擇優惠稅率計課不生時效消滅問題；

因未通知不能及時選擇依優惠稅率計課致溢繳稅額，依稅捐稽徵法第28條第2項規定請求退稅，亦不發生請求權逾時效之問題」，則再審原告於原程序訴訟標的法律關係為土地稅法第34條之1第2項規定之「自用住宅用地稅率選擇權」，及稅捐稽徵法第28條第2項規定之「退稅請求權」，非常明顯。

則「自用住宅用地稅率選擇權」於土地稅法第34條之1第2項既有時效消滅之規定，依上揭有效「法令（租稅法不得類推適用）」及「法理（法律有規定不得類推適用他法律）」無類推他法規關於時效消滅之規定。

原審類推適用民法第125條規定，參酌民法總則第18條規定，再適用行政程序法第131條規定，違背租稅法上不得類推適用法則，及違背類推適用之法理，致生判決主文之結果，有判決適用法規顯有錯誤之事實，再審原告應得依行政訴訟法第273條第1項第1款規定對原確定判決提起再審之訴。

⑶原確定判決有消極不適用法規致影響與判決主文之事實：①原確定判決所認定事實：原告係選擇依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被告未依土地稅法第34條之1第2項規定通知原告。

②按土地稅法第34條之1第2項規定及財政部91年5 月20日台財稅字第0910451690號函釋，法院拍賣土地，稽徵機關如無法確定已依上述規定合法送達通知土地所有權人提出申請者，則土地所有權人應於收到通知之次日起30日內提出申請之期限，無從起算，自不生逾期申請不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之效果。

③則依原確定判決所確定之事實：原告係選擇依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被告未依土地稅法第34條之1第2項規定通知原告。

於適用法律時，原審若適用土地稅法第34條之2第4項所規定「自用住宅用地稅率請求權」規定，及財政部91年5 月20日台財稅字第0910451690號函釋，則再審原告行使自用住宅用地稅率請求權，因未收到再審被告依土地稅法第34條之1第2項規定之通知，不生逾期不得申請之法律效果。

④就原確定判決所確定之事實，竟消極不適用財政部91年5月20日台財稅字第0910451690號函釋，及消極不適用土地稅法第34條之1第2項時效規定，而有：原告於99年9 月21日申請選擇自用住宅稅率已逾5 年時效，被告否准所請，並無違誤之論斷，致影響與判決主文之結果，有因果關係，為判決適用法規顯有錯誤者。

⑷原確定判決以類推適用民法第125條所定一般請求權，適用行政訴訟法第131條公法請求權為訴外裁判：①按行政訴訟法第218條規定準用民事訴訟法第388條。

又原告提起行政訴訟，依行政訴訟法第105條第1項第3款規定，應以書狀表明「訴訟標的（即法律關係）及原因事實」。

未按行政法院依原告於書狀所表明之訴訟標的而判決者，依行政訴訟法第213條規定有確定力。

②最高法院98年度台上字第294 號判決：「所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式，與直接適用法律明文規定之情形有別，二者為不同之訴訟標的的法律關係。」

本於民事、行政共通法理（行政訴訟法第218條規定），其雖就民事法律為闡釋，於行政法律，亦得適用之。

③再審原告於原確定判決程序係主張「選擇改依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅並退還溢繳稅額」，為原判決法院所確定之事實，觀之再審原告於原審起訴狀上所載理由略以：「被告未通知原告申請適用優惠稅率，30日之始日不能開始起算，選擇優惠稅率計課不生時效消滅問題；

因未通知不能及時選擇依優惠稅率計課致溢繳稅額，依稅捐稽徵法第28條第2項規定請求退稅，亦不發生請求權逾時效之問題」，則再審原告於原程序所主張之訴訟標的法律關係為土地稅法第34條之1第2項規定之「自用住宅用地稅率選擇權」，及稅捐稽徵法第28條第2項規定之「退稅請求權」，非常明顯，依上揭之法律規範，原確定判決法院「僅」得就再審原告所主張之訴訟標的法律關係為裁判，否則，即為民事訴訟法第388條規定之「訴外裁判」。

④而原確定判決消極不適用再審原告所主張土地稅法第34條之1第2項規定之「自用住宅用地稅率選擇權」，竟積極類推適用民法第125條規定之「一般請求權」，又積極適用行政程序法第131條規定之「公法請求權」。

則「一般請求權」，及「公法請求權」，既非再審原告於起訴狀上所表明為訴訟標的法律關係，原確定判決依「一般請求權」，及「公法請求權」為判決，自屬訴外裁判，則原確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，為適用法規顯有錯誤者。

⑸又系爭土地自始符合自用住宅用地稅率要件（有設藉、無出租、無營業、未曾適用優惠稅率），為再審被告所不爭執，依法本得選擇適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，因未接到再審被告依土地稅法第34條之1第2項規定之通知，不生逾期不得選擇適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之法律效果，而再審原告不能於法定30日不變期間內行使選擇適用自用住宅稅率課徵土地增值稅，係因再審被告未依土地稅法第34條之1第2項規定之通知所致而溢繳稅額，核有可歸責於再審被告之原因，申請退稅，自亦無5 年時效規定之限制，此參稅捐稽徵法第28條第2項，及第4項規定益明。

⑹綜上，原確定判決核有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，依法應予廢棄，因而聲明：「①原確定判決廢棄，訴願決定及再審被告關於否准退還再審原告所有於80年間經執行法院拍賣土地坐落系爭土地所溢繳土地增值稅均撤銷。

②再審被告應依本件判決之法律上見解，對於再審原告申請就所有系爭土地准選擇適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，並自拍定人代為繳納稅款之日起算，至填發收入退還書國庫支票之日止，按更正稅額，依代為繳納稅款之日郵政儲金業局之1 年期定期存款利率，按日加計利息，將溢繳稅款退還法院重新分配等事項，作成決定。

③歷審訴訟費用由再審被告負擔」。

四、再審被告抗辯：⑴按「土地所有權人辦理土地移轉繳納土地增值稅時，在其持有土地期間內，因重新規定地價增繳之地價稅，就其移轉土地部分，准予抵繳其應納之土地增值稅。

但准予抵繳之總額，以不超過土地移轉時應繳增值稅總額5%為限。」

、「土地所有權人，依第1項規定稅率繳納土地增值稅者，以1 次為限。」

、「土地所有權移轉，依規定由權利人單獨申報土地移轉現值或無須申報土地移轉現值之案件，稽徵機關應主動通知土地所有權人，其合於自用住宅用地要件者，應於收到通知之次日起30日內提出申請，逾期申請者，不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅」、「主管稽徵機關接到法院通知之有關土地拍定或承受價額等事項後，除應於7 日內查定應納土地增值稅並填掣土地增值稅繳納通知書註明法院拍賣字樣，送請執行法院代為扣繳外，並應查明該土地之欠繳土地稅額參加分配。」

分別為行為時土地稅法第31條第3項、第34條第4項、第34條之1第2項及同法施行細則第61條規定。

⑵次按「經法院執行拍賣或交債權人承受之土地，其拍定或承受價額為該土地之移轉現值，執行法院應於拍定或承受後5日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關核課土地增值稅，並由執行法院代為扣繳。」

、「第1項所稱確定，係指左列各種情形：一、經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。」

、「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；

屆期未申請者，不得再行申請。

納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2 年內查明退還，其退還之稅款不以5 年內溢繳者為限。

……本條修正施行前，因第2項事由致溢繳稅款者，適用修正後之規定。」

、「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。

公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」

、「債權人或債務人對於分配金額表所載各債權人之債權或分配金額有不同意見者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」

、「一、有關行政程序法於90年1 月1 日施行前，非屬稅捐稽徵法第28條規定範圍之退稅請求權，其請求權之消滅時效期間，應類推適用稅捐稽徵法第28條之規定。

至於行政程序法於90年1 月1日施行後，上項退稅請求權之消滅時效期間，應適用該法第131條之規定。」

分別為行為時稅捐稽徵法第6條第3項、第34條第3項、98年1 月21日修正公布之稅捐稽徵法第28條、行政程序法第131條第1項及第2項、強制執行法第39條及財政部95年12月6 日台財稅字第09504569920 號令所規定。

⑶再按「公法上之請求權於行政程序法施行前成立而可行使者，自行政程序法施行後，其殘餘期間長於5 年者，適用行政程序法第131條第1項關於5 年時效期間之規定，自95年1月1 日起即因時效屆滿而消滅」、「……依上述土地稅法第34條之1 之規定，可知自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之適用，須由土地所有權人提出申請。

其是否合於自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之要件，係屬納稅義務人支配範圍之事實，稅捐稽徵機關掌握有困難。

且因土地增值稅係就已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，就土地漲價總數額徵收之稅捐，而依土地稅法第34條第4項規定（土地稅法第34條於98年12月30日修正，原第4項並未修正），同一土地所有權人一生又只能1 次適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，是就該次之土地移轉，是否適用自用住宅用地稅率課徵，更應由土地所有權人決定。

適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅既應經由土地所有權人行使權利為主張，是土地所有權人所為按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之權利，性質上核屬公法上之請求權，故此公法上請求權之行使，除應受上述土地稅法第34條之1 規定之期間限制外，仍應有一般公法上請求權時效期間之適用。

即屬土地稅法第34條之1第1項規定情形者，應適用該條規定期間之限制。

若屬同條第2項情形，於稽徵機關有主動通知土地所有權人者，土地所有權人之按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之請求權，其行使即應受該項所規定自收到通知次日起30日期間之限制；

若稽徵機關未主動通知土地所有權人者，雖上述30日期間無從起算，但土地所有權人按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之公法上請求，亦應於得請求時起適用一般之公法上請求權時效期間規定，以免此請求權之是否行使長久陷於不確定狀態，而有礙法秩序之安定。」

分別為97年高等行政法院法律座談會法律問題一之大會研討結果及最高行政法院99年度判字第888 號裁判意旨參照。

⑷本案再審原告原所有系爭土地，前經臺灣板橋地方法院80年間強制執行拍賣，再審被告所屬三重分處於80年8 月23日接獲法院通報，依行為時稅捐稽徵法第6條第3項及土地稅法第31條第3項規定，先以一般稅率核定應納土地增值稅418,034 元（查定稅額423,155 元- 扣除抵繳地價稅5,121 元＝418,034 元），函請法院代為扣繳土地增值稅，同時依土地稅法第34條之1第2項規定主動通知再審原告，如其合於自用住宅用地要件者，應於收到通知之次日起30日內提出申請，逾期申請者，不得適用自用住宅用地課徵土地增值稅，前揭通知函文因年代久遠已逾保存期限銷毀。

惟再審原告遲至99年9 月21日始提出申請改依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，並將溢繳之稅額退還法院重新分配予債權人，案經再審被告所屬三重分處審核後，依財政部95年12月6 日台財稅字第09504569920 號令釋規定，以再審原告之申請已逾5 年期限而罹時效消滅，遂否准所請，於法並無不合。

⑸至再審原告主張再審原告所有被拍賣之房地，自始符合自用住宅用地稅率要件，依法本得選擇適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，因未接到再審被告機關依土地稅法第34條之1第2項規定之通知，不生逾期不得選擇適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之法律效果，而再審原告不能於法定30日不變期間內行使選擇適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，係因再審被告未依土地稅法第34條之1第2項規定之通知所致溢繳稅額，核有可歸責於再審被告機關之原因，申請退稅，自亦無5 年時效規定之限制，此參稅捐稽徵法第28條第2項、第4項規定益明云云。

查關於土地稅法第34條之1第2項之申請改依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，屬於一般公法上之請求權，其與新修正稅捐稽徵法第28條之退稅請求權，二者係不同之公法上請求權。

新修正稅捐稽徵法第28條第2項應退還之溢繳稅款，雖無申請退還期間之限制，惟如申請改依自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之請求權已罹時效消滅，致其適用自用住宅用地稅率之申請為無理由者，依上開說明，納稅義務人即無退稅請求權。

法院拍賣土地，依土地稅法第34條之1第2項規定，稽徵機關應主動通知土地所有權人，其合於自用住宅用地要件者，應於收到通知之次日起30日內提出申請，逾期申請者，不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅。

如無法確定稽徵機關已依上述規定合法送達通知所有權人提出申請者，土地所有權人之申請固無上述所謂30日內提出之限制，惟申請適用自用住宅用地稅率之請求權行使仍受一般公法上請求權消滅時效之限制，且該請求權於土地所有權移轉時即得行使，故消滅時效應自土地所有權移轉時起算。

（最高行政法院100 年度判字第1440號裁判意旨參照）。

本案再審原告原屬三重分處通知再審原告得改依自用住宅用地稅率核課所有系爭土地，於80年8月間經板院民執處拍定後，再審被告所發土地增值稅之通知函，縱相關案卷因年代久遠已逾保存期限而銷毀，致無法證明該函已合法送達予再審原告，僅是再審原告依該規定之30日行使按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之請求權期間無從起算，然此請求權之行使仍有一般公法請求權時效期間規定之適用。

土地增值稅之課徵於土地移轉時，其依據土地稅法規定所享有按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之請求權，本即存在，並非因再審被告依據土地稅法第34條之1第2項規定為通知，始行發生；

再審被告之通知只是促請土地所有權人注意，並發生此項所規範30日申請期間起算之法律效果；

是該請求權以系爭土地於80年間經法院拍定移轉時，即已發生並已得行使，此一請求權發生於行政程序法施行前，並無行政程序法第131條5 年時效期間規定之適用，而應類推適用民法第125條關於15年時效期間之規定，惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5 年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5 年時效期間之規定，是該請求權至遲自95年1 月1 日起即因時效屆滿而消滅，是以，再審原告遲至99年9 月21日始向再審被告申請適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，該請求權因時效屆滿而消滅後，再審原告怠於行使該請求權之法律狀態即告確定。

綜上，本案非係稅捐稽徵機關適用法令錯誤或可歸責於政府機關之錯誤，是再審原告主張，委難採憑。

⑹綜上，本件再審原告為再審之訴顯無理由，而聲明：「再審之訴駁回，再審訴訟費用由再審原告負擔」。

五、得心證之理由：⑴行政訴訟法第273條第1項第1款明文：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1.適用法規顯有錯誤者」，而再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦有同法第278條第2項規定可據。

而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（參見最高行政法院97年判字第360 號判決）。

而再審程序乃是要求法院廢棄既有之確定裁判，試圖推翻一個已生「既判力」之法律狀態，如果再審成立，案件重新審理，原來訴訟活動的一切努力即歸於徒勞，並對法律安定狀態的維持形成重大衝擊，因此程序上必須慎重為之。

因此，現行實證法要求先對再審原告所主張之再審事由，進行嚴謹之審查，審查其是否充分滿足法定之再審事由（足以推翻既判力之事由），若無法通過審查者，即屬再審之訴顯無再審理由，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

⑵再審原告起訴之理由重心為：①原確定判決違背適用法規之法理，為適用法規有錯誤。

1.改制前行政法院82年4 月份庭長評事聯席會議決議：依租稅法定原則，不得類推適用所示，凡法規有規定者，或租稅法之適用，均無類推適用他法規之餘地。

再審原告於原程序訴訟標的法律關係為土地稅法第34條之1第2項規定之「自用住宅用地稅率選擇權」，為稅捐稽徵法第28條第2項規定之「退稅請求權」。

2.「自用住宅用地稅率選擇權」於土地稅法第34條之1第2項既有時效消滅之規定，依上揭有效「法令（租稅法不得類推適用）」及「法理（法律有規定不得類推適用他法律）」無類推他法規關於時效消滅之規定。

原審類推適用民法第125條規定，參酌民法總則第18條規定，再適用行政程序法第131條規定，違背租稅法上不得類推適用法則及違背類推適用之法理。

②原確定判決消極不適用財政部91年5 月20日台財稅字第0910451690號函釋，及土地稅法第34條之1第2項時效規定。

稽徵機關如無法確定已依規定合法送達通知土地所有權人提出申請者，則土地所有權人應於收到通知之次日起30日內提出申請之期限，無從起算，自不生逾期申請不得適用自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之效果。

③原確定判決以類推適用民法第125條所定一般請求權，適用行政訴訟法第131條公法請求權為訴外裁判。

再審原告於原程序所主張之訴訟標的法律關係為土地稅法第34條之1第2項規定之「自用住宅用地稅率選擇權」，及稅捐稽徵法第28條第2項規定之「退稅請求權」，依相關之法律規範，原確定判決法院「僅」得就再審原告所主張之訴訟標的法律關係為裁判，否則，即為民事訴訟法第388條規定之「訴外裁判」。

⑶就此，再審原告之主張有關行政訴訟法第273條第1項第1款所指「適用法規顯有錯誤」之再審事由，基於前述再審程序對法安定性之重大威脅，自須慎重判定，為求能與上訴理由所要求之「判決違背法令」相區別，必須原確定判決所提出之法律論點（積極錯誤）或應提出之法律論點（消極錯誤），具備以下三種特徵，且三項類型特徵因素缺一不可，必須同時具備，才能謂其到達「顯有錯誤」之程度：1.與法院實務見解有巨大差異、2.論理邏輯本身有瑕疵、3.並因此而與規範體系之價值信念直接衝突。

但本件再審原告主張之各項再審事由，一望即知與上開法定要件不符，其再審之訴顯無理由，爰說明如下：①再審原告稱「原程序訴訟標的法律關係為土地稅法第34條之1第2項規定之自用住宅用地稅率選擇權，為稅捐稽徵法第28條第2項規定之退稅請求權」者。

在規範結構的論述是不完整的，稅捐稽徵法第28條第2項之退稅請求權，是「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者」是依據納稅義務人所申請之事項，因上開錯誤而致溢繳稅款，本案情節（再審被告所屬三重分處按一般用地稅率核計土地增值稅，並函請板橋地院民事執行處代為扣繳在案）並未發生上開錯誤。

再審原告主張的是土地稅法第34條之1第2項規定之自用住宅用地稅率選擇權，是要經過申請程序，而再審原告在再審被告核計土地增值稅時，並未提出申請，所以再審被告之核算並無適用法令錯誤或計算錯誤，自無稅捐稽徵法第28條第2項規定之適用。

再審原告將「自用住宅用地稅率選擇權」當做「退稅請求權」，其論理邏輯本身即屬有誤。

②因此，關鍵還是在原告有無行使土地稅法第34條之1第2項之自用住宅用地稅率選擇權，而這是權利的行使問題，若稽徵機關未主動通知土地所有權人者，上述30日期間（土地所有權人應於收到通知之次日起30日內提出申請之期限）無從起算，然而土地所有權人按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之公法上請求，亦應於得請求時起適用一般之公法上請求權時效期間規定，以免此請求權之是否行使長久陷於不確定狀態，而有礙法秩序之安定。

就涉及類推適用的部份，這是關於時效適用的論述，就法律秩序的長久安定而言，公法上請求權給予時效期間規定，是整個公法規範價值的一環，就規範體系之價值信念而言，這樣的論述是一致而無衝突的。

自用住宅用地稅率選擇權是公法上權利，原確定判決並未動搖到稅率認定的稅捐法定主義，而是論述選擇權之時效該如何適用，二者是屬不同的層次，先有選擇權行使的結果（這是公法上權利的行使問題），才會發生依自用住宅用地稅率核算之結果（這是稅捐法定主義的範疇）。

再審原告執稅率核算之法定主義，來論證公法上權利的行使不能類推適用，自無足採。

③就公法上的權利而言，權利行使的審查，當然包含權利行使時效上的限制；

原告主張權利的行使，而認為法院就權利行使時效上限制的審查為訴外裁判，自屬無憑。

⑷綜上所述，再審原告之主張，均無可採，爰不經言詞辯論，駁回再審原告之訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 鄭聚恩