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臺北高等行政法院判決
101年度訴字第467號
101年9月6日辯論終結
原 告 黃蘭雅
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上
訴訟代理人 葉滄榮
王國賢
參 加 人 許中隆
上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，原告不服經濟部中華民國101 年2 月15日經訴字第10106125450 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
確認被告就參加人在原告所有位於臺北市○○區○○街○ 巷3 號1 樓建物、基地與道路界址前設攤營業所為許可處分而形成之法律關係不存在。
確認被告就參加人於非營業時間在原告所有位於臺北市○○區○○街○ 巷3 號1 樓建物、基地與道路界址前擺設攤車、水槽等物所為許可處分而形成之法律關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告以其所有位於臺北市○○區○○街○ 巷3 號1 樓（下稱「系爭建物」）大門口前遭參加人及訴外人莊水池違規設攤營業，致影響其進出及安全等情事，以民國99年12月22日及100 年1 月15日申請書，請求被告所屬之臺北市市場處（下稱「市場處」）查復該2 攤販是否領有被告核發之攤販營業許可證，並請求依當時「臺北市攤販管理規則」（100 年7 月12日修正並更名為「臺北市攤販管理自治條例」）第18條規定註銷其攤販營業許可證，或依道路交通管理處罰條例第82條規定加以取締。
案經市場處以100 年1 月26日北市市街字第10 030159200號函復原告略以：「參加人及莊水池係列管有案攤販，非屬無證攤販；
又臺北市政府相關單位已對其違規行為舉發開單」等語（下稱「100 年1 月26日函」）。
原告不服該函，提起訴願，案經被告100 年7 月27日府訴字第10009085300 號訴願決定以行政管轄錯誤為由，撤銷該函，並命原處分機關另為處理（下稱「前訴願決定」）。
嗣經有管轄權之被告另以100 年8 月24日府產業市字第10031824800 號函復原告略以：「莊水池及參加人係經被告核定，並由臺北市市場處列管之有案攤販（「晴光攤販臨時集中場」內營業），並非無證攤販；
又莊姓攤販確有臺北市攤販管理自治條例第18條第7款所定情事，被告業已註銷其列管攤販營業資格；
參加人雖有停止營業已逾6 個月事實，惟其情形符合臺北市攤販管理自治條例第18條第4款但書關於重病之規定，故被告業函請參加人儘速治療，並遵守攤販管理相關規定在案」等語（下稱「系爭函文」）。
原告不服系爭函文，提起訴願，經經濟部以經訴字第10106125450 號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：伊向被告申請依法查處無證攤販營業及非營業時間24小時設攤之情事時，參加人尚未有攤販營業許可證，惟依系爭函文函覆之內容，顯已對外發生核准莊水池及參加人在伊所有之系爭建物前擺攤及前開2 人係屬有證攤販之效力，是已足認系爭函文有駁回伊99年12月22日及100 年1月15日申請書之表示，係屬對伊產生負擔效果之行政處分。
又伊以系爭建物作為店鋪對外營業使用、收益，系爭函文准許參加人利用門前道路設攤，已造成伊無法自由、安全出入，以及讓貨物方便搬運進出之情形，對伊法律上之權利影響甚鉅。
另綜觀「臺北市攤販管理自治條例」相關規定及被告86年12月15日府建市字第8609693500號函公告內容（下稱「86年12月15日公告」），均特別明定保護周邊商戶權益之意旨，雖「臺北市攤販管理自治條例」未明文賦予相鄰商戶所有權人享有撤銷攤販營業許可之請求權，惟觀其規範意旨，已包含有調和攤販及相鄰商戶間利益衝突之衡平規定，課予主管機關核發攤販營業許可證前，應審核有無取得相鄰商戶所有權人之同意書，是以在保障相鄰商戶所有權人權益之範圍內有保護規範之性質存在，伊係參加人設攤地點相鄰商戶建物所有權人，為保護規範範圍內之人，自有要求被告為特定作為之公法上請求權，且民法第767條規定除去侵害請求權，亦包含基於所有權而生之相鄰關係之通行權。
此外，系爭建物於98年新建完工後，經臺北市政府建管單位到場會勘有3 公尺寬出入通道（即參加人設攤位置所在），始核發建物使用執照，被告在欠缺伊之同意下，逕行許可參加人設攤，顯已違反行政程序法第102條及第104條給予處分相對人陳述意見機會之規定。
再者，系爭函文寓意參加人不必每3年申請許可及每年定期查驗許可證，還可永久占據該處24小時設攤，顯違反「臺北市攤販管理自治條例」第5條及第9條之規定，且晴光攤販臨時集中場係於88年6 月15日經被告核准設置，上開88年6 月15日核准係附有法定期限之行政處分，逾期該核准之行政處分即應失效，然被告卻未於91年、94年、97年以新的行政處分核發參加人攤販營業許可證，是系爭函文顯為違法之行政處分。
而臨時攤販集中場之攤販，仍須申辦攤販營業許可證，始得營業，是列管攤販臨時集中場之攤販，仍應適用「臺北市攤販管理自治條例」第5條，須取得臺北市攤販營業許可證才是有證攤販，是系爭函文認參加人為列管之臨時集中場內攤販，非屬無照攤販，顯違反其對外之行政公告。
又伊已有申請被告作為，被告拒絕撤銷參加人攤販營業許可，且怠為處理之情事，且系爭函文係屬一確認性質之行政處分，確認參加人攤販營業許可仍為有效，是伊提起本件課予義務訴訟及確認訴訟係屬合法等語。
並聲明：㈠先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應作成撤銷許可參加人在原告所有系爭建物、基地與道路界址前設攤營業之行政行為。
3.被告應作成撤銷許可參加人於非營業時間，可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物、基地與道路界址前之行政行為。
㈡第一備位聲明：1.確認被告許可參加人在原告所有系爭建物、基地與道路界址前設攤營業之行政處分無效。
2.確認被告許可參加人於非營業時間，可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物、基地與道路界址前之行政處分無效。
㈢第二備位聲明：1.確認被告就參加人在原告所有系爭建物、基地與道路界址前設攤營業所為許可處分而形成之法律關係不存在。
2.確認被告就參加人於非營業時間在原告所有系爭建物、基地與道路界址前擺設攤車、水槽等物所為許可處分而形成之法律關係不存在。
三、被告則以：依「臺北市攤販管理自治條例」第18條第4款、第7款及第20條之規定，其內容係規範行政機關對於領有攤販營業許可證之攤販有停止營業已逾6 個月等違規情形時，得依該自治條例規定撤銷或廢止其攤販營業許可，或依道路交通管理處罰條例等法規為裁罰，並未賦予鄰近攤販之土地所有人或居住者得請求行政機關為一定行為（如取締）之公法上請求權，故原告請求伊查復在系爭建物門前設置攤販之莊水池及參加人是否屬無攤販營業許可證之攤販，並請伊依「臺北市攤販管理自治條例」等規定處理乙節，核其內容僅屬檢舉性質。
是伊就原告所檢舉或建議之事項，以系爭函文回覆原告，其內容亦僅係關於處理流程及辦理結果之說明，並不因而發生任何具體之法律效果，尚非行政處分，原告提起本件課予義務訴訟部分，自不合法，且原告起訴亦欠缺權利保護必要。
又伊依行為時「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」第5 點第1項之規定，以86年12月15日公告揭示「晴光攤販臨時集中場」之設置範圍、規劃原則、規劃方案等事項，且未於張貼公告30日期間內接獲任何書面異議，市場處始依「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」向伊簽報，經伊於88年6 月9 日核定後，旋以88年6 月15日府建市字第8804155400號函通知「晴光攤販臨時集中場自治會」同意設置列管該集中場，並准予自88年6 月19日正式開業（下稱「88年6 月15日核准設置函」），是伊核定參加人攤販資格，係採公告方式為之，並無另以書面分別送達原告及參加人，且依上開86年12月15日公告事項參之內容，係屬「晴光攤販臨時集中場」攤販營業之相關守則，並無許可參加人「於非營業時間擺放『固定』攤架在原告建物門前」之情事。
另無論依前揭「晴光攤販臨時集中場」88年6 月15日核准設置時或核准設置後至本件起訴後至今仍有效而應適用之「臺北市攤販管理規則」、「臺北市攤販管理自治條例」及「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」之規定，伊既已於「規劃設置時」踐行法定程序，並經公告30日無人異議，則於「規劃設置後」，依據「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」第3 點規定，視地區消費狀態、生活習慣及民生需求等面向，於前揭法令規範內，依職權裁量，予以逐次延長至今，於法並無不合，且伊所屬相關單位間針對攤販臨時集中場是否於3 年屆滿後予以延長之相關行政措施，依行政慣例均係由各目的事業主管機關提出意見，倘各目的事業主管機關針對各該攤販臨時集中場「規劃設置後」之現狀並無異議，則依例不會提出意見予市場處，伊亦會逕依職權予以核准延長並將場域內攤販繼續列冊管理，且揆諸相關法令條文，對於已設立完成之集中場之核准延長或縮短，並無明文規範非以明文簽報為要。
此外，經會同測量人員現場鑑界後，可認定原告系爭建物及設置之店鋪有占用公有道路之土地，鐵捲門亦坐落於公有土地上，參加人之攤販營業用攤車、冰箱等設備，並無占用原告之私有土地等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：伊之設備係擺在臺北市市場管理處同意伊擺放之位置，非營業時間伊都有收到標準線以內，最近因伊身體不適，大約半年未營業，東西皆已搬走，只剩一個洗水槽等語。
並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有市場處100 年1 月16日函影本、前訴願決定影本、系爭函文影本及訴願決定影本在卷可稽（答辯卷第8 至11頁、本院卷第24至30頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造爭點為：㈠系爭函文是否為行政處分？原告提起本件課予義務訴訟部分是否合法？㈡如㈠為肯定，則原告請求被告作成撤銷許可參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物前之行政處分，是否有據？㈢如㈡為否定，則原告訴請確認被告許可參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物前之行政處分無效，是否有據？㈣如㈢為否定，則原告訴請確認被告就參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間在原告所有系爭建物前擺設攤車、水槽等物所為許可處分而形成之法律關係不存在，是否有據？本院判斷如下：㈠系爭函文是否為行政處分？原告提起本件課予義務訴訟部分是否合法？1.按行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，固得提起訴願及撤銷訴訟。
至是否為利害關係第三人，觀諸改制前行政法院75年判字第362 號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言……」。
可知須因權利或法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起撤銷之訴。
茲所謂「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。
如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；
如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469 號解釋理由書自明。
準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由新保護規範理論判斷為其權利或法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟（最高行政法院96年度判字第1601號判決要旨參照）。
2.次按「臺北市（以下簡稱本市）為維護交通、市容、衛生及商業秩序，加強攤販管理，特制定本自治條例。」
「本自治條例所定之攤販，指市場以外之攤販而言。」
「……申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書。」
「臨時攤販集中場營業之攤販應遵守下列規定：……二、不得妨害衛生、公共秩序之行為。
……」行為時「臺北市攤販管理自治條例」第1條、第2條、第5條第2項後段、第13條第2款分別定有明文。
次按「臺北市政府（以下簡稱本府）為設置及管理攤販臨時集中場，特訂定本要點。」
「本府產業發展局為改善當地交通、環境及收納鄰近有案攤販，於不違反臺北市攤販管理規則第16條規定，得依第6 點規定遴選既有攤販集中區段，設置攤販臨時集中場。」
「攤販臨時集中場之規劃設置，本府應於該攤販臨時集中場設置地點公告之；
公告期間不得少於30日。
前項公告應載明對公告事項有異議者，應於公告期限內以書面向臺北市市場處（以下簡稱市場處）提出異議。」
「本府規劃設置攤販臨時集中場○○○區○○○○○區段兩旁住商戶辦理意見調查後，彙報市場處並依第5 點規定提報本府處理攤販問題工作指導小組審議，通過後簽請本府核定。」
亦為「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」第1 點、第4 點、第5 點、第6點所明定。
又「臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點」第4 點規定：「申請變更營業地點應符合下列各項要件：……㈣設攤於他人住（商）戶前，應取得所有權人同意書。」
且因道路係供人車通行之用，於道路上擺設攤位，勢將妨礙交通，顯有悖於道路設置之目的，是未經許可在道路擺設攤位者，應依道路交通管理處罰條例第82條第1項第10款予以處罰。
經查：⑴主管機關無論係核發攤販營業許可證，許可於道路設置攤販營業，抑或規劃設置攤販臨時集中場，將列管攤販集中於特定路段設攤營業，均會對當地之交通、市容、衛生及公共秩序產生一定程度之影響，尤其對於相鄰住戶及合法商家之通行權、營業權、交通安全、環境衛生等權益影響至鉅。
此亦為司法院釋字第564 號解釋理由書揭示「行政機關依規定許可擺設攤位，將對人民財產權之行使有所影響」之意旨所在。
⑵是以，「臺北市攤販管理自治條例」及「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」雖未明文賦予相鄰住戶或合法商家享有申請撤銷或廢止攤販營業許可之請求權，惟綜合觀察上開臺北市攤販管理相關法令之整體結構、適用對象、規範目的及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障相鄰住戶或合法商家通行權、營業權、交通安全、環境衛生等權益之意旨，則依司法院釋字第469 號解釋理由書所揭示之「新保護規範理論」，相鄰住戶或合法商家縱非行政機關所為核發攤販營業許可證或設置攤販臨時集中場之相對人，起訴主張其權益因此而受侵害者，應認其具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟。
⑶從而，應認攤販營業許可證之核發或攤販臨時集中場之設置，對於相對人係屬授益處分，而同時產生對第三人即相鄰住戶或合法商家之負擔效果（最高行政法院95年度判字第464 號判決意旨參照）。
本件被告以88年6 月15日核准設置函同意設置晴光攤販臨時集中場，並許可參加人於原告所有系爭建物門前之農安街2 巷、雙城街12巷交叉路口設攤營業（詳見被證10「晴光攤販臨時集中場農安街2 巷、雙城街12巷攤販名冊」及平面圖，答辯卷之限制閱覽卷），且於非營業時間得將攤架等生財設備緊靠道路外兩側（本院卷1 第174 至175 頁）（下稱「系爭許可處分」），而不受道路交通管理處罰條例第82條第1項第10款之限制（本院卷2 第6 頁），自屬訴願法第3條及行政程序法第92條第1項所規定之具有第三人效力之行政處分甚明。
⑷本件原告所有之系爭建物之用途為一般零售業即供商業區店舖營業使用，有臺北市建管處留存建築檔案一層平面圖、竣工圖、原告建物所有權狀、地籍圖、臺北市建管處建築檔案影片建築執照、使用執照壹層平面圖影本可佐（本院卷1 第185 、193 至195 頁），足證原告所有系爭建物為都市計畫商業區之合法店舖。
⑸原告所有之系爭建物雖係於被告作成88年6 月15日核准設置函後之98年6 月22日始完工（本院卷1 第185 頁），惟因系爭建物緊鄰晴光攤販臨時集中場，參加人之攤位即位於系爭建物門前之道路（農安街2 巷與雙城街12巷交叉路口）上（本院卷2 第83至90頁），原告自仍屬「臺北市攤販管理自治條例」及「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」等相關規範之保護對象。
是原告既主張參加人有違反「臺北市攤販管理自治條例」第18條第4款及第7款之應撤銷或廢止攤販營業許可證之事由，影響其合法商店營業、通行、環境衛生及安全，而向被告申請作成註銷參加人攤販營業許可證之處分，被告以系爭函文實質上予以否准（詳後述），即應屬駁回原告依法申請案件之行政處分甚明（原告認系爭函文係許可參加人於系爭建物門前設攤營業及於非營業時間擺放攤架等生財設備之行政處分云云，則有誤會），是原告提起訴願未獲救濟後，提起本件課予義務訴訟，請求被告應作成註銷參加人攤販營業許可證之處分，核與行政訴訟法第5條第2項所規定之要件相符，自具有訴訟權能。
3.又按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
是課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案作成否准之行政處分（其差別僅在於究係行政訴訟法第5條第1項或第2項而已），其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。
易言之，就一因人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷的以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。
又上開規定所謂之「依法申請」，應指原告就其請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出，至於在該具體個案中，原告依法有無實體法上之申請權或有無請求權，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。
而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。
經查：⑴本件原告以其所有系爭建物大門口前遭參加人違規設攤營業，致影響其進出及安全等情事，以99年12月22日及100 年1 月15日申請書，請求被告所屬市場處查復參加人是否領有被告核發之攤販營業許可證，並請求依當時「臺北市攤販管理規則」第18條規定註銷其攤販營業許可證，或依道路交通管理處罰條例第82條規定加以取締等情（本院卷1 第101 至107 頁），顯係申請作成撤銷或廢止參加人攤販營業許可證（如被告有核發攤販營業許可證）或依法取締（如被告未核發攤販營業許可證）之行政處分。
⑵針對原告之上開申請，被告以系爭函文函復原告略以：「……參加人係經被告核定，並由臺北市市場處列管之有案攤販（「晴光攤販臨時集中場」內營業），並非無證攤販；
……參加人雖有停止營業已逾6 個月事實，惟其情形符合臺北市攤販管理自治條例第18條第4款但書關於重病之規定，故被告業函請參加人儘速治療，並遵守攤販管理相關規定在案」等語（本院卷1 第24至25頁），實質上等同於否准原告之上開申請甚明。
⑶綜上可知，因原告提出本件申請而開始行政程序之案件，經被告以系爭函文實質上予以駁回，原告不服提起訴願，經訴願決定不受理而未獲救濟，揆諸前揭說明，原告提起本件課予義務訴訟部分，自屬合法。
至於原告依法有無申請註銷參加人攤販營業許可證之請求權，則須審酌實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，是被告辯稱原告依「臺北市攤販管理自治條例」第18條第4款、第7款及第20條之規定，並無申請撤銷或廢止參加人攤販營業許可，或申請依道路交通管理處罰條例等法規裁罰之公法上請求權，故本件並非行政訴訟法第5條所定之「依法申請」之案件，原告提起本件課予義務訴訟部分為不合法云云，容有誤會，洵不足採。
㈡原告請求被告作成撤銷許可參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物前之行政處分，是否有據？1.按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546 號解釋意旨參照）。
且按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
行政訴訟法第5條定有明文，可知提起課予義務訴訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提。
倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。
而此種權益保護必要之要件，屬於狹義「訴的利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議參照）。
準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序，致無法達成請求權利保護之目的；
原告之損害是否已不存在；
原告之請求法律上已無從補救或並無實益等等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
2.次按行政行為如非重大明顯瑕疵，僅未對外直接發生法律效果，即不具規制效力，則為非行政處分，而非無效之行政處分（最高行政法院100 年度判字第1133號判決意旨參照）。
且凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，此類行為首推行政內部行為，例如機關內各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬之（詳參吳庚著，行政法之理論與實用，99年11版，第319 頁以下）。
是行政機關如欲作成書面行政處分，於依法對外送達或公告之前，仍處於行政內部行為之階段，而不生所欲規制之內部效力及外部效力，行政處分自尚未成立。
經查：⑴按「攤販管理除法令另有規定外，悉依本自治條例辦理。」
「攤販營業許可證有效期間為3 年，如欲繼續營業，應於期滿前3 個月重新提出申請。」
行為時「臺北市攤販管理自治條例」第3條、第5條第3項分別定有明文。
次按「攤販臨時集中場之設置與管理，除法令另有規定外，悉依本要點規定辦理。」
「攤販臨時集中場之設置以3 年為限，必要時得經本府核准延長或縮短。」
則為85年1 月5 日修正發布及97年9 月8 日修正發布之「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」第2 點、第3點所明定。
可知臺北市攤販臨時集中場之設置與管理，應依「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」之規定辦理，該要點無特別規定者，則應依「臺北市攤販管理自治條例」之規定辦理，除攤販營業許可證之有效期間為3 年外，攤販臨時集中場之設置亦以3 年為限，必要時得經被告核准延長或縮短，且因被告規劃設置攤販臨時集中場許可於特定道路上設攤營業及擺放生財設備之行為屬行政處分，已如前述，故被告如欲核准延長或縮短攤販臨時集中場之設置期間，自亦應對外以行政處分之方式為之，始發生延長或縮短設置期間之效果。
⑵本件被告以具有處分性質之88年6 月15日核准設置函同意設置「晴光攤販臨時集中場」，並許可參加人於原告所有系爭建物門前道路設攤營業，且於非營業時間得將攤架等生財設備緊靠道路外兩側，已如前述，則無論依核准設置時或行為時之「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」第3 點規定，該許可處分之法定有效期間僅有3 年，被告如認有必要核准延長或縮短系爭許可處分之期間，自亦應對外以行政處分之方式為之，始發生延長或縮短許可期間之效果。
⑶惟被告於規劃設置「晴光攤販臨時集中場」後，雖曾依「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」第3 點規定，視地區消費狀態、生活習慣及民生需求等面向，依行政慣例由各目的事業主管機關提出意見，倘各目的事業主管機關針對各該攤販臨時集中場「規劃設置後」之現狀並無異議，則依例不會提出意見予市場處，被告亦會逕依職權予以核准延長並將場域內攤販繼續列冊管理，並無正式之行政簽報，或對外作成任何公文書等有形之行政行為等情，為被告所自承在卷（本卷院1 第251 頁背面、本院卷2 第7 頁），可知被告無論對內或對外，均未作成任何有形之公文書（包括書面簽呈或處分），予以延長系爭許可處分之期間。
且行政機關不應無視於其自行訂定相關法令之規定，藉不合法令要求之「行政慣例」之名，以掩飾其行政怠惰之實。
是被告縱有依「行政慣例」逕依職權予以核准延長並將場內攤販繼續列管之行為，實則僅係消極之不為任何作為，且該不作為仍處於行政內部階段，揆諸前揭規定及說明，延長效力之行政處分根本尚未成立及生效。
從而，應認系爭許可處分之有效期間業已於91年6 月15日屆滿3 年法定期間而失其效力甚明。
3.被告系爭許可處分之效力，既已因法定期間屆滿而失其效力，業如前述，則原告請求撤銷該業已失效之系爭許可處分，自無實益，是原告提起先位聲明之課予義務訴訟，請求撤銷原處分（系爭函文）及訴願決定，並判命被告作成撤銷許可參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物前之行政處分，已無爭訟而為實質審查之實益，亦即欠缺權利保護之必要，顯無理由，應予駁回。
㈢原告訴請確認被告許可參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物前之行政處分無效，是否有據？1.按確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第6條第2項定有明文。
經查：⑴原告以99年12月22日及100 年1 月15日申請書，請求被告所屬之市場處查復該參加人是否領有被告核發之攤販營業許可證，並請求依當時「臺北市攤販管理規則」（100 年7 月12日修正並更名為「臺北市攤販管理自治條例」）第18條規定註銷其攤販營業許可證，或依道路交通管理處罰條例第82條規定加以取締等情，有上開申請書影本在卷可稽（本院卷1 第176 頁、前訴願決定卷第19頁），可知原告於申請階段，並未請求被告確認其許可參加人在原告所有系爭建物前道路設攤營業及於非營業時間可擺設攤架等生財器具在原告所有系爭建物前之行政處分無效甚明。
⑵原告雖主張伊於99年12月22日申請書主張參加人為無攤販營業許可證之無證攤販，應有告知被告「列管」為無效之許可，另於100 年9 月14日訴願書主張顯係無效之許可處分云云（本院卷2 第5 頁），惟究與行政訴訟法第6條第2項所定「須已向原處分機關請求確認行政處分無效」之要件有間。
況依該條之立法說明載明「俾原處分機關有自行審查，及自行確認其行政處分無效之機會」，是原告未踐行向被告請求確認系爭許可處分無效之程序，即逕行向本院提起確認該許可處分無效之第一先位聲明之訴，揆諸首揭規定，難認合法，應予裁定駁回。
2.次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
行政程序法第111條定有明文。
所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，惟其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。
基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。
是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形。
而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院101 年度判字第18號判決參照）。
經查：⑴本件被告88年6 月15日核准設置函係許可之行政處分，已如前述，且該函業已表明主旨、事實、理由及法令依據，而具備一般行政處分之形式，並無行政程序法第111條第1 至6 款所定行政處分無效之情形。
又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，足徵該函並非無效之行政處分。
⑵原告主張被告未經伊同意，不得許可參加人於伊所有系爭建物門前道路設攤營業及於非營業時間擺設攤架等生財設備，縱然屬實，系爭許可處分亦非無效，而係處分有無違法之問題，屬原告得否依法提起撤銷訴訟之範疇（惟仍應遵守起訴期限等程序規定）。
從而，原告提起本件確認系爭許可處分無效之第一先位聲明之訴，縱屬合法，亦為無理由，應予駁回。
㈣原告訴請確認被告就參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間在原告所有系爭建物前擺設攤車、水槽等物所為許可處分而形成之法律關係不存在，是否有據？按行政處分失其效力，係指行政處分作成時已發生效力，嗣後因特定事由，而使其效力向將來喪失效力。
因此，如認許可處分失其效力者，應依行政訴訟法第6條第1項提起確認許可之法律關係不存在訴訟（最高行政法院101 年度判字第39號判決意旨參照）。
經查：1.按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。
所謂具有「即受確認判決之法律上利益」，須因公法上之法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
本件原告所有之系爭建物及基地前之道路，經被告以88年6 月15日核准設置函同意設置「晴光攤販臨時集中場」，並許可參加人於原告所有系爭建物門前之道路上設攤營業及於非營業時間將攤架緊靠道路外兩側，原告主張上開許可處分已因3 年期間屆滿而失其效力，惟為被告所否認，且被告現仍將參加人在內之攤商集中於「晴光攤販臨時集中場」予以列管，則原告是否仍須受參加人於系爭建物門前設攤致影響其合法店鋪之營業、通行、環境衛生及安全等公法上法律關係存否不明確，並致原告公法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決加以除去，是原告訴請確認系爭許可處分所形成之法律關係不存在，有即受確認判決之法律上之利益，先予敘明。
2.本件被告88年6 月15日核准設置函固曾同意設置「晴光攤販臨時集中場」，並許可參加人於原告所有系爭建物門前之道路上設攤營業及於非營業時間將攤架緊靠道路外兩側，惟因該許可處分業已於91年6 月15日因3 年法定期間屆滿，且被告未再以處分延長其期間，而向後失其效力，已如前述，則原告提起本件第二備位聲明之訴，請求確認被告就參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間在原告所有系爭建物前擺設攤車、水槽等物所為許可處分而形成之法律關係不存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。
㈤綜上所述，原告為系爭建物之所有權人，被告依「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」之規定，以88年6 月15日核准設置函同意設置「晴光攤販臨時集中場」，並許可參加人於系爭建物門前道路設攤營業及於非營業時間得將攤架緊靠道路外兩側，則原告應屬「臺北市攤販管理自治條例」及「臺北市攤販臨時集中場設置管理要點」等相關規範之保護對象，固得提起本件先位聲明之課予義務訴訟，惟因上開許可處分已於91年6 月15日因屆滿3 年法定期間而失其效力，是原告先位訴請撤銷訴願決定及原處分（系爭函文），並判命作成撤銷許可參加人在原告所有系爭建物前設攤營業及於非營業時間可擺設攤車、水槽等物在原告所有系爭建物前之行政處分，欠缺權利保護必要；
又因原告於申請階段，並未請求被告確認系爭許可處分無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答，且系爭許可處分並非無效處分，是原告提起第一備位聲明之訴，請求確認系爭許可處分無效，既不合法，亦無理由，故均應予駁回。
惟原告提起第二備位聲明之訴，請求確認系爭許可處分所形成之法律關係不存在，則屬有據，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
書記官 陳可欣
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