臺北高等行政法院行政-TPBA,102,簡上,163,20141117,1

臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第163號
上 訴 人 張朝凱即台北諾貝爾眼科診所
訴訟代理人 林聖鈞 律師
被 上訴 人 衛生福利部中央健康保險署
代 表 人 黃三桂（署長）
訴訟代理人 洪瑞燦 律師
上列當事人間全民健康保險事件，上訴人對於中華民國102 年9月3 日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第172 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人與被上訴人（原名行政院衛生署中央健康保險局，嗣為配合行政院機關組織調整，自民國102 年7 月23日起，變更組織為衛生福利部中央健康保險署）訂有全民健康保險特約醫事服務機構合約（下稱健保合約），由上訴人擔任全民健康保險醫事服務機構，辦理各項醫療服務業務，被告則為保險人。

被上訴人於99年9 月23日至10月26日間派員訪查保險對象時，發現上訴人有保險對象自費做近視雷射手術，非病因性就醫，卻刷取健保卡，以疾病名義申報醫療費用之情事；

被上訴人乃依修正前之全民健康保險法（下稱健保法）第72條、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法（下稱健保特約及管理辦法）第37條第8款及第44條第1項規定，於100 年3 月17日以健保北字第1001500071A 號函核定上訴人停約1 個月（期間自100 年6 月1 日起至6 月30日止），其負責醫師於停約期間，對保險對象提供之醫事服務費用，不予支付。

上訴人不服，向被上訴人申請複核，未獲變更，向全民健康保險爭議審議委員會（102 年1 月1 日改制為行政院衛生署全民健康保險爭議審議會，下稱健保爭審會）申請爭議審議，經該會於100 年12月7 日以（100 ）權字第23278 號審定書審定原核定撤銷，由原核定機關另為適法之核定。

被上訴人遂依前述審定意旨，於101 年2 月4 日以健保北字第1011500019號函（下稱原處分），以上訴人有未依處方箋或病歷或紀錄之記載提供醫事服務之行為，依雙方所訂立之健保合約第17條第1項（原審誤載為第2項）第5款及健保特約及管理辦法第36條第1項第1款之規定，改核不給付新臺幣（下同）639 元【未依處方箋、病歷或其他紀錄之記載提供醫事服務計698 點，以公告臺北業務組總額最近一季確認平均點值（100 年度第2 季為0.00000000）計算為639 元】及扣減醫療費用之10倍金額6,390 元，合計7,029元，並逕自上訴人所應領之醫療費用中扣抵。

上訴人仍不服，向被上訴人申請複核，未獲變更，再向健保爭審會申請爭議審議，經該會於101 年10月8 日以（101 ）權字第24324號審定書審定駁回；

上訴人提起訴願，經訴願結果就關於不給付醫療費用部分為不受理決定，其餘訴願則予以駁回後，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠訴願決定認定受訪之保險對象均為成年人，且陳述詳實明確，並非難以證明，應推定為真實云云，惟查：業務訪查訪問紀錄，僅係以受訪對象回憶作為認定資料，因欠缺具結制度之證言真實性及憑信性之擔保，其證明力自較於檢察官面前所為之具結證述為低。

被上訴人之訪查人員既不具檢察官或法官資格，受訪人證述之憑信性及真實性自屬偏低，況本件訴願決定亦稱前述訪查訪問紀錄，如無不當或違法之處，應「推定」其真實（參見訴願決定第11頁），足徵證人於訪查時之陳述，僅具暫時之推定效力，若有其他反證即可推翻。

㈡有關本件4名證人偵查中之證述部分：⒈證人廖麗娟：於行政調查程序中，其雖陳述伊於99年3 月20日至同年6 月12日間至上訴人診所做近視雷射手術，伊用健保掛診，會給伊吃的藥，有部分負擔，後續回診有掛號費及部分負擔，伊有拿藥水及吃的藥等語，並未承認其於99年3 月20日做近視雷射手術當天，有任何領用外用健保用藥情形。

惟其於偵查中之具結證述，其於99年3 月20日至99年6 月20日就診時，皆有領取藥水情形，參見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1371號不起訴處分書（下稱臺北地檢署不起訴處分書）第3 頁，足證行政調查之訪查紀錄並非屬實。

⒉證人林敏慧：於行政調查程序中，其雖稱伊第1 次就診是評估能否做雷射手術，至於是否因點狀性角膜炎看診，伊忘記了，第1 次有無用藥伊也不記得，但雷射手術後，伊眼睛很乾，有拿藥水防止發炎等語，而認該名證人之證述並不含任何肯定領用健保用藥文字云云，惟查，林敏慧係於99年1 月22日晚上8 時8 分許開始進行近視雷射手術，並於當天晚上8 時9 分許手術完畢等情，有醫療紀錄可參，是以其訪查時之陳述，顯係誤認99年1 月22日當天僅係進行手術評估，並未進行手術所為之陳述，其亦於被上訴人訪查時表示手術後有給眼藥水幾瓶等語，益徵上訴人確於99年1 月22日手術當天給予證人藥水，行政訪查紀錄並非屬實。

⒊證人李蘭英：其稱伊第1 次到位於臺北市敦化捷運站之諾貝爾眼科診所看診是因為結膜炎，後來到公園路之諾貝爾眼科診所做雷射手術，第1 次術前檢查，有1 次眼睛很乾，被轉介到臺大醫院，術後回診有消炎的眼藥水等語（參見臺北地檢署不起訴處分書第4 頁），且證人李蘭英另出具聲明書表示：其於99年7 月23日複診時，張醫師建議轉診臺大角膜科王醫師診治，當天並給1 瓶藥水及藥膏，帶去臺大給王醫師確定用藥是否正確或需要調整等語；

然該證人於被上訴人訪查時卻表示：其99年7 月23日就醫是張醫師開轉診單到臺大醫院檢查，當天沒有給藥云云，是以，行政調查之訪查紀錄並非屬實。

⒋證人張玉慧：其稱伊雷射手術前2 眼視力都800 度，雷射手術完回診有拿藥水沒有吃藥，拿什麼藥水伊並不知道等語（參見臺北地檢署不起訴處分書第3 至4 頁），且證人張玉慧另出具聲明書表示：因本身為800 度高度近視，平常即感覺眼睛酸澀與疲勞，經醫師檢查後，有開藥治療，進行手術之後及幾次複診，經醫師診治後，皆有拿藥回家點等語，惟該證人於被上訴人訪查時表示：其99年3 月20日就醫是做近視雷射手術之術前評估與現場點散瞳，沒有給藥水云云，是行政調查之訪查紀錄並非屬實。

㈢按上開4 名證人於偵查中經具結所言之證詞，係經由較為嚴謹之調查程序所得，故其真實性自較本件行政調查程序中之訪查紀錄為真實，原處分與訴願決定未參酌刑事調查之證據，以不實證據為認定，自有違誤，並聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分（含複核決定及爭議審議審定）中關於不給付上訴人醫療費用639 元及扣減醫療費用之10倍金額6,390 元部分；

被上訴人並應給付上訴人639 元。

三、被上訴人則以：㈠被上訴人不給付上訴人639 元部分，該項金額屬於醫事服務機構基於健保合約得向被上訴人請求之公法上之給付，而被上訴人係依雙方健保合約第17條第1項第5款規定「乙方申請之醫療費用，有下列各款情形之一者，由乙方負責，經甲方查核發現已核付者，應予追扣：……其他應可歸責於乙方之事由者」不予給付；

上訴人確實有未依處方箋或病歷或紀錄之記載提供醫事服務之行為，特就各保險對象分敘如下：⒈廖麗娟部分：⑴違規事實：上訴人於99年3 月20日對該保險對象係做近視雷射手術之術前評估，當日並未給藥卻向被上訴人申報藥費及藥事服務費。

有該保險對象於99年10月4 日訪查紀錄表示「本人首次就醫（依資料3 月20日）是做近視雷射手術，術前評估沒有給任何用藥，4 月3 日做手術，自費26,000元，有給眼藥水3 瓶（沒有藥膏）（防止眼睛乾及消炎）；

之後複診，有眼藥水（3 瓶），1瓶眼藥膏；

之後複診是給眼藥水、沒有眼藥膏，一般掛號費200 元，均有給收據」可證。

⑵雖該保險對象於偵查時表示伊於99年3 月20日至同年6月12日間至上訴人做近視雷射手術，伊用健保掛診，會給伊吃的藥，有部分負擔，後續回診有掛號費及部分負擔，伊有拿藥水及吃的藥等語。

但被上訴人之訪查紀錄明顯較明確，且臺北地檢署不起訴處分書所引用之陳述亦未否認被上訴人訪查紀錄之真實性，考慮被上訴人訪查紀錄係在本件事發之初即作成，當時為該保險對象自由意識下之首次供述，無其他主、客觀因素干擾或存有任何顧慮情況下所為之陳述，參酌臺灣社會習慣，醫生係受人敬重尊崇之行業，病人不太可能故為誣陷醫生之訪談紀錄，反而是醫生不難要求病患於偵查中做有利醫生之陳述，該等保險對象事後於偵訊或另具書面推翻前詞所為迴護上訴人之詞，自不足採為對上訴人有利認定之依據。

⒉張玉慧部分：⑴違規事證：上訴人於99年3 月20日對該保險對象係做近視雷射手術之術前評估，當日並未給藥、99年4 月2 日及4 月16日對該保險對象複診亦未給藥，上訴人卻向被上訴人申報該3 日藥事及藥事服務費。

有該保險對象於99年9 月30日訪查紀錄表示「本人因為了近視800 度到診所做雷射手術，3/20是初診，做術前評估，3/26做手術，3/27是複診看恢復情形，4/2 、4/6 均是醫師約診看恢復情形，就醫期間均由張朝凱醫師看診及手術，自費手術是由妹妹付費，金額不清楚，但一般掛號費付150 元（手術當日不需再付掛號費），有收據」、「3/20檢查時，現場點散瞳，沒有給藥水回家；

3/26手術有開3 種眼藥水，因有傷口故給予消炎止痛及保養眼睛；

3/27是給葉黃素及人工淚液，為保養眼睛及促進眼睛恢復（人工淚液均是自費購買），4/2 、4/16也都是回診看恢復情形，只給人工淚液沒有給健保用藥」可證。

⑵雖該保險對象於偵查時表示「伊雷射手術前2 眼視力都800 度，雷射手術完回診有拿藥水沒有吃藥，拿什麼藥水伊並不知道等語。」

但明顯未否認99年3 月20日未拿藥之事實，且該保險對象於訪查時，對3 月26日有給藥水、3 月27日為自費及4 月2 日、4 月26日只有給人工淚液，沒有給健保用藥可以清楚分別及陳述，其證據力明顯高於偵查時之陳述。

至上訴人事後所提出之該保險對象之聲明書係101 年3 月2 日才製作，內容與偵查時之陳述不同，其形式上及實質上之真實性，應予否認。

⒊林敏慧部分：⑴違規事實：上訴人於99年1 月22日對該保險對象做近視雷射手術之術前評估，並未給藥，卻向被上訴人申報藥費及藥事服務費。

該保險對象於99年9 月28日訪查紀錄表示「本人因700 高度近視就醫，有先檢查眼睛1 或2次，在過年前即做雷射（在做檢查1-2 次時，只有現場點散瞳）（沒有給藥水帶回家）每次看診醫師付150 元，有收據。」

、「手術是在今年過年前（應該是99年2月初），當天自費4-5 萬元，有給眼藥水幾瓶，藥膏（防感染），在術後1 週回診，看術後恢復情形，給的藥水均一樣（也是防發炎、感染的眼藥水、藥膏）」；

而99年1 月22日即該保險對象第1 次至上訴人做近視雷射手術之術前評估日期，可見上訴人於99年1 月22日對該保險對象並未給藥。

⑵雖然該保險對象於偵查時表示「伊第1 次就診是評估能否做雷射手術，至於是否因點狀性角膜炎看診，伊忘記了，第1 次有無用藥伊也不記得，但雷射手術後，伊眼睛很乾，有拿藥水防止發炎等語」，但因被上訴人之訪查紀錄較明確，且臺北地檢署不起訴處分書所引用之陳述亦未否認被上訴人訪查紀錄之真實性，故應可作為上訴人於99年1 月22日對該保險對象並未給藥之證明，且該證人聲明書是稱99年1 月22日至原告診所進行雷射近視手術，亦與實際手術日其應為99年2 月不同，依其病歷記載，99年1 月22日是給予0.02FLUCASON、總量1 ，亦與所謂之「3 瓶藥水」不同。

⒋李蘭英部分：⑴違規事實：上訴人於99年7 月23日未給藥，卻向被上訴人申報該保險對象之藥費及藥事服務費。

有該保險對象於99年9 月28日訪查紀錄表示「本人是因高度（1 千多度）近視到診所做雷射手術，第1 次是檢查，因有發炎，有先治療，就醫幾次，每次均有眼藥水，於7 月16日（週五）手術，自費6 萬，均是由張醫師診治（期間有由女醫師看過2 次），一般付掛號費150 元，有給收據」、「只是術後回診，看淚液問題，7 月23日是張醫師開轉診單到臺大檢查淚液問題，當天沒給我任何用藥，本人在7 月26日將轉診單到臺大檢查並再回張醫生診所，沒有給眼藥水，8 月12日到臺大看恢復情形，同日也再回臺北諾貝爾，當日也有給眼藥水，目前已恢復良好」可證。

⑵雖該保險對象於偵查時表示「伊第1 次到位於臺北市敦化捷運站之諾貝爾眼科診所看診是因為結膜炎，後來到公園路之諾貝爾眼科診所做雷射手術，第1 次術前檢查，有1 次眼睛很乾，被轉介到臺大醫院，術後回診有消炎的眼藥水等語。」

惟此陳述並未否認「7 月23日是張醫師開轉診單到臺大檢查淚液問題，當天沒給我任何用藥」之事實；

至於其101 年3 月20日之聲明書，其內容不但與訪查紀錄之記載不同，也不同於偵查時之陳述，且與張玉慧之聲明書形式相同，顯然均是應上訴人之要求而製作，顯不足採。

㈡刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之證據「證明力」，通說認為必須「超越合理之可疑」而達「嚴格之證明」，而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之證據證明力，應準用「民事訴訟法」之規定，以「優勢證據」為已足，且行為人不能舉證證明其無過失時，即應受行政處罰，故若有相當之證據可證明行為人已達行政罰之標準時，縱未達刑事罰嚴格證明之標準，於行政罰上，並非不能反於刑事案件結果而為認定。

又有關被上訴人之訪查紀錄，係屬公文書之性質，可以推定為真正，因此，各保險對象縱於刑事偵查時為異於訪查紀錄之陳述，致訪查紀錄未為檢察官所採信，但該訪查紀錄仍可作為「行政罰」認定事實之基礎等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠訪談紀錄得作為原處分之依據：⒈按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」，改制前行政法院75年判字第309 號判例著有明例，蓋以行政罰與刑事罰相比較，刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之證據「證明力」，通說認為必須「超越合理之可疑」而達「嚴格之證明」，而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之證據證明力，應準用「民事訴訟法」之規定，以「優勢證據」為已足，且行為人不能舉證證明其無過失時，即應受行政處罰，故若有相當之證據可證明行為人已達行政罰之標準時，縱未達刑事罰嚴格證明之標準，於行政罰上，並非不能反於刑事案件結果而為認定。

被上訴人之訪談紀錄因無錄音、錄影，縱不符合刑事訴訟嚴格證明之標準，但仍得作為「行政罰」之裁罰基礎，則保險對象縱於刑事偵查時為異於訪談紀錄之陳述，致訪談紀錄未為檢察官所採信，但該訪談紀錄仍可作為「行政罰」認定事實之基礎。

⒉何況依照臺灣社會之醫病關係，病人不太可能故為誣陷醫生之訪談紀錄，反而是醫生不難要求病患於偵查中做有利醫生之陳述，及提出與事實不符之陳述書，各該保險對象事後所製作之陳述書易流於事後迴護。

觀諸本件訪查紀錄係保險對象之首次供詞，其陳述均十分具體而明確，並無何模稜兩可之處，被上訴人訪查人員與上訴人間並無利害關係，查獲上訴人未依處方箋或病歷或紀錄之記載提供醫事（藥）服務行為，亦無額外獎勵，殊無誘導保險對象作不利於上訴人之必要，若謂保險對象於訪談時係因受訪對象回憶作為認定資料欠缺具結制度之證言真實性及憑信性擔保，然保險對象於刑事偵查中作證時與事後所出具「聲明書」時距離刷卡時間更遠，豈非更不準確而無法確信？㈡上訴人確有虛報醫療費用（藥費及藥事服務費）：本件經查保險對象廖麗娟、張玉慧、林敏慧、李蘭英於訪談中證稱，並有保險對象門診就醫紀錄明細表、病歷附於原處分卷當事人不可閱覽部分可稽。

核該受訪談保險對象之陳述均十分具體明確，並無與一般就醫常態不相符及特別矛盾之處。

可知廖麗娟等4 名保險對象前往上訴人眼科就診：1.保險對象廖麗娟部分，上訴人於99年3 月20日對該保險對象係做近視雷射手術之術前評估，當日並未給藥卻向被上訴人申報藥費及藥事服務費。

2.保險對象張玉慧部分，上訴人於99年3 月20日對該保險對象係做近視雷射手術之術前評估，當日並未給藥、99年4 月2 日及4 月16日對該保險對象複診亦未給藥，上訴人卻向被上訴人申報該3 日藥事及藥事服務費。

3.保險對象林敏慧部分，上訴人於99年1 月22日對該保險對象做近視雷射手術之術前評估，並未給藥，卻向被上訴人申報藥費及藥事服務費。

4.保險對象李蘭英部分，上訴人於99年7 月23日未給藥，卻向被上訴人申報該保險對象之藥費及藥事服務費。

前開保險對象於訪談時所供，均經製作紀錄供其等確認簽名，是以被上訴人認定就前開保險對象，上訴人確有虛偽申報費用核計639 元之行為，應堪認定，上訴人主張訪談紀錄不足採信云云，要不足取；

上訴人主張之藥品紀錄，固然有上訴人提出之藥品明細收據或病歷紀錄可查，惟病歷及藥品明細均係上訴人自行製作得以申報健保醫療費用之單據，當然與申報資料相同，而未必於實情相符，非得援引為上訴人確有提供藥品及藥事服務之證據，即尚難據為得認定原處分違誤及得為撤銷原處分之根據。

且本件依前述事證已可認定並無上訴人主張之實報系爭醫療費用情形，上訴人聲請傳訊病患核無必要，因認原處分予以扣減未依處方箋或病歷之記載提供醫事（藥）服務行為之10倍醫療費用6,390 元，對保險對象提供之醫療保健服務不予支付639 元，並逕自上訴人所應領之醫療費用扣抵，即無不法，複核決定、爭議審定遞予維持關於不給付上訴人醫療費用639 元及扣抵醫療費用之10倍金額6,390 元部分，亦稱正確，訴願決定遞予維持關於扣減醫療費用之10倍金額6,390 元部分，以及就關於不給付醫療費用639 元部分依訴願法第77條第8款規定認應直接向行政法院提起給付訴訟而予不受理決定，亦無違法，上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人給付醫療費用639 元，均為無理由，而駁回其訴。

五、上訴人上訴意旨略以：㈠原審判決認定本件得以被上訴人訪談紀錄作為原處分之依據，顯有不適用法規之違誤：⒈按行政程序法第36條與第43條之規定，再依舉重明輕法理，原審應參酌刑事偵查之證據，且本院99年度訴字第549號判決理由：「被告主張……刑事訴訟程序就犯罪事實之認定，係採嚴格證明，據以確定刑罰權之基礎，必須能達到絕對之確信，然行政機關作成處分或其他行政行為，依行政程序法第43條之規定，僅需達到高度之或然性，經合理之思維而無其他設想之可能性為已足，是故刑事程序之採證法則較之行政程序更為嚴謹及慎重。

本院判斷……被告採認上開證人於偵查中之證詞作成原處分，難謂有何『未盡職權調查義務』可言。」

，次按行政罰法第26條立法理由說明：「刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁」，司法院釋字第503 號解釋與通說見解亦對刑罰與行政罰採取「量的區別說」，易言之，刑罰與行政罰兩者僅違法性程度有輕重之分，而其性質仍屬相同。

是以，當刑事調查程序與行政調查程序所得出之證據結果不相同時，因刑罰與行政罰兩者屬性相同，然刑事偵查程序採取較為嚴謹的證據法則，而行政調查程序採較為寬鬆的調查程序，原審判決未審酌刑事偵查程序所得出之證據，有違證據法則。

⒉又按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保（最高法院96年台上字第1011號判例參照）。

至於所謂業務訪查訪問紀錄，僅係以受訪對象回憶作為認定資料，因欠缺前述具結制度之證言真實性及憑信性之擔保，其證明力自較於檢察官面前所為之具結證述為低。

被上訴人訪查人員既不具檢察官或法官資格，受訪人因不會受偽證之追訴，其等證述之憑信性及真實性自屬偏低。

縱使認為原處分係以不給付與扣減醫療費用為處分，其並非屬於裁罰性之不利處分，而僅為單純之不利處分，惟基於法秩序一致性而言，若有一個業已經過刑事嚴格證明調查後所得出之證據結果時，則行政機關於調查程序中，自不應為相反之判斷，否則，即與法秩序一致性相違背，亦有違反論理法則與經驗法則；

本件歷經健保爭審會於第1 次審定書中，即審定原核定撤銷，由原核定機關另為適法之核定，理由即為上訴人確有實施病因性診療並予投藥告知保險對象，被上訴人顯然未盡調查職責，逕指摘上訴人虛報醫療費用，顯與事實不符，故認定訪查紀錄中，有關呂姓等12位保險對象無實施病因性診療為錯誤之認定。

惟原處分仍謂案關病患有受到健保給付之醫療行為，卻無拿取任何健保藥品，與一般就醫常態實有矛盾之處，然原審判決就此部分竟未予詳查，除有未盡調查之違誤外，更有違反經驗法則。

⒊本件4 名證人於偵查中之證述部分：⑴證人廖麗娟：於行政調查程序中，其雖陳述伊於99年3月20日至同年6 月12日間至諾貝爾眼科診所做近視雷射手術，伊用健保掛診，會給伊吃的藥，有部分負擔，後續回診有掛號費及部分負擔，伊有拿藥水及吃的藥等語，並未承認其於99年3 月20日做近視雷射手術當天，有任何領用外用健保用藥情形。

惟其於偵查中之具結證述，其於99年3 月20日至99年6 月20日就診時，皆有領取藥水情形，而證人所謂領取藥水情形，即係指領取健保用藥情形。

⑵證人林敏慧：於行政調查程序中，其雖稱伊第1 次就診是評估能否做雷射手術，至於是否因點狀性角膜炎看診，伊忘記了，第1 次有無用藥伊也不記得，但雷射手術後，伊眼睛很乾，有拿藥水防止發炎等語，而認該名證人之證述並不含任何肯定領用健保用藥文字云云，惟查，其實係於99年1 月22日當天晚上8 時8 分許開始進行近視雷射手術，並於當天晚上8 時9 分許手術完畢等情，有證人林敏慧之醫療紀錄可參，是以，其於被上訴人訪查時之陳述，顯係誤認99年1 月22日當天僅係進行手術評估，並未進行手術所為之陳述，行政調查之訪查紀錄應非可採。

⑶證人李蘭英：其稱伊第1 次到位於臺北市敦化捷運站之諾貝爾眼科診所看診是因為結膜炎，後來到公園路之諾貝爾眼科診所做雷射手術，第1 次術前檢查，有1 次眼睛很乾，被轉介到臺大醫院，術後回診有消炎的眼藥水等語書，且證人李蘭英另出具聲明書表示：其於99年7月23日複診時，張醫師建議轉診臺大角膜科王醫師診治，當天並給1 瓶藥水及藥膏，帶去臺大給王醫師確定用藥是否正確或需要調整等語，行政調查之訪查紀錄應非可採。

⑷證人張玉慧：其稱伊雷射手術前2 眼視力都800 度，雷射手術完回診有拿藥水沒有吃藥，拿什麼藥水伊並不知道等語，且證人張玉慧另出具聲明書表示：因本身為800 度高度近視，平常感覺眼睛酸澀與疲勞，經醫師檢查後，有開藥治療，進行手術之後及幾次複診，經醫師診治後，皆有拿藥回家點等語，行政調查之訪查紀錄應非可採。

⑸本件除經過行政救濟程序外，被上訴人尚以上訴人張朝凱醫師涉嫌詐欺與偽造文書罪嫌，於100 年間即已移送臺北地檢署，其間，上訴人對於被移送與地檢署傳喚上開病患一事並不知情，並不能預先干預病患。

故上開4名證人於偵查中經具結所言之證詞，因係經由較為嚴謹之偵查程序所得，故其真實性自較本件行政調查程序中之訪查紀錄為真實。

⒋有關上開病患實際取藥情形：⑴病患張玉慧於99年3 月20日看診後，有拿取藥品代號ALOS之LOSEMIN 健保藥品（健保代碼Z000000000），於同年4 月2 日有拿取藥品代號0.022 之0.02FLUCASON健保藥品（健保代碼Z000000000）、SALU之SALUTE健保藥品（健保代碼Z000000000）、LIPO之LIPOSIC GEL 健保藥品（健保代碼Z000000000）與23401 之細縫燈顯微鏡檢之健保藥品（健保代碼23401C），另於同年4 月16日有拿取53025 之結膜表面異物除之健保藥品（健保代碼53025C）、AYEN之YEN-SAN （B12 ）健保藥品（健保代碼Z000000000）與KINGM 之KINGMIN 健保藥品（健保代碼Z000000000），此均有相關病歷紀錄與給付藥品收據明細資料可稽，病患張玉慧確實有領取健保藥。

⑵病患李蘭英部分於99年7 月23日看診後，有拿取0.1FL之0.1FLucason 健保藥品（健保代碼Z000000000）、DURA之DURATERS OINT 健保藥品（健保代碼Z000000000）與23701 之淚液分泌機能檢之健保藥品（健保代碼23701C），亦有相關藥品收據明細資料可稽，病患李蘭英確實有領取健保藥。

⑶依原處分理由，即上訴人之違規事證說明二中，認定張姓保險對象於99年4 月2 日只有自費購買人工淚液，沒有健保用藥。

惟張姓病患確實有拿取健保用藥即LIPO之LIPOSIC GEL健保藥品（健保代碼Z000000000），此即為人工淚液，原處分之認定，顯與事實不相符合。

從上開病患之就診藥品給付明細資料，可稽其於就診當日，除了有拿取自費藥品之外，亦有拿取健保給付藥品，核屬無疑，原處分事實之認定，實有違誤。

⒌原審判決並未斟酌上訴人所請求傳喚之人證即案關之病患（即保險對象），即未調查有利於上訴人之證據，亦未審酌本案曾於地檢署司法偵查過程中，所詢問保險對象之證述內容，卻僅以被上訴人對保險對象之訪查紀錄，即逕作為原審判決之認定基礎，自有違反證據法則，且影響判決之不當結果，核屬判決不適用法規之情形。

㈡原審判決顯有違反行政罰之過失主義，而有適用法規不當之違誤：⒈按行政程序法第36條及行政罰法第7條之規定，揆諸行政罰法第7條立法理由所揭櫫：「現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」

之精神，因行為人之行為，是否有違反行政法上之義務而須受到處罰，基於法治國原則，即應由行政機關依其職權，於可能性範圍內，做必要性之調查與舉證。

次按最高行政法院98年8 月份第2 次庭長法官聯席會議決議：「『違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。』

行政罰法第7條第1項分別定有明文。

又『行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。

倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。』

本院39年判字第2 號判例闡明甚詳。」

。

⒉是以，行為人主觀上是否具有可歸責性，即是否具有故意或過失，而得加以處罰，必須由行政機關對此一要件加以舉證，方符合法治國原則，與保障人民基本權利之精神。

原審判決竟認行為人即上訴人若不能舉證證明無過失，即應受行政處罰，其所援引之判例，雖尚未被廢止，然其係於上開行政罰法第7條制定前之見解，實與現代法治國原則之精神相悖離，應無適用餘地為妥，否則，將嚴重侵害人民基本權利，甚有違反憲法之虞，故原審判決理由之認定，顯與行政罰法第7條規範精神與立法意旨相悖離，核屬適用法規不當之違誤，殆屬無疑。

㈢原審判決顯有誤用「推定」之意涵，而有適用法規不當之違誤：⒈原審判決認定略以，依行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第355條第1款規定推定為真正……但該訪談紀錄仍可作為「行政罰」認定事實之基礎……病人不太可能故為誣陷醫生之訪談紀錄，反而是醫生不難要求病患於偵查中做有利醫生之陳述……云云，惟上開法律規定之「推定」意涵，參酌改制前行政法院70年判字第117 號判例意旨：「個人綜合所得稅之課徵係以收付實現為原則，有利息約定之抵押借款業已登記於公文書，稅捐稽徵機關對債權人即可作有按時收取利息之推定，苟債權人主張未收付實現有利於己之事實者，應負舉證責任。」

。

是以，若有一事實證據，足以推翻法律規定之暫定效力時，自不發生其所預定之效果。

⒉上訴人本無庸就其是否具有過失負舉證責任，然為自身清白，遂列舉上開病患之相關病歷紀錄與給付藥品明細等資料，均足以證明上訴人並無違法事實，然原審判決僅引用相關判例，即逕自推定相關訪談紀錄為真，而忽略上訴人之反證（即證明該訪談紀錄為假），顯違反行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第355條第1款推定為真正之規定，核有適用法規不當之違誤。

㈣況原審判決所稱病人不太可能故為誣陷醫生之訪談紀錄，反而是醫生不難要求病患於偵查中做有利醫生之陳述，及提出與事實不符之陳述書，各該保險對象事後所製作之陳述書易流於事後迴護……保險對象於刑事偵查中作證時與事後所出具「聲明書」時距離刷卡時間更遠，豈非更不準確而無法確信？此均為原審判決之武斷認定，除顯然沒有根據外，更與事實不符，原審判決之認定，顯然有誤。

六、本院查：甲、關於上訴人於原審聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分（含複核決定及爭議審議審定）中扣減醫療費用之10倍金額6,390 元及被上訴人應給付上訴人639 元部分：㈠按「（第1項）服務機構有下列情事之一者，以保險人公告各該分區總額最近一季確認之平均點值計算，扣減其申報之相關醫療費用之10倍金額：未依處方箋、病歷或其他紀錄之記載提供醫事服務。

未經醫師診斷逕行提供醫事服務。

處方箋或醫療費用申報內容為病歷或紀錄所未記載。

未記載病歷或未製作紀錄，申報醫療費用。

申報明知病人以他人之保險憑證就醫之醫療費用。

第38條第3項，容留非依醫事人員法令規定之人員，執行應由特定醫事人員執行之業務。

（第2項）前項應扣減金額，保險人得於應支付服務機構之醫療費用中逕行扣抵。」

本件裁處時（即99年9 月15日修正發布）健保特約及管理辦法第36條定有明文。

次按認定事實為事實審之職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。

㈡原審本於職權調查證據後，認定本件係被上訴人主動訪查而得知上訴人診所之虛報情事，且作有訪查紀錄為憑，原審法院於判決中表示略以，按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」，改制前行政法院75年判字第309 號判例著有明例，蓋以行政罰與刑事罰相比較，刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之證據「證明力」，通說認為必須「超越合理之可疑」而達「嚴格之證明」，而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之證據證明力，應準用「民事訴訟法」之規定，以「優勢證據」為已足，且行為人不能舉證證明其無過失時，即應受行政處罰，故若有相當之證據可證明行為人已達行政罰之標準時，縱未達刑事罰嚴格證明之標準，於行政罰上，並非不能反於刑事案件結果而為認定。

又「……上開訪查報告，訪視紀錄表及訪視紀錄對照表依其記載之形式得視為公文書，依行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第355條第1款規定推定為真正」、「……此項紀錄係由公務員依法製作之公文書，其內容復經受訪人蓋章承認屬實，則依行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第355條第1項第1款規定推定為真正」，改制前行政法院87年度判字第1379號、第2778號判決亦著有案例，被上訴人之訪談紀錄因無錄音、錄影，縱不符合刑事訴訟嚴格證明之標準，但仍得作為「行政罰」之裁罰基礎，則保險對象縱於刑事偵查時為異於訪談紀錄之陳述，致訪談紀錄未為檢察官所採信，但該訪談紀錄仍可做為「行政罰」認定事實之基礎等語（參見原審判決第12至第13頁），業已說明其認定事實之依據，並詳論其證據取捨之依據，核無不合，並無上訴意旨所指違背法令之情事；

原審判決並已詳細說明「訪談紀錄得推定為真正」、「訪談紀錄得作為原處分之依據」之心證理由，復就上訴人聲請傳喚案關病患部分，何以無調查之必要，詳加說明其理由（參見原審判決第15頁），並就上訴人主張不足採為有利之認定，予以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反證據法則、論理法則與經驗法則或有理由不備、理由矛盾之情事。

上訴意旨所為旨摘，或係重述其在原審業已主張而為原審判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，尚不得謂為原審判決有違背法令之情形，故上訴意旨據以指摘原審判決有適用法規不當之違法云云，自無足採。

㈢復按，本件上訴人為與被上訴人簽訂特約提供保險對象適當醫療保健服務之醫事服務機構，其就保險醫事服務機構應依處方箋或病歷記載提供醫療服務、醫療費用申報內容應與病歷記載相符，不得就診治保險對象自創領藥紀錄，虛報醫療費用或以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用等事，知之甚詳，竟仍為前揭領藥紀錄，虛報醫療費用、以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用之行為，顯有違章行為之故意，而應受罰。

本件原審判決就證據取捨後已認定「原告（即本件上訴人）確有虛報醫療費用（藥費及藥事服務費）」等情，並詳述得心證之理由（參見原審判決第13頁），則原審判決既於事實認定上訴人有「虛報」之情事，顯然故意為之，上訴人主張原審違反行政罰之過失主義云云，亦難認為有理由。

㈣綜上，上訴意旨均係就原審關於此部分已詳為論述事項，指摘原審判決違法，洵不可採。

原審判決關於此部分並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸；

上訴論旨，指摘原審判決此部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

乙、關於上訴人於原審聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分（含複核決定及爭議審議審定）中不給付上訴人醫療費用639 元部分：㈠查原處分通知不給付上訴人醫療費用639 元部分，按依司法院釋字第533 號解釋意旨，上訴人與被上訴人間系爭健保合約關係，核為行政契約，苟因此而有給付之爭執，自應以給付訴訟請求之。

原處分其內固敘明上訴人仍有未依處方箋或病歷記載提供醫療服務之情事，改核不給付639 元部分等語，惟此部分不予給付者，其實為公法上不當得利請求權之主張（蓋被上訴人前因上訴人之申報而為醫療費用給付，今既認定虛報，則前給付則屬無法律上之原因），基此，原處分關於不給付醫療費用之敘明，其實係被上訴人就上訴人基於特約關係所求為醫療費用之給付，基於特約之約定｛參見兩造健保合約第17條規定：乙方（即上訴人）申請之醫療費用，有下列各款情形之一者，由乙方負責，經甲方（即被上訴人）查核發現已核付者，應予追扣：……其他應可歸責於乙方之事由者。

……｝【參見原審卷第54、55頁】不為給付之觀念通知，並非對外直接發生規制效力之行政處分，上訴人就此有所爭執，乃應基於兩造健保合約關係向被上訴人請求提供醫療服務之對待給付，逕行提起給付訴訟，而非就原通知請求撤銷。

故而，上訴人就不給付醫療費用逕為訴願之提起，訴願決定認此部分係基於合約關係衍生之醫療費用給付與否爭執，應直接向行政法院提起給付訴訟，而非訴願救濟範圍內之事項，而認上訴人逕提起訴願，屬程序上不合法，應予不受理之決定，核無不合。

上訴人於原審就此部分仍為撤銷訴訟之聲明，與起訴要件不合，揆諸行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。

」之規定，是上訴人就此部分之起訴要件不合，原應予以裁定駁回，惟原審判決就此部分仍予以判決駁回，即有未合。

㈡綜上，上訴人於原審聲明請求訴願決定、爭議審定及原處分關於不給付上訴人639 元部分撤銷，因原處分不給付上訴人639 元部分，並非行政處分，上訴人訴請撤銷，自屬於法有違，原審判決就此部分應以其訴不合法駁回，卻仍就此部分予以判決駁回，尚有未洽，惟其駁回結論並無不合，是原判決仍應予以維持。

上訴意旨請求廢棄關於此部分原判決，並無理由，應併予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
書記官 黃玉鈴