臺北高等行政法院行政-TPBA,101,訴,547,20120906,2

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第547號
101年8月23日辯論終結
原 告 李宗鑾
參 加 人 李維敏
被 告 新竹縣新豐鄉公所
代 表 人 徐茂淦（鄉長）住同上
訴訟代理人 劉家佑
楊沛生律師
上列當事人間建築法等事件，原告不服新竹縣政府中華民國101年3月1日府綜法字第1010030067號（案號：000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國100 年2 月14日以中華郵政股份有限公司湖口德盛郵局存證信函第7 號，函請被告核定參加人所有坐落於新竹縣新豐鄉○○段○○○○段954-1 地號土地（下稱「系爭954 -1地號土地」）之聯外道路寬度為6 公尺，並依上開地號地基配置圖，將4 公尺寬之聯外道路鋪設柏油路面及駁坎。

嗣原告認為被告未依前揭存證信函所示申請事項予以回復，遂依訴願法第2條規定於100 年8 月8 日提起訴願（下稱「第1 次訴願」）。

被告對於原告第1 次訴願，以100 年8月19日新鄉建字第1000008786號函復原告略以：「有關原處分機關於鄉○○○○段後湖子小段1004-1地號（下稱「系爭1004-1地號」）道路改善工程，已於94年間完工合格驗收在案，如若臺端認該工程有違法或不當，致損害其權利或利益者，請依訴願法第4條相關規定辦理」等語（下稱「100 年8 月19日函」）。

原告不服，復以被告100 年8 月19日函為訴願標的，本於同一理由依訴願法第1條規定，於100 年9月1 日再次提起訴願（下稱「第2 次訴願」）。

被告對原告之第2 次訴願，又以100 年9 月14日新鄉建字第1000009730號函復原告略謂：「有關原處分機關於鄉有地1004-1地號道路改善工程，為羅碧珠於93年12月2 日府財務字第0930152399號函向新竹縣政府申請54萬元工程款施作在案，已於94年間完工合格驗收在案，如若臺端認該工程有違法或不當，致損害其權利或利益，除依訴願法第4條相關規定辦理外，請逕向申請人羅碧珠聲請異議」等語（下稱「100 年9 月14日函」）。

原告仍不服，以被告100 年9 月14日函為訴願標的，再次提起訴願（下稱「第3 次訴願」）。

被告對原告之第3 次訴願，於100 年10月11日以新鄉建字第1000010806號函復原告略以：「說明：……三、原處分機關於鄉○○○○段後湖子小段1004-1地號施工時，已委請新湖地政事務所辦理土地複丈，……1004-1地號平均寬度約為2.5 公尺，兩側地號1004及1005（下稱「系爭1004、1005地號土地」）均為他人所有權土地非屬公家所有，申請人羅碧珠申請『福興段後湖子小段1004-1地號鋪設柏油路面及兩側駁崁工程』時，應已知曉他人土地權利範圍，如若臺端認該工程有違法或不當，致損害其權利或利益者，除依訴願法相關規定辦理外，請逕向新竹縣政府訴願」等語（下稱「100 年10月11日函」）。

惟原告仍不服，再以被告100 年10月11日函為訴願標的，向新竹縣政府提起訴願（下稱「第4 次訴願」），經新竹縣政府以101 年3 月1 日府綜法字第1010030067號（案號：000000000 ）訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：敏瑞企業股份有限公司（下稱「敏瑞公司」）負責人黃琴珠與經理鍾清金，曾於85年間在系爭954-1 地號土地上興建382 及383 建號、門牌號碼為新竹縣新豐鄉後湖村9 鄰後湖子181 號及181 之1 號兩棟建築物（下稱「系爭建物」）。

伊於93年6 月間，以參加人之名義，經臺灣新竹地方法院民事執行處以92年度執字第5436號強制執行程序，取得系爭954-1 地號土地及系爭建物之所有權。

依據「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條第2項第4款規定，系爭954- 1地號土地之聯外道路寬度應為6 公尺，惟現有道路僅有2.55公尺，故被告應核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺。

又黃琴珠為符合申請建造執照當時尚有效之前「臺灣省建築管理規則」（已於94年6 月24日廢止）第5條第1項第1款之規定，經當時系爭1004、1005地號土地所有人鍾阿伴同意後，由鍾阿伴簽署道路土地使用權同意書，同意道路位置圖中所示系爭1004地號土地中201.92平方公尺及系爭1005地號土地中65.72 平方公尺，永久開闢為道路使用，是以訴願決定所謂之系爭1004-1地號既成道路，並非僅指原來被告所有之2 公尺寬道路，亦包含鍾阿伴所有之系爭1004、1005地號農牧用地上拓寬之1.5 公尺寬之既成道路，是繼受系爭1004、1005地號土地之所有權人，其所有權之行使自應受限，不得違反供公眾通行之使用，而現土地所有人將系爭1004、1005地號土地變更回復為農田使用，訴願決定亦駁回伊鋪設道路之請求，顯已違背內政部75年3 月24日臺內營字第368907號函釋（下稱「內政部75年3 月24日函釋」）及新竹縣建築管理自治條例第6條第3項之規定。

且依內政部75年3 月24日函釋及「建築技術規則建築設計施工編」第14條第1項前段及第19條之規定，將系爭1004、1005 地 號土地拓寬為4 公尺寬之既成巷道，係屬核發建築執照之要件之一，被告卻稱無道路土地使用權同意書不影響建照之核發，顯屬違法。

縱被告於敏瑞公司申請建造執照時並未指定建築線，建築基地配置圖內亦無對建築線明確加以標示，依前臺灣省建築管理規則第5條第1項第1款之規定，系爭954-1 地號土地之建築線，係系爭1004-1地號土地經拓寬為4 公尺道路後，與其兩旁系爭1004、1005地號農牧用地之邊界線才是建築線，況系爭954-1 地號與1004-1地號兩土地間，還間隔了訴外人臺灣省桃園農田水利會（下稱「桃園農田水利會」）所有之1115之1 地號水利用地，訴願決定指系爭954-1 地號土地與系爭1004 -1 地號土地之相接連處為建築線，顯有違誤。

此外，系爭建物高度為11.5公尺，依「建築技術規則建築設計施工編」第14條第1項前段之規定，基地連外道路自不得僅為原有之2.55公尺，而必須為3.6 公尺以上之寬度，被告明知其核發建築執照及使用執照時必須查核建築物高度，卻稱審核範圍不包括既成道路及其寬度之核定，顯違背前開規定。

且依敏瑞公司向被告提出申請建造執照時，由鍾阿伴提出之系爭954-1 地號土地使用權同意書所載，系爭1004、1005及954-1 地號等3 筆土地皆為建築基地，除系爭1004-1地號土地為被告所有之鄉○道路外，系爭1004、1005地號土地本身即為建築基地。

再者，依建築第25條第1項、第27條及第34條第1項之規定，縣政府係委由被告依規定核發執照，且依建築法第34條第1項前段之規定，被告應就規定項目審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，是並非如被告所述僅負責審核行政層面。

為此，以「建築技術規則建築設計施工編」第14條第1項前段及第19條前段規定為請求權基礎，訴請被告將系爭1004、1004-1及1005地號土地上給付原告寬度為4 公尺或給付參加人寬度為3 又3 分之2公尺、長度為88.8公尺之面前道路，且將該既成道路鋪設柏油路面及駁崁等語。

並聲明：㈠訴願決定撤銷。

㈡被告應作成核定參加人所有之系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺之行政處分。

㈢被告應將系爭1004、1004-1及1005地號土地上，如原證4 道路位置圖所示之著色範圍內，給付原告寬度為4 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，或給付參加人寬度為3 又3 分之2 公尺、長度為88.8公尺之面前道路；

並將著色範圍之既成道路鋪設柏油路面及駁崁。

㈣被告應作成令系爭1004、1005地號土地所有權人限期一個月內在原證4 道路位置圖所示之著色範圍拆除農作物及恢復既成道路原狀之行政處分。

三、參加人主張：與原告之主張及聲明均相同。

四、被告則以：系爭建物之所有權人為參加人，原告並非系爭建物之所有權人，是原告提起本件訴訟，當事人並不適格。

又本件所指之「私設通路」，係指系爭954-1 地號之建築基地，而非系爭1004、1005地號土地，或系爭1004-1地號土地之既成道路，是訴願決定引用「建築技術規則建築設計施工篇」第1 章第1條第34項解釋「私設通路」，並無適用法規不當，而原告請求將系爭1004-1地號土地核定道路寬度為6 公尺一節，因系爭1004-1地號土地非在系爭建物之建築基地內，伊自無法同意原告之請求。

又於申請系爭建物之建照時，「現有巷道」僅為伊所有之系爭1004-1地號土地，至系爭1115-1地號水利用地及系爭1004、1005地號田地目之他人所有土地，於85年申請建照時，均尚未提供公眾使用，而前「臺灣省建築管理規則」第4條第1項第2款之「私設通路」要成為「現有巷道」，除土地所有權人須提出供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用外，尚須完成土地移轉登記。

惟系爭建物位於系爭954-1 地號土地內，並非系爭1004、1005地號土地上，更遑論系爭1004、1005地號土地現仍為私有，並不符合該條規定之要件，且鍾阿伴出具之道路土地使用權同意書所載1004、1005地號土地並未於土地登記簿謄本上登記為敏瑞公司所使用，顯然並未公示，故對任何第三人皆不發生效力，是依道路土地使用權同意書內容所載，敏瑞公司於85年及86年間申請系爭建物之建築、變更設計及使用執照後，其使用目的已達成，故其後將原4 公尺寬之道路刨除，並無再任敏瑞公司或任何第三人使用之意，並不違反司法院釋字第349 號解釋。

另有關建造執照及使用執照之申請，其中有關建築設計是否符合法規，皆由縣府依建築法第13條之規定委由臺灣省建築師工會之建築師審核，是伊僅負責審核行政層面，工程圖樣及說明書並非伊所審核之範圍。

又系爭1004、1005地號土地原所有權人並無將之提供公眾通行之行為，僅同意敏瑞公司私人通行，且通行亦未達數10年之久，另系爭1004、1005地號土地於73年11月7 日前未曾指定建築線，自亦不符合前「臺灣省建築管理規則」第4條第1項第2款、第3款之規定而成為現有巷道。

此外，前「臺灣省建築管理規則」及「新竹縣建築管理自治條例」第5條第1項第1款之規定，係指定建築線之規定，並非現有巷道應為寬度如何之規定，而系爭1004、1005地號土地並非現有巷道，且原告亦未舉證證明現有巷道（系爭1004-1地號土地）長度單向出口達40公尺，雙向出口達80公尺，符合前「臺灣省建築管理規則」第5條第1項第1款之規定，原告之請求自應予以駁回。

至原告嗣後追加訴之聲明第三項所依據之「建築技術規則設計施工編」第14條第1項係政府要求「建築物設計」之規範，並非人民得要求政府機關開闢道路之規定，是原告此部分之請求，亦無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告100 年2 月14日湖口德盛郵局第7 號存證信函影本、被告100年8 月19日函影本、被告100 年9 月14日函影本、被告100年10月11日函影本及訴願決定影本在卷可稽（答辯卷第37、49至53、61、66頁、本院卷第29頁背面至33頁），堪認為真正。

六、經核本件兩造爭點為：㈠原告提起本件訴訟是否適格？㈡原告訴請被告作成令系爭1004、1005地號土地所有權人限期一個月內在原證4 道路位置圖所示之著色範圍拆除農作物及恢復既成道路原狀之行政處分，是否有據？㈢原告向被告申請核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺，是否有據？㈣原告請求被告將系爭1004、1004-1及1005地號土地上，如原證4 道路位置圖所示之著色範圍內，給付原告寬度為4 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，或給付參加人寬度為3 又3 分之2 公尺、長度為88.8公尺之面前道路；

並將著色範圍之既成道路鋪設柏油路面及駁崁，是否有據？本院判斷如下：㈠原告提起本件訴訟是否適格？按訴願法第18條及行政訴訟法第4條第3項所謂利害關係，係指權利或法律上之利益受侵害之利害關係。

又當事人適格，乃指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，祇須主張自己為權利人，而對其主張之義務人提起，即為當事人適格，亦即當事人是否適格，應依原告起訴主張之事實為斷，而非依審判之結果定之（最高行政法院99年度判字第923號判決要旨參照）。

經查：1.本件原告雖非系爭建物及其所坐落之系爭954-1 地號土地之所有權人，惟其主張上開房地係伊借用參加人之名義購買及登記，價金亦係由伊貸款支付，伊始為實際之買受人及使用人等語（本院卷第124 頁）。

2.原告以存證信函請求被告核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺，並依上開地號地基配置圖，將4 公尺寬之聯外道路鋪設柏油路面及駁坎，惟被告未予置理，原告先後3 次依訴願法第2條規定提起怠為處分訴願，被告非但未依同法第58條規定將原告之訴願書送請訴願管轄機關處理，反而先後以100 年8 月19日函、100 年9 月14日函及100 年10月11日函答覆原告（答辯卷第37、49至53、61、66頁）。

經核上開覆函內容，僅係說明系爭1004-1地號土地現有道路改善工程之始末及系爭1004、1005地號土地為私人所有，如原告認該工程有違法或不當，致損害其權利或利益，請依訴願法相關規定提起訴願外或逕向羅碧珠聲請異議等情，並未就原告之申請有所准駁，亦未對外發生權利義務變動之法律效果，而屬事實之敘述及理由之說明，自非屬行政處分甚明。

3.原告針對被告之不作為，再次提起訴願，經新竹縣政府以訴願決定駁回。

原告不服，主張被告依據實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第2項第4款規定有作為之義務，被告之不作為侵害伊權益等語，可知依原告起訴主張之事實，原告係以其主張負有作為義務之人為被告提起本件訴訟，揆諸前揭說明，其當事人適格自無欠缺。

被告辯稱原告並非系爭建物之所有權人，提起本件訴訟之當事人不適格云云，容有誤會，洵不足採。

㈡原告訴請被告作成令系爭1004、1005地號土地所有權人限期一個月內在原證4 道路位置圖所示之著色範圍拆除農作物及恢復既成道路原狀之行政處分，是否有據？按依行政訴訟法第5條提起課以義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其申請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

是如未經申請或未經訴願程序，即逕行提起課予義務訴訟，自非法之所許（最高行政法院98年度裁字第997 號裁定意旨參照）。

行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。

經查，原告於101 年6 月26日以行政訴訟追加訴之聲明狀，追加訴之聲明，訴請被告應作成令系爭1004、1005地號土地所有權人限期一個月內在原證4 道路位置圖所示之著色範圍拆除農作物及恢復既成道路原狀之行政處分（本院卷第171 頁），惟被告陳稱從未曾受理原告此部分之申請（本院卷第213 頁），原告經要求兩週之相當時間查明後，表示其本身紀錄似已遺失，故無從舉證曾提出申請等語（本院卷第213 、231 頁），自難認原告於提起此部分追加之課予義務訴訟前，曾經向被告申請作成上開內容之行政處分，遑論就此提起訴願，則揆諸前揭規定及說明，原告逕行提起此部分之課予義務訴訟，即與行政訴訟法第5條規定之要件不合，應認其此部分訴訟不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，其訴不合法，復無從命補正，應予裁定駁回。

㈢原告向被告申請核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺，是否有據？1.按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項、第2項定有明文。

而所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法律、法規命令或自治規章，得向中央或地方機關請求就具體事件為行政處分或特定內容之行政處分，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言（最高行政法院97年度裁字第1991號裁定意旨參照）。

2.次按參照司法院釋字第469 號解釋理由書旨所揭示之保護規範理論，法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者。

至於法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。

是人民如無法律上之請求權，亦非該法律所保護之對象者，其所為之聲請（申請）、陳情或檢舉，僅發生促請主管機關發動職權裁量是否為特定行為之效力，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉所為之答覆，對該人民即未直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，自非屬行政處分。

則人民對該答覆亦欠缺公法上權益，應不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟及一般給付訴訟）。

3.本件原告主張依據「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條第2項第4款規定，被告有核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺之義務云云，惟為被告所否認，經查：⑴按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

「主管建築機關，在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

「（第1項）本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。

二、實施區域計畫地區。

三、經內政部指定地區。

……（第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」

「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」

「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。」

建築法第1條、第2條第1項、第3條、第25條第1項前段、第27條前段分別定有明文。

⑵次按內政部依建築法第3條第3項規定之授權所訂定之「實施區域計畫地區建築管理辦法」第2條規定：「本辦法之適用地區，係指區域計畫範圍內已依區域計畫法第15條第1項劃定使用分區並編定各種使用○○○區○○○○ ○○段規定：「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。

」第11條規定：「（第1項）建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；

臨接其他道路其寬度在6 公尺以下者，應自道路中心線退讓3 公尺以上建築，臨接道路寬度在6 公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。

（第2項）建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。

二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。

三、長度大於20公尺者為5 公尺。

四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺。」

⑶依據上開規定，可知實施區域計畫地區之建築物新建、增建、改建或修建，均應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定向當地主管建築機關申請建築執照。

又該辦法第11條明定建築基地應臨接公路或其他道路，且建築物與公路間之距離應符合一定之標準；

惟如建築基地未臨接公路或其他道路，而係以私設通路連接道路者，則進一步明定該私設通路之寬度應符合一定之標準，以達維護公共交通及增進市容觀瞻之「建築」管理目的。

顯見「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條規定，固課予建築物起造人申請建築執照時應盡一定之作為義務，且依建築法及「實施區域計畫地區建築管理辦法」之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可知「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條規定雖兼有保障相鄰建築物所有人及使用人通行及景觀等權益之意旨，是上開人等固得主張主管建築機關應依前開規定審核建築執照之申請，惟前開規定係屬建築管制規定，而非道路管制規定，殊無課予核發建築執照之主管「建築」機關，於建築物興建完成後，僭越「公路或道路」主管機關之權限，而負有依上開規定核定與建築基地鄰接之公路、其他道路或私設通路寬度之作為義務甚明。

⑷本件系爭954-1 地號土地坐落於實施區域計畫地區，為特定農業區甲種建築用地，敏瑞公司申請於該土地興建系爭建物，經被告於85年9 月20日依建築法第27條前段規定代發建造執照，並於86年8 月4 日核發使用執造在案（答辯卷第54、92頁）。

且觀諸敏瑞公司申請建造執照、使用執照之歷次申請書、變更申請書及所附「土地使用權同意書」暨被告所核發之建造執照及使用執照（本院卷第100 、104 、106 、116 至117 頁、答辯卷第54、92頁），其上均載明系爭建物之建築基地僅有系爭954-1 地號土地，是原告僅以敏瑞公司申請建造執照時附有鍾阿伴所出具之系爭1004、1005地號土地「『道路』土地使用權同意書」（本院卷第105 頁）及基地配置圖將系爭1004、1005地號土地之部分範圍列為基地使用面積（本院卷第21頁，該圖僅將系爭1004、1005地號土地之部分範圍列為基地使用面積，卻未將系爭建物所坐落之系爭954-1 地號土地列入，顯屬錯誤，自不足以為系爭1004、1005地號土地亦屬建築基地之佐證）為由，據以主張系爭建物之建築基地尚包括系爭1004、1005地號土地云云，洵不足採。

⑸原告主張依據「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條規定，系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度應為6 公尺，惟現有道路僅有2.55公尺，故被告負有核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺之義務云云，姑不論敏瑞公司申請系爭建物之建造執照時，是否應符合系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺之要件（詳後述），參加人於系爭建物完工多年後，始於93年6月間取得系爭建物及所坐落系爭954-1 地號土地之所有權，縱認被告核發建造執照及使用執照違反「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條規定，惟因前揭規定並未賦予原告或參加人請求被告核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度之請求權，更未課予被告應為上開核定之作為義務，是原告嗣於100 年2 月14日向被告申請核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺乙節，即屬無據。

⑹又按建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」

可知「建築技術規則」於「實施區域計畫地區建築管理辦法」、前「臺灣省建築管理規則」、「新竹縣建築管理自治條例」或其它有關建築法規中「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則」所未規定時，自有「建築技術規則」之適用。

而綜觀「實施區域計劃地區建築管理辦法」、前「臺灣省建築管理規則」或「新竹縣建築管理自治條例」中均未針對何謂「私設通路」為定義性規定，唯獨行為時（核發系爭建物建造執照之85年間）「建築技術規則建築設計施工篇」第1 章第1條第34款（現已移列為第38款）前段明定：「私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路……。」

是於解釋適用「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條第2項時，自得援用此一定義性規定。

此亦可由「實施區域計劃地區建築管理辦法」第11條第2項針對「私設通路寬度」之規定，與「建築技術規則建築設計施工篇」第2條第1項第1 至4 款所規定之內容相同，得以證明。

⑺依上開「私設通路」之定義，可知「私設通路」係指「基地內」之通路，且依「建築技術規則建築設計施工篇」第2條之圖示，更可明瞭「私設通路」係指「建築基地內」之通路（答辯卷第22頁）。

是解釋「實施區域計劃地區建築管理辦法」第11條第2項第4款之「私設通路」時，應認係「建築基地內之通路」，適用於本件之「私設通路」，則應指設於系爭建物之建築基地即系爭954-1 地號土地內之通路（本院卷第22頁背面），而不包括建築基地以外之私有系爭1004、1005地號土地及被告所有系爭1004-1地號土地。

是原告依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條第2項第4款針對「建築基地內」「私設通路」寬度所為之規定，請求被告核定建築基地（系爭954-1 地號土地）外位於系爭1004、1004-1、1005地號土地上之聯外道路寬度為6 公尺，更屬於法無據。

㈣原告請求被告將系爭1004、1004-1及1005地號土地上，如原證4 道路位置圖所示之著色範圍內，給付原告寬度為4 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，或給付參加人寬度為3 又3分之2 公尺、長度為88.8公尺之面前道路；

並將著色範圍之既成道路鋪設柏油路面及駁崁，是否有據？1.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」

為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。

準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件（最高行政法院98年度判字第334 號判決要旨參照）。

本件原告以「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項、第19條前段規定為請求權基礎，訴請被告將系爭1004、1004-1及1005地號土地上，如原證4 道路位置圖所示之著色範圍內，給付原告寬度為4 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，或給付參加人寬度為3 又3 分之2 公尺、長度為88.8公尺之面前道路；

並將著色範圍之既成道路鋪設柏油路面及駁崁（本院卷第213 頁），係因公法上原因請求財產上之給付及作成行政處分以外之事實行為，核屬行政訴訟法第8條第1項前段之一般給付之訴，自以原告依「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項、第19條前段規定，有該給付請求權存在為前提要件。

2.次按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……九、建築物高度：自基地地面計量至建築物最高部分之垂直高度。

但屋頂突出物或非平屋頂建築物之屋頂，自其頂點往下垂直計量之高度應依下列規定，且不計入建築物高度：㈠第10款第1 目之屋頂突出物高度在6 公尺以內或有昇降機設備通達屋頂之屋頂突出物高度在9 公尺以內，且屋頂突出物水平投影面積之和，除高層建築物以不超過建築面積百分之15外，其餘以不超過建築面積百分之12.5為限，其未達25平方公尺者，得建築25平方公尺。

……十、屋頂突出物：突出於屋面之附屬建物及雜項工作物：㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房。

……」「（第1項）建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5 倍加6 公尺。

……（第2項）前項基地面前道路之寬度未達7 公尺者，以該道路中心線深進3.5 公尺範圍內，建築物之高度不得超過9 公尺。」

「基地臨接道路盡頭，以該道路寬度，作為面前道路。」

「建築技術規則建築設計施工編」第1條第9款第1 目、第10款第1 目、第14條第1項前段、第2項及第19條前段分別規定甚明。

經查：⑴敏瑞公司於85年8 月29日申請系爭建物之建造執照時，原係申請建築2 層2 戶乙棟及屋頂突出物為梯間使用之建物，且屋頂突出物之高度為4 公尺（建造執照申請書正本「屋頂突出物」欄高度雖誤載為2.6 公尺，惟實應為4 公尺，此觀諸第2 頁副本同欄位記載及申請建照之建物剖面圖自明），在6 公尺以內，其面積為92.73 平方公尺，亦未超過建築面積1073.11 平方公尺之12.5%（詳見本院卷第154 至155 、162 至165 頁申請書及建造執照劃螢光筆部分），則依「建築技術規則建築設計施工篇」第1條第9款第1 目及第10款第1 目規定，該屋頂突出物不計入建築物高度，是於計算系爭建物之高度時，僅以1 、2 層兩層合計計算為8.5 公尺，此可由建築執照設計申請書及建造執照上亦同載8.5 公尺可證（本院卷第154 至157 頁）。

⑵又依「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項前段之公式，系爭建物面臨寬度為2.55公尺之現有道路，則建築物高度上限應為9.825 公尺（計算式：2.55×1.5+6=9.825 ）。

可知系爭建物於申請系爭建物（高度為8.5 公尺）之建造執照時，並未逾越上開建築物高度之上限規定。

⑶系爭建物於系爭建物完工後之86年8 月4 日，因將原設計屋頂突出物之建築面積92.73 平方公尺（本院卷第156 頁），改建為93.61 平方公尺，並將屋頂突出物變更為第3 層，且加計其高度後為11.5公尺，遂申請建造執照變更設計併使用執照（本院卷第159 至161 頁螢光筆部分）。

惟因「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項及第2項雖均係針對建築物高度所為之規定，惟前者係針對建築物總高度之限制規定，後者則係針對基地面前道路寬度未達7 公尺之情形，所為限制一定範圍內建築物高度之規定，可知兩者之規範目的不同，自非處於擇一適用或互相排斥之關係，是無論申請建造執照或使用執照均應同時符合上開2 項之規定，而依「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項規定，系爭建物之高度既應受9.825 公尺之限制，則被告遽予核准上開變更建造執照及使用執照之申請，即與上開規定不合。

被告辯稱依「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第2項規定之反面解釋，如以該道路中心線深進3.5 公尺以後，其建築物高度即不受9 公尺之限制，系爭建物自現有道路中心線深進3.5 公尺範圍內並未超過9 公尺，而深進3.5 公尺以後始加計第3 層為11.5公尺，即不受9.825 公尺之高度限制，伊准予發給使用執照，並無違法云云，固難憑採。

⑷惟按「建築技術規則建築設計施工篇」之規範意旨，在使建築物之設計考慮都市計劃之配合、建築物本身機能之合理化、結構之安全及造型之美觀以創造出符合人性化之居住空間。

至於該編第14至24條則係針對建築物高度所為之管制規定，而限制建築物高度之主要目的，在於控制居住之密度，並確保居住空間之採光。

可知「技術規則建築設計施工篇」第14條規定，固課予建築物起造人申請建築執照時應盡一定之作為義務，且依建築法及「建築技術規則建築設計施工篇」有關建築物高度限制規定之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可知「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項雖兼有保障相鄰建築物所有人及使用人居住空間採光等權益之意旨，是上開人等固得請求主管建築機關依上開規定審核建築執照及使用執照之申請，惟因前開規定係屬建築管制規定，而非道路管制規定，並未賦予上開人等請求主管「建築」機關將符合上開規定寬度之基地面前道路鋪設柏油路面及駁崁之請求權，更未課予主管「建築」機關，於違反上開規定核發建築執照及使用執照後，僭越「公路或道路」主管機關之權限，負有將符合上開規定寬度之基地面前道路鋪設柏油路面及駁崁後給付予上開人等之作為義務。

是原告主張依「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項、第19條前段規定，訴請被告將系爭1004、1004-1及1005地號土地上，如原證4 道路位置圖所示之著色範圍內，給付原告寬度為4 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，或給付參加人寬度為3 又3 分之2 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，並將著色範圍之既成道路鋪設柏油路面及駁崁，顯係倒果為因，洵屬無據。

3.又按「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

73年11月7 日修正公布之建築法第101條定有明文。

嗣於精省後之89年12月20日修正公布之建築法第101條則規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

臺灣省政府依上開規定之授權，於84年1 月17日修正訂定之「臺灣省建築管理規則」（嗣於94年6 月20日廢止）第4條第1項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

三、本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

第5條第1項第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4 公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；

巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線。

但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8 公尺寬度之邊界線作為建築線。

……」又新竹縣政府依建築法第101條之授權，於92年6 月23日制訂公布「新竹縣建築管理自治條例」第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道依下列各款情形認定之：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。

三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

四、本法中華民國73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

第5條第1項第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4 公尺者，以該巷道中心線為準，二旁均等退讓，以合計達到4 公尺寬度之邊界線作為建築線；

巷道長度超過上開規定者，二旁亦應均等退讓，以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線。

但工業區內或丁種建築用地面臨現有巷道之基地，應以合計達8 公尺寬度之邊界線作為建築線。

……」可知前「臺灣省建築管理規則」第4條第1項及「新竹縣建築管理自治條例」第4條第1項係針對「現有巷道」之類型及其要件所為之規定，而同規則及同自治條例第5條第1項則係針對面臨不同類型現有巷道之建築基地，應如何指定建築線所為之建築管理規定，均非屬現有巷道應為何等寬度之規定，更未賦予既有建物之所有權人或使用人得請求主管建築機關給付符合上開寬度之現有巷道，並將該道路鋪設柏油路面及駁崁之給付請求權。

是尚不得以被告業已核發面臨現有巷道建築基地（系爭954-1 地號土地）之建造執照的既成事實，據以反面推論該現有巷道之寬度應為4 公尺或3 又3 分之2 公尺，原告或參加人更不得依上開規定請求被告給付上開寬度之現有巷道，並將該道路鋪設柏油路面及駁崁，附此敘明。

㈤綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。

原告未經申請及訴願程序，即逕行訴請判命被告作成令系爭1004、1005地號土地所有權人限期一個月內在原證4 道路位置圖所示之著色範圍拆除農作物及恢復既成道路原狀之行政處分，其訴不合法，復無從命補正，應予裁定駁回。

又被告對於原告申請作成核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺之行政處分，怠為准駁之決定，固有未洽，惟訴願決定駁回原告之訴願，則無違誤。

原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定，並判命被告作成核定系爭954-1 地號土地之聯外道路寬度為6 公尺之行政處分，為無理由，應予駁回。

另原告依「建築技術規則建築設計施工篇」第14條第1項、第19條前段規定，訴請被告將系爭1004、1004-1及1005地號土地上，如原證4 道路位置圖所示之著色範圍內，給付原告寬度為4 公尺、長度為88.8公尺之面前道路，或給付參加人寬度為3 又3 分之2公尺、長度為88.8公尺之面前道路，並將著色範圍之既成道路鋪設柏油路面及駁崁，則屬無據，為無理由，亦應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，原告聲請將本件送請專家鑑定系爭建物之建築線及所面臨現有巷道之應有寬度，均無從動搖本件判決之基礎，自無必要。

另兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 黃 桂 興
法 官 張 國 勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 陳 可 欣