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臺北高等行政法院判決
101年度再字第168號
再 審原告 東南旅行社股份有限公司
代 表 人 黃正一（董事長）
訴訟代理人 吳啟孝 律師
再 審被告 行政院原住民族委員會
代 表 人 孫大川（主任委員）
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，再審原告不服最高行政法院中華民國101 年5 月31日101 年度裁字第1102號裁定及本院101 年1 月17日100 年度訴更一字第84號判決，均以具有行政訴訟法第273條第1項第1款所定再審事由，向最高行政法院提起再審之訴，其中關於本院100 年度訴更一字第84號判決部分，經最高行政法院以101 年度裁字第2008號裁定移送本院審理，本院判決如下：
主 文
再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：再審被告以再審原告標得臺北市政府交通局「91年臺北市道安工作研討會」等19件採購案，履約期間自民國91年12月19日至94年12月16日，再審原告於履約期間內僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱「原民保障法」）第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以96年12月11日原民衛字第0960051813號處分書追繳原住民就業代金新臺幣（下同）972,048 元，因再審原告已於91年12月25日繳納91年12月原住民就業代金5,280 元，遂以97年4 月11日原民衛字第0970019643號處分書，撤銷前開96年12月11日原民衛字第0960051813號處分，重行核定再審原告尚需補繳原住民就業代金966,768 元（下稱「原處分」）。
再審原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院98年12月24日98年度訴字第139 號判決，以序號0005標案「行政院衛生署93年度國際線飛機票採購案」（下稱「系爭採購案」），乃契約僅起始日而無履約期限約定之複數決標契約，需俟招標機關實際選定再審原告為履約對象時，方有履約義務為由，撤銷訴願決定及原處分追繳再審原告原住民就業代金逾181,104 元部分，再審被告不服，就此不利益部分提起上訴（再審原告就敗訴部分未提起上訴，此部分已確定），經最高行政法院100 年5 月26日100年度判字第846 號判決廢棄該部分並發回更審，復經本院100 年度訴更一字第84號判決（下稱「前程序判決」）駁回再審原告之訴（除確定部分外），再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院101 年度裁字第1102號裁定（下稱「原確定裁定」）駁回而告確定。
嗣再審原告以最高行政法院原確定裁定及本院前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴，經最高行政法院以101 年裁字第2007號裁定駁回原確定裁定之再審聲請；
另對再審原告針對本院前程序判決提起再審部分，則以101 年度裁字第2008號裁定移送本院審理。
二、再審原告主張：㈠本件係經最高行政法院發回更審之案件，依行政訴訟法第260條第3項規定，前程序判決應受最高行政法院100 年度判字第846 號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。
惟本件最高行政法院發回意旨固指明：⒈政府採購法（下稱「採購法」）第98條及原住民族工作權保障法（下稱「工作權保障法」）第12條之立法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，非僅履約日進用，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參與社會活動，故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據。
按行為時該採購法施行細則第107條規定，所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
係就採購法第98條所稱「履約期間」如何認定、計算之細節性、技術性事項所為之規範，並未牴觸母法之授權範圍及內容。
故所稱履約期間非以實際執行工作天數為據。
⒉系爭採購案，係為行政院衛生署（下稱「衛生署」）機票使用人提供代購機票及行程安排等服務，核其性質屬於勞務之委任；
依其招標公告資料、決標公告均載明：「履約起迄日期自93年1 月20日起至同年12 月31 日止」，再審原告得標後，已於93年1 月20日與衛生署訂定系爭採購契約並實際履約，且經衛生署函覆再審被告系爭採購案之契約起始日為93年1 月20日，實際及預計完成履約日期均為93年12月31日。
又工作權保障法第12條第1項規定，係就「政府採購法得標之廠商」為規範，並無所謂一般標案或複數決標之分。
前程序判決執系爭採購案採複數決標方式，而認決標公告之履約期間僅係衛生署可向再審原告採購之期間，並非採購契約之履約期間，顯與工作權保障法第12條及採購法第98條規定意旨有違。
㈡再審被告就各該標案之履約期間關於採購法第98條第1項規定、工作權保障法第12條第1項及第3項規定，僅適用採購法施行細則第107條規定，未慮及行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050 號函釋（下稱「工程會95年10月12日函釋」）意旨，逾越母法可能文義範圍，違反法律保留原則關於適用法律錯誤部分：本件再審原告已一再辯明採購法及工作權保障法，係在促進原住民就業，注入改善原住民經濟狀況之社會福利功能，藉行政機關於從事經濟活動所支出之龐大金錢，用以保障原住民族生存權，故要求政府採購之得標事業機構提供一定比例之僱用名額或繳納就業基金以達成上開行政目的。
得標事業既因與行政機關成立政府採購契約，藉行政機關支付採購金額進行營運活動，因而負有僱用原住民之義務，則採購契約之金額多少，自當係其計算應納就業基金所應考量之重要因素，焉有採購金額微薄，卻要求事業支付巨額就業基金之理。
最高行政法院僅考慮進用原住民之本質，稱法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據一節，顯然未及思考此一特別公課係建立在事業與行政機關間訂有採購契約，因行政機關支付採購金額之基礎上。
再者，法制上既允許事業係採取僱用原住民或支付就業基金之方式履行此一特別公課，即應尊重事業之人力安排，如事業之採購金額達到一定數額足以且可能（實務上僱用原住民有其困難）僱用原住民之完整人力，事業自當依法按比例進用；
反之，如事業與行政機關所訂立之採購金額極微（甚至可能為零），則其自可以繳納就業基金之方式以代之。
是以，最高行政法院僅著墨於人力進用之本質，要求如再審原告之僅有極少數之政府採購金額之事業（以本件衛生署而言，採購金額1,032,485 元，利潤101,009 元，而再審被告核算再審原告應繳納之就業基金為785,664 元），卻要支付不成比例之高額就業基金，不僅未由此一特別公課之建立基礎出發，復且形成對於與政府往來之業者之懲罰，殊非事理之平。
㈢工程會95年10月12日函釋以履約期間應以契約所記載之履約期間認定之，等同排除採購法施行細則第107條第1項規定之適用。
足信工程會亦認採購法施行細則第107條第1項之規定，未符採購法第98條及工作權保障法第12條規定之精神。
故適用該項施行細則之規定，將增加母法所未規定之公課負擔，造成得標廠商財產上之損害，違反憲法第23條之法律保留原則，應認為違憲。
復以，所謂履約期間應藉由各契約之具體權義關係判斷履約日期，非可逕以不諳民事關係之承辦人員包括負責採購之公務員，任意冠上「履約日」之字義，作為判定標準。
適用該項施行細則之規定，增加母法所未規定之公課負擔，造成得標廠商財產上之損害已如前述，故本院應拒絕適用採購法施行細則107 條第1項之規定。
㈣政府採購施行細則第107條第1項後段規定，有關履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，業於99年11月30日修正，其中第3款「一定期間內履約而日期未預先確定」者，本件採購契約即屬之。
因修法變革益見原規定不當已為主管機關所見，乃最高行政法院於100 年5 月26日判決時，未見此修法之變革，猶稱「廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，非僅履約日進用，並徵諸就業之本質，當然為長期進用」、「故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活」等語，核此論述顯然反於修法後之規定，惟信此修法之結果應不致無以保障弱勢之原住民方是，故本院應認採購法施行細則第107條第1項後段違反母法而拒絕適用。
㈤查最高行政法院指明「系爭採購案，係為衛生署機票使用人提供代購機票及行程安排等服務，核其性質屬於勞務之委任」，惟衛生署之標案名稱已載明「衛生署93年度國際線飛機票採購案」，即契約內容為衛生署向再審原告購買國際線機票，並非委由再審原告向航空公司購買機票，最高行政法院上開就私法關係所為之定性，顯然未依證據，與事實不符。
又現行採購法對於得標廠商與招標機關間之訂約程序，乃以私法關係看待，故招標機關僅屬契約之一造，關於履約日期之認定，不可徒憑招標機關之解讀為論。
查本件為買賣契約，實際上再審原告僅出售93年10月1 、5 、6 、7 日之去程機票及回程機票，履約日僅4 日，惟衛生署竟回函再審被告指本件履約期間為93年1 月20日起至93年12月31日止，顯見衛生署承辦人對民事法律之專業能力不足，判斷有誤，自不應率依函復結果認定本件履約期間等情。
並聲明：㈠本院前程序判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，訴願決定及原處分（除確定部分外）均撤銷。
三、再審被告則以：㈠再審原告之訴顯然與「適用法規顯有錯誤」無涉，應依行政訴訟法第278條第2項規定駁回。
按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說諸說並存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規顯有錯誤，亦不包含事實認定差異之見解（最高行政法院97年判字第395 號判例、最高法院80年台上字第1326號民事判例參照），又違背現存判例解釋者，應係指司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高行政法院97年判字第360 號判例參照），如係屬法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610 號判例參照）。
又再審原告指再審被告作成原處分時適用法規未慮及行政院公共工程委員會95年10月12日函釋，而非以前程序判決未慮及前開函釋，故顯與行政訴訟法第273條第1項第1款以確定判決適用法規顯有錯誤之規定不符。
且依最高行政法院62年判字第610 號判例意旨，法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤。
然本件再審原告所陳理由，係屬與再審被告法律上見解之歧異，如依採購法及工作權保障法應如何認定履約期間、何謂採購法施行細則第107條之履約期間等語云云，惟此皆非適用法律錯誤之問題，而係再審原告與再審被告解釋法律規範內容及文字定義有所爭議，與適用法規有無錯誤全然無涉。
㈡查工程會95年10月12日函釋係再審被告適用採購法施行細則第107條第1項規定，因特殊個案於事實認定上有疑義部分，函請工程會解釋，乃屬事實認定上之細節性、具體性之解釋，與適用法規無涉。
且再審原告對上開函釋就履約期間之認定係屬法律規範內容上及法律文義見解，無涉於原審適用法律有無錯誤。
另再審原告稱採購契約之性質亦屬事實上認定差異之問題，非適用法律錯誤之情事。
㈢按行政訴訟法第273條第2項之規定，即確定終局判決所適用之法律，如係屬違憲，則應當先經由司法院大法官宣告違憲後，方得為提起再審之事由。
查採購法施行細則第107條第1項於99年11月30日修正前，尚無司法院大法官宣告其違憲之解釋，於修正後亦同，如再審原告認採購法施行細則第107條第1項有違憲之虞，自應先聲請司法院大法官解釋，於宣告違憲後，方得據以為提起再審之訴之理由，又法律違憲之情事顯非屬原審適用法規顯有錯誤，故再審之訴顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明：再審原告之訴駁回。
四、本院判斷如下：
㈠、按行政訴訟法第273條第1項第1款規定，所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。
至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由，改制前行政法院著有62年判字第610號判例要旨：「行政訴訟法第二十四條規定，有民事訴訟法第四百九十六條所列各款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂『適用法規顯有錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。」
可資參考。
㈡、本件再審原告雖陳稱再審被告就各該標案之履約期間關於採購法第98條第1項規定、工作權保障法第12條第1項及第3項規定，僅適用採購法施行細則第107條規定，未慮及工程會95年10月12日函釋意旨，逾越母法可能文義範圍，違反法律保留原則；
且工程會95年10月12日函釋等同排除採購法施行細則第107條第1項規定之適用，足認工程會亦認採購法施行細則第107條第1項規定，未符採購法第98條及工作權保障法第12條規定之精神，適用該項施行細則之規定，違反憲法第23條之法律保留原則；
又採購法施行細則第107條第1項後段規定，業於99年11月30日修正，其中第3款「一定期間內履約而日期未預先確定」者，本件採購契約即屬之，此修法之結果應不致無以保障弱勢原住民，應認採購法施行細則第107條第1項後段違反母法而拒絕適用；
系爭標案名稱載明「衛生署93年度國際線飛機票採購案」，契約內容為衛生署向再審原告購買國際線機票，並非委由再審原告向航空公司購買機票，且招標契約係私法關係，招標機關僅屬契約之一造，關於履約日期之認定，不可徒憑招標機關之解讀為論，據以主張本院前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之情事云云。
然查，本院前程序判決駁回再審原告之訴，其理由略以：「... 而工程會依政府採購法第113條之授權訂定施行細則，其中行為時該法施行細則第107條規定：『本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第十二條第一項規定辦理；
所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。』
第108條規定：『得標廠商僱用原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。
前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；
不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。』
經核上開規定係就政府採購法第98條所稱『國內員工總人數』、『履約期間』及『代金金額』如何認定、計算之細節性、技術性事項所為之規範，並未牴觸母法之授權範圍及內容，且與原民保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予以適用。
... 原告主張行為時政府採購法施行細則第107條規定逾越母法，違反法律保留原則云云，並非可採。
... 次按，政府採購法第98條所稱履約期間，依上述行為時政府採購法施行細則第107條第1項後段規定，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，並非以實際執行工作天數為據，... 法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活。
再原民保障法第12條第1項已明定係就政府採購法得標之廠商為規範，而複數決標乃政府採購法第52條所列機關辦理採購之決標原則之一，政府採購法對複數決標與其他決標方式並無區分或排除相關適用之規定，各個廠商依複數決標方式得標，仍有依原民保障法第12條及政府採購法第98條規定僱用原住民之義務甚明... 至於工程會95年10月12日工程企字第09500384050號函釋乃解釋性令函，... 該函並未排除政府採購法施行細則第107條第1項規定。」
、「原告標得衛生署辦理之系爭採購案，係為該署機票使用人提供代購機票及行程安排等服務，依其招標公告資料、決標公告均載明：『履約起迄日期自93年1 月20日起至同年12月31日止』，原告得標後，已於93年1 月20日與衛生署訂定系爭採購契約並實際履約，且經被告函詢衛生署覆知原告標得系爭採購案，其契約起始日為93年1 月20日，實際及預計完成履約日期均為93年12月31日等情，並有衛生署98年10月12日衛署秘字第0980029461號函、招標公告資料、決標公告、採購契約及『各機關（構）及學校辦理政府採購法決標資料調查表』在卷可稽... ，足見系爭採購契約之性質屬於勞務之委任，並非單純機票之買賣，原告於約定期間內，應隨時依衛生署之機票使用人之需求及指示，提供代購機票、代辦護照、代訂旅館或行程安排等服務。
... 系爭採購契約雖未就履約期間另定有明文條款，惟觀諸該契約名稱已揭示：『衛生署93年度國際線飛機票採購契約』；
及該契約第8條第1款明定：『本契約所附之報價單、投標須知、決標紀錄及其他附件均為本契約之文件，與本契約具有同等效力。』
；
並參照該契約之招標公告、決標公告均載明履約起迄日期自93年1 月20日起至同年12月31日止，則被告認定系爭採購契約之履約期間為93年1 月20日起至93年12月31日止，即非無憑。
... 而系爭採購案雖採複數決標之方式，惟依複數決標方式得標之廠商，仍有依原民保障法第12條及政府採購法第98條規定，僱用原住民之義務。」
、「原告雖主張政府採購法施行細則第107條第1項後段已於99年11月30日增訂但書即『但下列情形，應另計之：... （第3款）一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。』
本件採購案即屬上開第3款規定之情形，參照中央法規標準法第18條『從新從優』原則，應適用修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書規定，即依實際履約日數計算云云。
惟查：... 『中央法規標準法第十八條所稱處理程序，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。
故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。』
（最高行政法院72年判字第1651號判例參照）本件並非人民聲請許可之案件，且係於救濟程序進行中始發生法規變更之情事，揆諸前開說明，應無適用中央法規標準法第18條規定之餘地。
... 按行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用（司法院釋字第287 號解釋）。
本件政府採購法施行細則第107條關於履約期間之規定... 細繹其99年11月30日修正增訂但書之說明為『至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。
履約日期未預先確定，例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第一項但書第三款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。』
... 惟系爭採購契約之性質屬於勞務之委任，並非單純機票之買賣，原告於約定期間內，應隨時依衛生署之機票使用人之需求及指示，提供代購機票、代辦護照、代訂旅館或行程安排等服務。
且系爭採購契約之履約期間為93年1 月20日起至93年12月31日止，已如前述，是本件並非履約日期未預先確定之情形，而不適用修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款規定。」
經核本院前程序判決，業就再審原告所指述之上揭各點一一予以指駁論述，並無所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與司法院解釋、本院判例有所牴觸之情形。
且本院前程序判決所持之法律見解，經再審原告提起上訴後，亦獲上訴審最高行政法院肯認贊同，駁回再審原告之上訴而告確定。
再審原告起訴意旨，無非係重述前程序判決已為論斷而不採之主張，暨執其法律上歧異見解再為爭議，依前揭判例意旨，尚與所謂適用法規顯有錯誤有間，其以此為理由所提起之本件再審之訴為顯無再審理由，應予駁回。
五、綜上所述，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，提起本件再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰依行政訴訟法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」
不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如
法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 李 承 翰
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