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臺北高等行政法院判決
101年度訴字第588號
101年9月5日辯論終結
原 告 空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊
代 表 人 楊鳳生（聯隊長）
訴訟代理人 葉智幄 律師
被 告 李卓威
上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾萬捌仟元，及自民國101年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告原係原告下屬空軍第四修補大隊場站中隊中尉飛修官，民國（下同）94年間因涉及簽賭職棒負債而向地下錢莊借貸，原告乃以被告向地下錢莊借貸，違反軍紀維護實施規定，依陸海空軍懲罰法及國軍軍紀維護實施規定核予記大過1 次處分；
另於年度終了時，因其年度內無1 小功以上之紀錄及具體獎勵事實，復依國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定，將被告考績評定為丙上。
嗣經被告所屬中隊、空軍第四修護補給大隊暨原告，逐級召開人事評審會決議被告不適服役，並經原告以96年10月12日嘉信字第0960007269號函（下稱96年10月12日函）通知被告並呈報國防部空軍司令部。
國防部空軍司令部爰依上開考績結果及陸海空軍軍官士官服役條例、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等相關規定，以96年10月24日空管字第0960011776號令（下稱96年10月24日令）核定被告不適服現役退伍，並溯自95年6 月30日零時生效。
被告不服前開國防部空軍司令部96年10月24日令及原告96年10月12日函，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，分別經本院97年度訴字第1847號判決駁回、最高行政法院98年度裁字第1048號裁定駁回上訴。
原告遂以被告依86年度軍事學校正期班、專科班聯合招生簡章（下稱系爭招生簡章），於90年7 月12日畢業後，至少應服役10年始得退伍，乃依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱系爭發給及賠償辦法）之規定，依被告尚未服滿現役最少年限之比例，以101 年1 月5 日空四聯人字第1010000145號函通知被告限期清償在校所受領之公費待遇及津貼計新臺幣（下同）70萬8,060 元，因被告逾期未清償，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，分別為被告退伍時之系爭發給及賠償辦法第7條第3款、第8條及第9條第3項所明定。
故本件被告原應賠償在中正預校、空軍官校之金額為141 萬6,032 元，依未服滿現役最少年限之比例核算應賠償70萬8,060 元。
㈡被告不服國防部空軍司令部96年10月24日令及原告96年10月12日函，提起行政爭訟，經最高行政法院98年4 月30日98年度裁字第1048號裁定駁回上訴而告確定，是被告賠償義務此時方確定，則原告於101 年4 月20日提起本件訴訟，並未逾行政程序法第131條第1項規定之請求權時效。
又原告係基於行政契約向被告請求，然行政程序法第131條係規定於第2 章第3 節行政處分中，而非規範於第3 章之行政契約，則本於行政契約所生之法律關係，應無該法第131條規定之適用；
況本件行政契約係於行政程序法90年1 月1 日施行前所訂立，應無行政程序法規定之適用，縱有其適用，亦應依行政程序法第149條規定，適用民法第125條規定之15年消滅時效等情。
並聲明求為判決被告應給付原告70萬8,060 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被告則以：㈠系爭招生簡章第10點第1項第7款僅對在校期間休學或遭退學或開除學籍之學生，有賠償費用之規範，並未及於畢業後任官服務期間遭核退者。
又系爭發給及賠償辦法係93年7 月27日令頒，此已在被告入校就讀及畢業並遭勒令退伍之後，當無從拘束被告在此之前所為之行為，亦即被告於86年入學就讀時，並無上開辦法規定，原告自不得以事後制定之規範作為請求之法律依據，向被告追討任何公費。
㈡公法上不當得利請求權於行政程序法施行後，應適用該法第131條第1項5 年時效規定。
被告係於95年6 月30日遭勒令退伍，縱原告得對被告請求償還公費，其應自被告退伍日起即得行使請求權，則其請求權時效至100 年6 月30日即已完成。
原告遲至101 年4 月20日始起訴請求，顯已逾5 年之公法上請求權時效，其權利已當然消滅等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告依被告尚未服滿現役最少年限之比例，請求其給付在校所受領之公費待遇及津貼70萬8,060 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按行政程序法特於第149條規定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」
行政契約有關事項得以援用私法契約有關法律之規定。
行政程序法第146條、第147條雖就行政契約之終止及終止之效力有所規定，但係就行政機關為防止或除去對公益之重大危害，或因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，為規定，其餘未見規定，是依法應準用民法之規定。
又民法第263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」
同法第260條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」
㈡經查，被告於90年7 月12日自空軍軍官學校畢業任官，嗣任原告下屬空軍第四修補大隊場站中隊中尉飛修官，94年間因向地下錢莊借貸，違反軍紀維護實施規定，經原告核予大過乙次，94年度考績評定為丙上，嗣經國防部空軍司令部依陸海空軍軍官士官服役條例、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等相關規定，以96年10月24日令核定被告不適服現役退伍，並溯自95年6 月30日零時生效之事實，有上開96年10月24日令、國防部空軍司令部95年6 月份軍官退伍除役名冊在卷可稽（見本院卷第16-17 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢原告主張被告應依其退伍時之系爭發給及賠償辦法第7條第3款、第8條及第9條第3項規定，依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼等語。
查88年7 月14日公布施行，92年6 月25日修正之軍事教育條例第18條規定：「前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。
前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」
僅規定軍事學校之學員生公費賠償之有關事由及範圍，並未及於畢業後服役中之軍士官，國防部根據上開條例之授權雖訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」（88年6 月9 日修正前）、「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」（93年7月27日修正前）及系爭發給及賠償辦法，被告入學時之上開辦法第1條第1項僅規定：「國軍各軍事學校( 院班) 招考之學生報到入學後，經退學或開除學籍者，除符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。」
並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，雖93年7 月27日修正之賠償辦法第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」
然被告當時已畢業並入伍服役，依法律不溯既往原則，上開修正之系爭發給及賠償辦法，依法自不能拘束被告，原告以嗣後修正系爭發給及賠償辦法第9條第3項之規定，請求被告比例賠償所受領之公費待遇及津貼，尚屬無據。
㈣惟查，系爭招生簡章第9條規定「服役規定：㈠正期學生：男生服役10年，女生服役4 年。」
第10條第1項第7 點規定「在校受訓期間因故遭學校開除或退學者，應依『國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法』繳還在校期間所耗費用。」
國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第1條亦僅規定，經退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。
系爭招生簡章雖未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費待遇及津貼（見本院卷第14頁）。
惟系爭招生簡章既約定被告必須服役10年，顯見被告於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10 年，二者間有對價關係，依約被告應負有服役10年之義務，要可認定。
然被告於服役未滿10年時，因個人因素，致原告依法令終止兩造間之公法契約，已如前述，倘原告受有損害，經準用民法之上開規定，並不妨礙原告之損害賠償之請求。
準此，原告以被告尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償額應為70萬8,000 元〔即原應賠償在校費用之金額為141 萬6,032 元（核算表見本院卷第23頁）÷120 月（應服滿最少年限10年）×60月（未服滿月數，即95年6 月30日退伍生效日至100 年7 月11日服役期間屆滿日，共計5 年12日，以60個月計算，元以下四捨五入）＝70萬8,000 元〕原告之請求於70萬8,000 元範圍內，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求金額，即屬無據，不應准許。
從而，被告抗辯系爭招生簡章僅對在校期間休學或遭退學或開除學籍之學生，有賠償費用之規範，並未及於畢業後任官服務期間遭核退者，原告自不得向被告追討任何公費待遇及津貼，自無可採。
㈤被告雖抗辯原告自95年6 月30日被告遭勒令退伍時，即得對被告請求償還公費，其請求權時效至100 年6 月30日即已完成，原告遲至101 年4 月20日始起訴請求，已逾5 年之公法上請求權時效云云。
按，「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。
公法上請求權，因時效完成而當然消滅。
前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」
行政程序法第131條定有明文。
經查，本件被告不服經核定不適服現役退伍，並溯自95年6 月30日零時生效之處分，提起行政訴訟，經本院97年12月18日97年度訴字第1847號判決駁回，原告不服提起上訴，亦經最高行政法院98年4 月30日98年度裁字第1048號裁定駁回在案，則上開退伍處分於此時始告確定，原告因行政契約對被告所生依比例計算償還公費待遇及津貼請求權，於上開最高行政法院裁定駁回上訴時始得行使，是以，原告於101 年4 月20日向本院起訴請求被告依比例計算償還公費待遇及津貼，並未逾行政程序法第131條第1項規定5 年之公法上請求權時效期間。
從而，被告抗辯原告之請求權已因時效完成而當然消滅云云，亦非可採。
六、綜上所述，本件被告未依約服滿10年之現役最少年限，原告依法令終止兩造間之行政契約後，本於被告未服滿現役最少年限之比例，核算請求賠償其所受領之公費待遇及津貼額70萬8,000 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即101 年4 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒
法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 李依穎
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