臺北高等行政法院行政-TPBA,102,再,79,20140429,1

臺北高等行政法院判決
102年度再字第79號
103年4 月8 日辯論終結
再審原告 陳志仁
訴訟代理人 王建中 律師
再審被告 國防部
代 表 人 嚴明（部長）
訴訟代理人 謝文欽 送達處所：臺北木柵郵政90014 號
劉彥辰 送達處所：同上
邱紹穎 送達處所：同上
上列當事人間撫卹事件，再審原告不服最高行政法院中華民國102 年1 月17日102 年度判字第31號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審原告之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：

（一）按行政訴訟法第275條規定：「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。

（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。

（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」

本件再審原告不服最高行政法院中華民國（下同）102 年1 月17日102 年度判字第31號判決，依行政訴訟法第273條第1項第13款提起再審之訴，揆諸前述行政訴訟法第275條第3項規定，專屬高等行政法院管轄。

是再審原告向本院提起再審之訴，本院有管轄權。

（二）次按「（第1項）再審之訴應於三十日之不變期間內提起。

（第2項）前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」

行政訴訟法第276條第1項及第2項定有明文。

本件再審原告起訴主張發現之新證據即102年7 月24日再審被告軍事情報局國報人事字第1020004136號函檢送之「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」，再審原告已於書狀內敘明該證據係於102 年7 月24日取得而知悉，核與其上國防部軍事情報局函日期為102 年7 月24日相符，再審原告於102 年8 月22日以該證據為行政訴訟法第273條第1項第13款之新證據而提起再審之訴，並釋明再審理由知悉在後及於知悉後30日提起再審之訴，應認其再審之訴並未逾期。

二、事實概要：再審原告原居○○住地區，前於中華民國（下同）89年2 月25 日 及同年7 月24日以其父陳重於39年因敵後工作被俘殉職，80年9 月3 日入祀國民革命忠烈祠，陳請撫卹。

前聯合勤務總司令部留守業務署（現為國防部後備司令部留守業務處）以89年9 月29日（89）密球字第11324 號書函復再審原告，略以陳重係37年3 月免職，隨即調首都警察廳督察處長，所述陳重於39年陣亡，該署檔案並無其撫卹資料可稽，無憑辦理撫卹事宜等語。

嗣再審原告再於99年3 月24日以陳重已轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，受當時浙江省主席命令，返回浙江從事敵後作戰，不幸被俘云云，向再審被告提出陳情，請求辦理撫卹。

經再審被告以99年5 月4日國人勤務字第0990006609號書（下稱原處分）函復再審原告，略以再審被告存管資料記載，陳重原任江蘇軍管區少將參謀長，於37年3 月1 日免職，隨即調任首都警察廳督察處長，並無撫卹資料等語。

再審原告不服，提起訴願經駁回，提起行政訴訟，經本院99年度訴字第1828號判決駁回。

再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1754號判決（下稱最高行前判決），將本院99年度訴字第1828號判決廢棄，發回本院重新審理，嗣本院以100 年度訴更一字第203 號判決（下稱本院原判決）駁回，再審原告提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第31號判決駁回（下稱原確定判決）。

再審原告仍表不服，以原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴。

三、再審原告主張：（一）再審原告日前取得102 年7 月24日由再審被告所屬軍事情報局（下稱軍情局）發給再審原告之函文（國報人事字第1020004136號）（下稱軍情局102 年7 月24日函）說明：一、依檔存記載，故陳重先生（籍貫江蘇武進），名見「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」、「浙江省敵後工作實施概況」及「浙江省現在轄境內之專員縣長一覽表」等3 項資料，前述「浙江省敵後工作實施概況」及「浙江省現在轄境內之專員縣長一覽表」等2 項資料，因列屬機密級之國家機密亦屬軍事機密，永久保密，於法未便提供紙本資料等語，基此，軍情局依前開函文說明僅能提供再審原告「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」，而上面明白記載陳重為「主要軍政游擊同志」之軍人身分，且陳重「部別」隸屬「浙江衢州專員公署人民自衛縱隊」、「級別」為「少將專員兼司令」均記載甚詳，且此份軍事檔案資料之年月日亦是記載到最後陳重殉難時即「39.12.8.」，陣亡之地點為「上海」等，故上開文件已足資證明在再審被告之軍事檔案資料中也都有詳實記載了陳重軍人之身分，應無庸置疑，是具現役軍人身分之陳重將軍，即無如原確定判決所認陳重未依法定程序回役或陳重之陸海空軍佐履歷表無回役軍職之任職紀錄等等之爭議問題，蓋陳重軍人身分已可確認且從無因其兼任他職而喪失，於國共內戰時期，因奉命從事游擊作戰任務而被俘遭匪槍決死亡乙節，實已符合「現役軍人因國家動員作戰而傷亡」之要件，依法自應予以戰時撫卹，故再審原告自不能接受原確定判決的結果。

準此，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起本件再審之訴。

（二）原確定判決認定陳重為「文官」身分，嗣經再審原告轉向銓敘部請求給予相關檔案資料以為撫卹，惟銓敘部逕以因無陳重相關檔案，故無法證明陳重係文官，致再審原告迄今仍無法辦理撫卹事宜，遂不得不向監察院提出陳情，經監察院受理後函請再審被告應就函文中所述之4 個疑點提出說明函覆，此有監察院102 年8 月6 日院台業字第1020704930號函文可參，而函文說明提出之4 個疑點分別略為：㈠陳重原任軍職，奉令外職停役，是否仍具軍人身份？彼時「行政督察專員」與「保安司令」2 職，究係屬軍職或文職？㈡陳重君於80年9 月3 日係以何種要件、身分入祀忠烈祠？何以身分別為武列士、階級為少將？㈢倘國防部認定陳重於37年3 月1 日外職停役已轉任文官，何以銓敘部無任何相關檔卷？㈣本件後續處理情形為何？函文說明㈢敘明：倘國防部認定陳重於37年3 月1 日外職停役已轉任文官，何以銓敘部無任何相關檔卷？反觀為何軍情局會有「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」等有關陳重之檔案資料，而上面明白記載陳重為「主要軍政游擊同志」之軍人身分，且陳重「部別」隸屬「浙江衢州專員公署人民自衛縱隊」、「級別」為「少將專員兼司令」均記載甚詳，且此份軍事檔案資料之年月日亦是記載到最後陳重殉難時即「39.12.8.」，陣亡之地點為「上海」等，故上開文件已足資證明在再審被告之軍事檔案資料中都有詳實記載了陳重軍人之身分，應無庸置疑，實不容再審被告刻意在文字上以諸如：「軍『政』游擊同志陣亡之殉難名冊」、「少將司令與少將專員兼司令」係不同身分云云來加以文字曲解。

（三）再審被告於訴訟中一直以來都有刻意隱匿陳重軍人身分檔案資料之嫌，蓋98年4 月8 日軍事情報局先以函文回覆再審原告稱：「經查本局檔存無故『陳重』先生相關資料……」等語，嗣經行政判決確定後，孰料，於102 年7 月24日軍事情報局出了1 份「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」給予再審原告，上面卻明白記載了陳重將軍之軍職檔案資料，為此，再審原告據此證據提起本件再審，惟再審被告卻又辯稱此文件備註說明載有陳重於37年3 月1 日外職停役並無回役記載故此名冊不足證明陳重之軍人身分云云，孰不知，再審被告手中仍有兩份有關陳重將軍之檔案資料未予解密提出，亦即「浙江省敵後工作實施概況」及「浙江省現在轄境內之專員縣長一覽表」等2 項資料，此有軍事情報局102 年8 月23日國報人事字第1020004769號函文可稽，準此，若陳重將軍非軍人身分何以再審被告要刻意隱匿此等檔案資料呢？應有令再審被告提出之必要。

（四）我國於36年7 月5 日宣告全國總動員，以戡平共匪叛亂，並於36年12月宣告行憲，因而形成戡亂體制與憲政體制並存之以軍領政之全國總動員之戡亂時期。

37年至40年間實屬全國總動員之以軍領政的動員戡亂時期，一切以戡亂之軍事行動為主。

換言之，由軍區將領兼任地區黨政軍警首長係當時國民政府時代的作法，而且比比皆是，諸如：全國35省之省主席均由各省之「上將軍團司令」兼任，「中將軍長」兼任省各區行署主任，「少將」兼任區行政督察專員，如台灣省主席兼任台灣省衛戊司令，浙江省行憲後之歷屆省主席陳儀、周喦、石覺、胡南宗均為上將軍團司令兼任，金門縣長由金防部政戰部主任兼任，台灣早期警政署長亦是由海軍陸戰隊司令（中將）調任，再調回警備總司令陞上將，均為軍職外調兼任文職，然此並不因調任文職而身兼軍職，而當然喪失軍人身分。

準此，果陳重將軍如其不具軍人身分，業已外職停役，如何能奉命由舟山返回浙江從事敵後作戰任務呢？據前開說明，不難了解，依當時之時空背景亦即國共內戰動員勘亂時期，為徹底清除匪患，統一事權，建立軍政一元化制度，23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第8條規定有關軍官回役應由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈國民政府備案之相關規定，應無適用之情。

換言之，備註說明縱載有陳重於37年3 月1 日外職停役兼任他職，惟仍不失其軍人身分。

（五）前開證物所記載之陳重軍事檔案資料，完全與原確定判決卷內再審原告所提出自中國大陸杭州公安局所取得之陳重於39年11月4 日遭上海市公安局逮捕、解送至杭州市公安局資料，即經杭州市公安局對陳重所製作之相關訊問筆錄、預審卷宗及審訊判處死刑之文書等檔案資料，內容記載相符，均可證明陳重將軍就義時確係軍人身分並因敵後作戰被俘遭到槍決。

（六）姑不論陳重將軍是否有外職停役一節，其於政府撤退後又奉令（受當時浙江省省主席兼保安司令周喦將軍之命）返回浙江省執行敵後作戰任務，並經編入國軍部別「浙江衢州專員公署人民自衛縱隊」，至少應已堪認有回役軍人之事實。

旋即遭共軍俘虜處決，至於再審被告事後為何（是故意，還是疏失）未主動依23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第8條之規定由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈請國民政府備案之法定程序辦理陳重將軍回役之情，應屬可歸責於再審被告之事由所致，實非再審原告所能置喙。

（七）又23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第8條之規定軍人回役必需「由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈請國民政府備案」之法定程序，斯時（37年至40年間）戡亂共匪時期是否有適用？試問，浙江省行憲後（36年）的歷屆省主席也都是由中（上）將軍團司令兼任，如陳儀、周喦、石覺、胡宗南等人，若如原確定判決或再審被告皆依司法院院解字第4000號解釋為立論基礎，那前開所舉這些將官應該斯時都是「文官」、也都「外職停役」（均是所稱：省主席兼省保安司令，省保安司令之階級為中、上將），準此，上開所舉在台灣的這些上將軍官，嗣後有無依23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第8條之法定程序「回役」呢？若有，請再審被告提出證據以明其說；

若沒有，憑什麼事後仍可任上將軍官一職，享有高官俸祿呢？再舉已故總統蔣經國先生為例，其27年1 月也是以少將軍階任「江西省保安處副處長」、28年6 月任「江西省第四區行政督察專員兼保安司令部少將兼司令及贛縣縣長」，若依上開司法院4000號解釋也是文官，也應該是外職停役，那為何蔣經國先生於41年又可奉一紙總統任官令再榮升中將軍階，其有依上開法定程序回役嗎？此有蔣經國先生的軍旅身影與家庭生活一書可參。

同樣地情形，陳重將軍卻得到不同之待遇與解釋，有違「平等原則」，而陳重將軍因為陣亡，卻因檔案資料中未記載回役2 字，就說他必需要適用前開條文之法定程序來證明已回役是軍人云云，豈非矛盾，有悖當時時空背景下之經驗法則，足徵原確定判決之論斷基礎與再審被告之抗辯亦有違「誠信原則」，難認原確定判決適當，應予廢棄至明等情。

（八）並聲明求為判決：1.原確定判決廢棄。

2.訴願決定及原處分均撤銷。

3.再審被告應依38年公布施行之軍人撫卹條例第1條及第3條第1項規定予以戰時撫卹。

4.再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

四、再審被告抗辯則以：（一）陳重所任職區保安司令為行政督察專員之當然兼職，其本職仍為文官，按憲法規定「現役軍人不得兼任文官」意旨，得證明陳重身故時並非現役軍人。

1.依再審原告歷次書狀所提相關證據顯示，陳重於身亡時任職「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」，就此應屬兩造不爭執事項。

再審被告絕無意否定陳重將軍為國奉獻之英烈事蹟，惟此與辦理軍人撫卹係屬二事，不可混淆。

2.陳重於37年3 月1 日外職停役調任首都警察廳督察處處長，有兵籍紀錄可稽且為再審原告不爭執；

然再審原告主張，嗣陳重調任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令時，即已回役恢復軍人身分，恐有誤解。

3.按「省保安司令與區保安司令依各該司令部組織規程為省主席或行政督察專員當然之兼職其本職仍係文官如有犯罪除法律明定不歸普通法院審判者外仍應由普通法院受理審判。」

司法院37年院解字第4000號解釋在案。

據此，「區保安司令」、「行政督察專員」等職均屬「文官」昭然。

次按憲法第140條「現役軍人不得兼任文官」之規定，一人本職既為文官，則當然無現役軍人身分。

4.綜觀再審被告檔存兵籍資料及再審原告所陳，陳重於37年3 月1 日外職停役後，即非現役軍人，縱嗣後轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，依37年院解字第4000號解釋及憲法第140條規定意旨，該職屬文官無疑。

據此，陳重身故時並非現役軍人。

（二）按23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役條例第8條規定，軍官回役應由軍政部海軍命令回役並經行政院呈請國民政府備案，此係法定程序，換言之，須完備此一法定程序後，方可認定外職停役之軍人已回役軍職。

惟查再審原告並無任何證據可證陳重經軍政部海軍部命令回役並經行政院呈請國民政府備案，自然無法認定陳重於調首都警察廳督察處長外職停役後，曾經回任軍職，故縱使陳重在浙江從事敵後作戰任務，因未經回役，自不可能屬於軍人撫卹條例所稱之「中華民國軍人」，則陳重有無及為何在浙江從事敵後作戰任務，與是否具軍人身分無關，再審原告據以爭執其具軍人身分，乃係依法無據。

（三）浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊，經比對級職和審查備註說明後，足證陳重並未依法回役。

1.查再審原告提出由軍情局所提供之「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」，另經向軍情局申請原件影本比對之後，可發現雖陳重之級職欄位中註明為「少將專員兼司令」，而恰如歷審所陳，陳重於外職停役任職首都警察廳督察處處長後，再調任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，故其級職顯係行政督察專員兼司令之簡稱，且比對殉難名冊之其他殉難人員可得知，其他陣亡人員之級職有「少將司令」之記載，與陳重「少將專員兼司令」之級職顯有區別，如陳重真係軍職人員，則為何級職不直接載明為「少將司令」？由此可知，依司法院37年院解字第4000號解釋，區保安司令為行政督察專員之當然兼職，其本職仍係文官，今殉難名冊記載陳重之級職為「少將專員兼司令」，應係文官之級職稱謂，又依憲法第140條規定，陳重既然已任職文官，則其不具有軍人身分，顯無疑義。

2.另查「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」，於殉難人員之欄位上有記載備註說明，而陳重備註說明載明陳重於36年7 月13日任江蘇軍管區少將參謀長，且於37年3 月1 日外職停役，此一備註說明與歷審所陳之資料相符，顯示此一記載足信為真實，假設陳重真有回役，備註說明亦應有相關紀載，惟綜覽殉難名冊，並無類似之記載，由此可知陳重並無回役情形，顯無疑義。

3.另由殉難名冊之名稱可知，其係記載軍「政」游擊同志陣亡之殉難名冊，故名冊內所載之游擊同志，除了軍人之外，亦有可能是從事政務之文職人士，故是否如同再審原告所述，只要係由軍情局所提供之資料，即可認定資料上所載之人具有軍人身分？尚非無研求餘地。

綜上所述，陳重「少將專員兼司令」之級職為其文官職位之簡稱，且備註說明亦載明陳重已外職停役，再審原告以軍情局所提供之殉難名冊，即遽認陳重具有軍人身分，似有違誤。

（四）本件再審原告撫卹請求權已罹於時效而消滅，故原處分否准所請並無違誤，原告請求撫卹並無理由。

1.依38年1 月7 日公布之軍人撫卹條例第16條規定、92年12月27日公布施行之現行軍人撫卹條例第33條第1項規定，撫卹權利之行使，本即應有時效之規定。

2.另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1第3項規定其立法意旨即在早日確定依法核定保留之各項給與權利，俾利維護法安定性。

關於本件撫卹權利事項，經存記保留撫卹權利在案，然再審原告現非大陸地區人民（再審原告本係○○籍，嗣後取得我國籍），故欠缺時效消滅之明文規定，惟此一缺漏影響法律秩序之安定，自有不宜，參考司法院釋字第474 號解釋及兩岸人民關係條例第26條之1第3項之意旨，為貫徹一般請求權行使之平等原則，自應類推適用民法一般消滅時效之規定。

故本件請求權應自再審原告得行使之日起算，原則上得類推適用民法第125條時效之規定，是項權利因15年不行使而消滅（最高行政法院90年度判字第2151號、改制前行政法院89年度判字第1954號判決意旨參照）。

3.再審原告陳稱依據再審被告49年6月3 日通甲字第9 號令意旨，「凡39年以前，在大陸死亡或失蹤（含被俘）官兵，經由當事人家屬在台申請撫卹者，自本（49）年7 月1 日起，准予存記，俟光復大陸，再行查明辦理。」

，主張本件撫卹案經准予存記在案，應無時效完成問題等語云云，惟時效之規定屬於法律保留事項，再審原告依據行政命令主張無時效規定之適用，有違前揭大法官解釋之意旨，本即有未當；

況且，前揭行政命令係以「光復大陸」作為再行辦理申請是類撫卹案件之成就條件，若前揭條件尚未成就，再審被告自無須再行辦理本件撫卹案。

綜上，本件仍應有請求權時效之適用，且無時效中斷，或不可抗力致不能行使之事由，再審原告自陳重39年過世後，遲至81年方來函申請撫卹，相隔已逾40年，其時效已罹於消滅，故再審被告否准所請非無理由。

（五）軍情局提供之檔案「浙江省地區主要軍政游擊同志殉難名冊」中名稱既為「浙江衢州專員公署人民自衛縱隊」，則其與國軍部隊顯不相同，實不應等同視之。

此外，既為軍政游擊同志，顯然並非僅有軍職人員於其中，此亦與再審被告主張之陳重已外職停役而非屬現役軍人之理由相符等語。

（六）並聲明求為判決：1.再審之訴駁回。

2.訴訟費用由再審原告負擔。

五、本院判斷如下：

（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……（第13款）十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

……」行政訴訟法第273條第1項第13款定有明文。

此所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言，但以如經斟酌可受較有利裁判者為限，反之，縱使斟酌該證物亦不能受較有利之裁判，該證物即非屬原判決之基礎，自不符合該再審要件。

（最高行政法院91年度判字第1722號判決意旨參照）。

（二）再審原告主張發現未經斟酌之證物或得使用之證物即「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」，雖係於前訴訟終結前已存在，惟依再審被告訴訟代理人所陳，因負責核定軍人撫卹之單位為國防部下轄之人事單位，而保管前述證物即「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」者為國防部軍事情報局，故前訴訟程序國防部訴訟代理人並不知提出該證物，對於再審原告主張該證物為前案確定判決訴訟中未提出且為再審原告無法使用一節，再審被告無意見等語（見本院102 年11月14日準備程序筆錄，本院卷第55頁）。

是該證據固屬行政訴訟法第273條第1項第13款前段所稱之新證據，惟依同款但書所規定，以如經斟酌該證物可受較有利裁判者為限，始得提起再審之訴，亦即，縱使斟酌該證物亦不能受較有利之裁判者，該證物即非屬原判決之基礎，自不符合該款所定再審要件，其再審之訴即無理由。

（三）本件應再審究者，乃前述「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」如經斟酌，再審原告是否能受較有利之裁判。

經查：⒈原確定判決駁回再審原告前案之上訴（維持本院原判決），主要理由為：⑴38年1 月7 日制定之軍人撫卹條例第1條：「中華民國軍人之傷亡撫卹，悉依本條例行之。」

同年3 月19日訂定之同條例施行細則第2條：「本條例所稱中華民國軍人，以國軍部隊及軍事機關學校之軍官佐屬士兵學生及編制內之職工公役為限。」

23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第3條第1項第1款：「現役軍官佐有左列各款之一者應予停役㈠已受陸海空軍官職以外之他種官職者稱為外職停役。」

第2項：「前項停役後屬於㈠款而至可回軍役復職者……均予回役。」

第8條：「軍官佐……停役回役由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈請國民政府備案」。

本件再審原告之父陳重於調首都警察廳督察處長，已外職停役，其嗣後擔任專員之浙江省第四區行政督察專員公署為行政組織，且省轄行署組織，係因應戰時需要所設以代行省政府職權，均非屬軍事組織，此已經原判決論述甚明，核無不合。

則陳重擔任浙江省第四區行政督察專員，及即令再審原告主張陳重擔任「浙北行署」副主任一節屬實（再審原告未能提出及原審亦查無「浙北行署」之組織法令），此部分因陳重並非在「國軍部隊及軍事機關學校」任職，非屬上開軍人撫卹條例施行細則第2條所稱之「中華民國軍人」，自無回役軍職。

至陳重任區行政督察專員時，基於法令規定，當然兼任區保安司令（係區行政督察專員兼任區保安司令而非區保安司令兼行政督察專員），是否因而變成軍人或兼具軍人身分？查司法院院解字第4000號解釋：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」，已明白指出區行政督察專員當然兼任區保安司令，不認具有軍人身分。

陳重顯不因兼區保安司令而可認有回役軍職。

何況依上開陸海空軍官佐服役暫行條例第8條規定，軍官回役應由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈請國民政府備案，此係法定程序，本件並無何證據可證陳重經軍政部海軍部命令回役並經行政院呈請國民政府備案（陳重之陸海空軍佐履歷表無回役軍職之任職紀錄，見原審更審卷第34頁及第38頁至第39頁），自無法認陳重於調首都警察廳督察處長外職停役後，曾經回役軍職。

其即使在浙江從事敵後作戰任務，因未經回役，仍非屬軍人撫卹條例所稱之中華民國軍人。

⑵再審原告所提出其向中國大陸杭州公安局所取得之陳重於39年11月4 日遭上海市公安局逮捕、解送至杭州市公安局之資料，即經杭州市公安局對陳重所製作之相關訊問筆錄、預審卷宗及審訊判處死刑之文書等資料，暫不論其是否具有形式證據力，該等資料均不影響上述陳重擔任浙江省第四區行政督察專員，及再審原告所主張擔任「浙北行署」副主任，非在「國軍部隊及軍事機關學校」任職，任區行政督察專員當然兼任區保安司令不因而變成或兼具軍人身分之認定。

⒉再審原告雖主張依前述新證據即「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」所記載，再審原告之父陳重為「主要軍政游擊同志」之軍人身分，且其「部別」隸屬「浙江衢州專員公署人民自衛縱隊」，「級職」為「少將專員兼司令」，殉難時間為「39.12.8.」，陣亡地點為「上海」，已足證再審原告之父陳重殉難時具軍人身分，而動搖原確定判決認陳重未依法定程序回役軍職之認定云云。

惟查：⑴前述「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」，由其名稱可知，係包含「軍、政游擊同志」在內，亦即列名名冊者，並非僅有軍人，尚可能包含從事政務之文職人士。

且軍事情報局為情治單位，其功能在於收集情報，而情報人員之來源並非僅可能為軍職人員，亦可能為各界人士，故不能僅因再審原告之父列名於前述名冊，而該名冊存放於國防部軍事情報局，即據以認定名冊內之人均具有軍人身分。

⑵而前述名冊內記載陳重之級職為「少將專員兼司令」，其備註欄則記載陳重36年7 月13日任江蘇軍管區少將參謀長，且於37年調首都警察廳處外職停役（見本院卷第31頁）。

而同名冊其他殉難人員之記載，級職有「少將司令」者，設若陳重已回役軍職，何以級職未記載為「少將司令」，而係記載「少將專員兼司令」？且仍註記外職停役？⑶而前述名冊內陳重之部別記載為「浙江衢州專員公署人民自衛縱隊」，其名稱與國軍部隊名稱顯不相同，難認係國軍部隊，亦不足認定陳重於外職停役後已回役軍職，於殉難時具軍人身分。

⑷而該證物之記載縱與再審原告於前訴訟提出自中國大陸杭州公安局所取得之陳重於39年11月4 日遭上海市公安局逮捕、解送至杭州市公安局資料，即經杭州市公安局對陳重所製作之相關訊問筆錄、預審卷宗及審訊判處死刑之文書等檔案資料，內容記載相符，而足認該等資料具有形式證據力，惟依原確定判決所載，仍不足以影響上述陳重擔任浙江省第四區行政督察專員，及再審原告所主張擔任「浙北行署」副主任，非在「國軍部隊及軍事機關學校」任職，任區行政督察專員當然兼任區保安司令不因而變成或兼具軍人身分之認定。

⑸綜上所述，前述「浙江省地區主要軍政游擊同志陣亡殉難名冊」縱經斟酌，仍不足推翻原確定判決認陳重於調首都警察廳督察處長，已外職停役，其嗣後擔任專員之浙江省第四區行政督察專員公署為行政組織，且省轄行署組織係因應戰時需要所設以代行省政府職權，非屬軍事組織。

而陳重任行政督察專員時，基於法令規定，當然兼任區保安司令，依司法院院解字第4000號解釋，不具軍人身分。

且查無陳重回役之資料，其即使在浙江從事敵後作戰任務，因未經回役，仍非屬軍人撫卹條例所稱之中華民國軍人。

是難認該證物如經斟酌，將使再審原告受較有利益之裁判。

（四）綜上所述，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，核無理由，應予駁回。

又，再審之訴既無理由，就已確定之事件即無從重新審理及裁判，是再審原告其餘主張（關於37年至40年為以軍領政動員戡亂時期，由軍職外調兼任文職之情形，比比皆是，並不喪失軍人身分，並無陸海空軍軍官佐服役暫行條例第8條規定之適用；

本件再審原告之父如外職停役未回役，何以銓敘部查無相關檔案資料？監察院亦認為有疑點要求再審被告說明等）及聲請本院令再審被告提出列為機密之「浙江省敵後工作實施概況」及「浙江省現在轄境內之專員縣長一覽表」，即無調查審究之餘地。

（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 陳 又 慈