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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1819號
103年12月11日辯論終結
原 告 驪暉實業股份有限公司
代 表 人 王振弘（董事長）
訴訟代理人 徐履冰 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）住同上
訴訟代理人 胡煌堯
紀延儒
上列當事人間建築執照事件，原告不服臺北市政府中華民國102年10月17日府訴二字第10209156800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人於起訴時為邊泰明，訴訟繫屬中變更為林洲民，本院依職權命林洲民續行本件訴訟，合先敘明。
二、事實概要：原告前檢附建造執照申請書、結構計算書、地質調查報告書、水土保持計畫書及工程圖樣等文件，向被告申請於臺北市內湖區康寧段2 小段464 地號土地（下稱系爭土地）興建禪院新建工程（下稱系爭工程），經被告於民國101 年6 月13日核發101 建字第0152號建造執照（下稱系爭建照）。
嗣訴外人臺北市內湖社區安全與健康協進會向臺北市政府陳情系爭工程位於廢煤渣堆置回填區，且地形陡峭，將造成社區居民重大危害等情，被告乃以101 年11月21日北市都授建字第10163667800 號函，就廢煤渣堆是否屬建築技術規則建築設計施工編第261條及第262條所稱之廢土堆，函請內政部釋示，經該部以101 年12月28日台內營字第1010372180號函（下稱內政部101 年12月28日函）復略以，廢土堆因未經工程壓密或處理，其土壤承載力不足，是建築技術規則建築設計施工編第261條第6款及第262條第1項第5款規定廢土區內不得開發為建築用地；
至廢煤渣堆其工程性質更遠不如廢土堆，依舉輕明重之法理，廢煤渣堆自不得開發建築等語。
被告為求審慎，復以102 年1 月10日北市都授建第10263500900 號函，就基礎如穿越廢煤渣堆，得否比照建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定，作為建築開發使用，再函請釋示，經內政部以102 年1 月18日內授營建管字第1020075646號函（下稱內政部102 年1 月18日函）復略以該部101 年12月28日函已有明釋，請被告本於權責辦理。
被告審認系爭建照之核發不符建築技術規則建築設計施工編第261條及第262條第1項第5款但書規定，乃依行政程序法第117條及第119條規定，以102 年6 月3 日北市都建字第10263573100 號函（下稱原處分）撤銷系爭建照。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠本院送請中華民國大地工程技師公會（下稱大地技師公會）鑑定之4 項問題，其中3 項依被告意見，1 項依原告意見。
依該公會提出之103 年9 月5 日華大地鑑字第019 號報告所載，其鑑定意見為：事項１，系爭基地下有廢煤渣成分時是否符合建築物耐震設計規範及解說之規定？鑑定意見為：並無不符合。
事項２，系爭基地之地質土壤承載力是否足以興建建築物？鑑定意見為：土壤承載力足以興建建築物。
事項３，系爭基地之地質是否容易坍塌影響其上建築物之安全？鑑定意見為：系爭基地之地質條件，部分地層雖屬容易坍塌地層，然在適當工程措施防治下應不致影響其上建築物之安全。
事項４，系爭基地之地質如果地基打入岩盤3 公尺，是否可為建築使用？鑑定意見為：系爭基地之地質如果地基打入岩盤3 公尺（即以椿基礎穿越回填層、岩塊偶夾砂質粉土層並進入砂頁岩偶夾凝灰岩層之岩盤地層3 公尺），在適當之設計施工條件下可以為建築使用。
鑑定之總結論：並無不符合建築物耐震設計規範及解說之規定、採用適當之深椿基礎設計時土壤承載力足以興建建築物、部分地層雖屬容易坍塌地層然在適當之工程措施防治下應不致影響其上建築物之安全、系爭基地之地質如果地基打入岩盤3 公尺在適當之設計施工條件下可以為建築使用。
本案命鑑定結果並無安全顧慮，原處分即屬無理而顯然違法。
㈡本案初步水土保持計畫書於領取被告核發之設立許可後送都審審閱期間，曾經臺北市政府建設局三度複審通過（91年11月28日、92年5 月5 日、93年4 月1 日）。
往例在都審期間僅交由臺北市政府建設局審核初步水土保持計畫書，認可後逕提都審委員會審定，嗣申請建照，被告再委外審查，通過後發照。
本案則提前委外審查，交由台北市水土保持技師公會就水土保持上下邊坡穩定、地質結構安全及開發可行性等審查後，於93年9 月30日經8 大技師審查通過並簽證負責在案。
原告於100 年7 月間縮小建物面積至165 平方公尺以下，再送申請建照時，被告復委託社團法人中華水土保持學會就本案之水土保持計畫書審查，亦於101 年1 月16日經3 位技師審查通過並簽證負責在案，被告於101 年6 月核發系爭建照。
本案訴訟中，又交由大地技師公會就相關地質部分進行鑑定，經兩位技師審查並簽證負責在案。
本案經過多次且繁複之審查及鑑定，並無被告所稱「僅由原告及委任之技師簽證負責說明其設計建築物安全無虞，而未經綜合考量之審查機制核准，實務上公正性較為薄弱」之情事。
㈢系爭基地縱有夾雜廢煤渣之情形，仍應依建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款之相關規定，就個案認定是否可以建築使用。
而本件經鑑定可供建築使用：⒈內政部102 年3 月22日台內營字第1020125247號函（下稱內政部102 年3 月22日函），認為建築技術規則並未就廢煤渣作定義，但仍表示廢煤渣堆得否適用建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款之但書，應以個案認定。
⒉於本院將本件送請鑑定之際，內政部復於103 年7 月22日召集學者專家，就「建築基地穿越廢煤渣堆者得否比照建築技術規則第262條第5款但書之規定，排除不得開發建築之限制？」議題，召開專案會議，依其結論顯示，建築技術規則建築設計施工編第261條第6款廢土堆之定義，廣義而言，廢煤渣堆為廢土堆之一種，惟適用第262條第1項第5款但書規定，應有嚴謹之專業審查機制判定。
至於臺北市個案，請臺北市政府參考與會專家學者意見加強專業審查把關云云。
此一結論，並由內政部於103 年9 月25日以內授營建管字第1030601767號函（下稱內政部103年9 月25日函）覆監察院，並副送臺北市政府。
⒊綜上，本件即應依專業審查結論，以決定是否可以核准建築使用。
系爭建照核發之際既經審查安全無虞，被告卻未作任何鑑定即行撤照。
今送請鑑定之結果確定安全無虞，且符合前開內政部專案會議之意見，系爭建照自應維持。
㈣原告誠實申請建照，並無行政程序法第119條各款所述之情形，亦即信賴應受保護。
原告係於100 年7 月20日申請建照，同年10月18日被告與相關單位審查後，於審查會議紀錄⒍之⑵述及「本案開發位址位於廢煤渣等地區上」，故要求原告就此情形詳實檢討。
原告曾回覆：「參酌建築技術規則第262條第5款規定（含但書），本基地之建築物基礎型式需採樁基礎，除符合上述法令外，藉由樁基礎將建築物荷重直接傳遞至岩層上，可避免建築物荷重對邊坡穩定性產生影響，亦可排除回填礦渣地層之承載能力與沉陷等問題之影響」。
故原告非但未隱瞞系爭基地土層有廢煤渣堆之事實，亦提出安全無虞之設計規劃及說明，始獲得核准，發給建照。
原告誠實申請，詳實說明，並未為任何欺瞞。
至於廢煤渣堆於建築技術規則並未定義，原告於申請文件中引用廢土堆之規定，實係無可奈何之舉，否則應如何引用法令？何況，前揭內政部103 年7 月22日專案會議之意見，亦認為「建築技術規則建築設計施工編第261條第6款廢土堆之定義，廣義而言，廢煤渣堆為廢土堆之一種」，是原告所為並未違法。
㈤被告稱「本案無建築技術規則所明列得以核發執照之法令依據，並無原告所云未經任何調查確認」云云：⒈參照被告三度就建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書函詢內政部稱廢煤渣堆不得開發建築，惟內政部仍要求就個案研議是否准許。
本案基礎穿越廢煤渣堆，符合上揭技術規則後段但書規定，即「基礎穿越廢土堆者，不在此限」。
且內政部102 年3 月22日函更明確指出「倘建築基礎穿越『廢煤渣』堆者……涉及個案建築地址之廢煤渣厚度、土壤與岩盤之工程性質及地質是否處於順向坡等綜合性考量為原則」，並無廢煤渣堆一律禁止建築之明文。
故內政部並無禁止建物基礎穿越廢煤渣堆不得建築之意思表示甚明，僅告知被告應本於職權逕行核定，但被告對內政部101 年12月28日函有所曲解而撤銷系爭建照，實有違誤。
⒉再者，如有禁止之明文規定，內政部營建署即毋庸於103年7 月30日針對本案召開研商會議，討論「建築基礎穿越廢煤渣堆者得否比照建築技術規則建築設計施工編第262條第5款但書之規定，排除不得開發建築之限制？」之議題。
其結論指出「廣義而言，廢煤渣堆為廢土堆之一種，惟適用第262條第5款但書規定，更應有詳盡的基地地質調查及工程技術分析，且建立嚴謹之專業審查機制判定之」。
由前揭會議決議可知，廢煤渣堆其本質上既屬「廢土堆」，自得適用建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定，要無疑義。
被告一再指稱廢煤渣堆不得適用前揭但書規定，不得開發建築云云，即無所據。
㈥被告陳述納莉風災受創等情：⒈86年間內湖區公所為拓寬路面供車行，將碧山路側原有明溝改為暗溝，致溫妮颱風暴雨來襲時無法導水入溝致排水不及，路面變為大排水溝，暴雨直接沖刷本案東側基地使土石滑落相鄰社區溜冰場，致生第1 次災害，但社區擋土排樁依然屹立不搖。
原告事後勘查現場發現上情，於87年5 月14向區公所陳情請求將上述暗溝恢復為原有明溝，經受理後逐年編列經費陸續修復，90年納莉颱風來襲時暴雨直衝下游路緣石，隨轉向沿尚未恢復為明溝之路段，衝擊公有擋土牆後轉而直衝本案西側基地，故土石滑落相鄰社區D 棟空地，致生第2 次災害，嗣後上述公有擋土牆被衝倒大水轉向，本案基地災情因而停止。
綜上，被告所稱災情，實因內湖區公所不當施工所造成，致殃及本案基地，連帶相鄰社區無辜受波及，非原告之責。
原告於颱風來襲時親抵現場目睹，其詳載於90年9 月25日納莉風災山坡地住宅社區安全檢查紀錄表。
94年碧山路全線完成恢復為格柵明溝，並修復公有擋土牆，迄今未再傳任何災害。
⒉92年6 月13日都審專案會議相鄰社區管委會主委陳稱「擋土排樁及地錨已有滲水失效之虞」，惟上述擋土排樁及地錨因產權屬相鄰地區所有，又依101 年11月13日市政總質詢會議紀錄第4 頁所載，被告局長表示「相鄰社區地錨及擋土牆損壞應該由社區自行維護檢測。」
惟迄今已達10餘年，被告並未要求該相鄰社區進行修繕維護。
更進一步言之，本案原規劃於上下邊坡共設置61支止滑樁，建物基礎亦設有22支承載基樁，其工程為取出止滑樁及承載基樁之原有土石，置入鋼筋混凝土，上情也符合內政部103 年9月25日函說明三所云「地層改良」之工法，完工後將使下游相鄰社區原有擋土排樁之受力大幅減輕，上述反而有助益鄰近區域之邊坡穩定，上游碧山路側之土石不再遇大雨而滑落，是以非如被告所稱本案開發有安全疑慮。
㈦被告答辯泛指原告他案敗訴，惟未說明敗訴緣由，恐有誤導之嫌：⒈前案之內政部95年6 月6 日訴願決定書，本院95年度訴字第2455號及最高行政法院98年度判字第1414號判決等，駁回之理由皆為「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準（下稱核准標準）已修正，新法屬禁止事項故本案不得適用舊法。」
亦即均為法規適用問題。
承前述，本院95年度訴字第2455號判決指出「被告申請案（即前案）已達165 平方公尺，違反93年7 月13日修正核准標準第2條保護區第44組新申請設立者核准條件7 之規定（不得位於臺北市環境地質資料庫中土地利用潛力低及很低之地區），且此部分無從補正……。
原處分其他認定（開發面積改變地貌逾20% 、沉砂池位置、環境影響評估）無論是否正確，與前揭結論均無影響。」
云云，並非被告所稱原告遭駁回乃因本案開發有安全疑慮。
⒉另臺北市政府建設局94年5 月18日北市建五字第09431506500 號函指出：「上述環境地質圖及資料庫僅供各機關及民間業者於開發建築等之初步規畫參考，故未來在進行個案開發規畫或工程設計時，開發建築業者仍須依據各相關法令規定，委託專業機構或專業人員進行較高精度之基地細部調查及評估報告。」
云云。
易言之，該環境地質圖僅供參考，與被告稱93年之修法乃「因配合被告所屬建設局『臺北市環境地質資料庫』建置完成，以更為精確之量化結果……」，故捨棄適用多年之「臺北市自然環境資源評估與區劃（環境敏感區之區劃）」，更改適用「臺北市環境地質資料庫之土地利用潛力圖」，有所不同。
然上揭核准標準參照89年版之土地利用潛力圖，97年復修正公告，本案基地大部分改位於中土地利用潛力區（即可開發區）。
㈧關於內政部103 年9 月25日函，提及居民異議於坡度陡峭順向坡之廢煤渣回填山坡地興建包公祠驪暉宮，又102 年10月17日臺北市政府訴願決定書之事實二所載臺北市內湖社區安全與健康協進會陳情上述工程於廢煤渣堆置回填區，且地形陡峭，將造成社區居民重大危害云云，被告答辯亦引用，然上情皆已於92年間陸續澄清，且為被告所接受並卷存，100年申請建照時，於審查會議及雜併建會審會議紀錄均載明本案位於廢煤渣區上，若謂原告有意欺瞞，被告受理後理當釋疑，惟當初未表疑義，今則主張藉此撤照，顯非合理。
茲再說明：⒈系爭基地非順向坡。
本案於91年11月15日前提審之初步水土保持計畫書即載明基地非順向坡（參見原證34），惟有兩位都審委員誤指為順向坡（參見92年6 月19日專案會議紀錄、93年2 月16日第2 次專案會議紀錄），乃再委託技師以地層倒轉之地表地質勘察暨地物探查重新鑽探取樣分析，其結果仍為非順向坡。
上情前經台北市水土保持技師公會指派8 位專業技師協審通過並簽證負責在案，93年11月25日131 次都審決議也載明尊重專業審查意見，即認定基地非順向坡。
且建設局環境地質圖亦載明本案基地為非順向坡。
⒉系爭基地無坡度陡峭或地形陡峭情形。
按建築技術規則第262條第1款述明坡度陡峭者為「……在坵塊圖上其平均坡度超過30% 者……」系爭建照卷附資料載明基地平均坡度為18.26%，故非屬坡度陡峭地形。
⒊廢煤渣堆乃為事實之陳述，被告103 年9 月25日函亦載有廢煤渣堆為廢土堆之一種。
⒋有議員於101 年10月8 日工務部門質詢稱「此案為廢煤渣回填區，而且是順向坡，會有潛在危險，影響公共安全」。
質詢後，臺北市政府指示原告於社區召開說明會，原告為此製作「水土保持施工安全疑慮解說圖冊」，於101 年11月4 日社區說明會時提供予在地議員及居民參詳，其後該議員101 年11月13日質詢郝市長時即未再提順向坡之議題。
後原告更於102 年1 月16日以掛號信郵寄在地議員及居民說明函釋疑。
被告卻隻字未提原告後續召開說明會澄清事實。
㈨關於同屬廢煤渣堆及山坡地之美國在台協會建築及麗山高中，被告答辯顯無理由：⒈本件訴願決定將系爭建照之維持或撤銷，扣上「公共安全、公益」之大帽子。
既然如此，難道特種建築即無「公共安全、公益」之考量，而得任意於廢煤渣堆建築？難道特種建築設計施工之際，即毋庸考量地質資料、判斷是否安全無虞？就此而言，建築法第1條及第58條均明文規定公共安全為行政管理目的之一；
而同法第98條係規定「經行政院之許可」不適用本法全部或一部；
則行政院就美國在台協會建築於廢煤渣堆之事例，誠難想像行政院之許可，竟未考量廢煤渣堆之安全。
同理，若謂美國在台協會在廢煤渣堆建築得通過檢驗，被告未為任何調查認定，即行撤銷系爭建照，原處分顯然違反公平原則。
且依被告所言，廢煤渣堆根本不得建築，係自內政部101 年12月28日函釋後始確認之事實，而麗山高中之建照係89年、91年、94年核發，即屬無關云云。
然依被告意見，即便麗山高中建築於廢煤渣堆，致有公共安全疑慮，現今亦不為任何處理，而聽任該高中置於不期之危險，此誠不可理解之結論。
⒉綜合言之，若確有公共安全疑慮，不論何種地質資料，理當均不可建築使用；
反之，若在法規許可範圍，例如本件爭議之建築技術規則第262條第1項第5款規定（含但書），縱在廢煤渣堆，只要合於安全規範，自無不予許可之理。
此亦該法規（類推適用於廢煤渣堆）本旨。
故位於同一廢煤渣堆、山坡地區域內之系爭建築，以及美國在台協會、麗山高中，理當同一標準處理。
被告撤銷系爭建照，應當提出影響安全之具體事證，非僅憑不實陳情，未加調查，逕行撤照。
況訴願決定稱美國在台協會、麗山高中地質情形非與本案相同，惟原告已提環境地質圖證明相同，被告空言不同，未提任何反證，其主張並非可取。
抑有進者，本件系爭建築總樓地板面積468.02平方公尺，美國在台協會因屬特種建築，面積不公開（但絕對大於系爭建築），而麗山高中則為地下2 層、地上6 層、其總樓地板面積合計40,821.17 平方公尺之巨大建築；
兩相比較，試問建築於相同地質條件之麗山高中，豈非更不安全？若麗山高中可照常使用，系爭建築卻受撤照處分，顯然違反公平原則。
㈩綜上，被告所為之原處分，僅以內政部函釋為依據，並未就系爭個案載明事實認定、處分理由，顯屬瑕疵且已無從補正，且就被告作成原處分之「判斷餘地」而言，亦顯屬濫用權力等語。
並求為撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯略以：㈠原告按建築法規定既已委託專業從業人員（設計建築師、結構專業技師、水土保持專業技師及地質調查專業技師等）申請系爭建照，應依建築法第34條規定及內政部營建署97年10月1 日函頒「建造執照及雜項執照審查表」辦理，涉及地基調查報告乙節，被告僅就審查表中的行政項目，查核有無檢附及鑽探簽證範圍是否同申請範圍，其餘專業部分則由技師簽證負責，始得核發執照。
實務上被告依前述規定之審查表中行政項目查核並核發建照，符合「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第1 點規定：「提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效」之立法旨意，而涉及專業從業人員所簽證負責之技術項目，機關應於核發建照後，依前述要點辦理抽查以把關執照之合法性，惟本案除屬按一定比例未被抽中案件外，且施工前經訴外人（基地下游之「森之林社區」）多次向被告陳情，因申請地位於「廢煤渣堆置回填區」且地形陡峭，倘該禪院（包公祠）新建工程開發後將涉及潛在崩塌危險造成公共安全危害，恐成類似「林肯大郡」人為開發災害。
因此被告依前述要點第5 點規定視實際需要辦理抽查，並無原告所言「既已核發建照，該建照屬安全疑慮已排除或圖紙經被告蓋章核可，被告今作撤銷執照」等謬誤之說詞，實乃原告不熟悉核發建照之行政流程，並為陳請取消撤銷建照處分所辯之詞。
㈡建築技術規則建築設計施工編第262條並無明文「廢煤渣」地質可開發建築之規定，被告當時僅依建築師會同大地工程技師簽證之「建照及雜項執照加強山坡地建築管理與技術規範檢核表」核發執照，因該檢核表載有「本案採樁基礎穿越廢土堆」符合當時建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款規定，故被告得依規定核發執照，自為法所許。
惟本案核發建照後，經基地下游社區多次陳情，遂於考量公共安全前提下辦理技術抽查，檢視本案執照尚存有諸多不符法令之缺失及「建照及雜項執照加強山坡地建築管理與技術規範檢核表」載有「本案採樁基礎穿越廢土堆」，查與實際地質調查鑽探報告書結論所載「回填層……夾煤礦渣」顯有不一致，涉提供不實簽證資料，且當時撤銷執照處分無「廢煤渣堆可開發之法令依據」外，被告亦考量原告權益，同時函詢中央主管建築機關內政部營建署本案得否依建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書排除不得開發之限制，被告經三度調查並積極函詢內政部營建署，皆復以101 年12月28日函明釋在案，且本案查無建築技術規則所明列得以核發執照之法令依據，並無原告所云未經任何調查確認之說詞，被告依執照卷內所檢附簽證文件不一致，涉及信賴不值得保護與不符上揭函釋規定，據以作出原處分，並無違誤。
㈢本案於92年至95年間向被告申請都市設計審議，包含4 次委員會議及2 次專案會議，歷次會議紀錄皆不同意原告開發，並於第159 次委員會駁回其申請，其考量原因不外乎專家學者及技師公會團體認定地質敏感，社區居民於第2 次專案會議中陳述納莉風災造成基地下游方「森之林社區」受創等綜合考量，本案開發後將涉及潛在崩塌危險造成公共安全危害。
在地議員於101 年10月8 日議會質詢期間，對本案詳細質詢並記載於臺北市議會公報，反映在地居民對於興建後潛在山坡地災害憂心之聲音。
原告亦於95年間上訴，經本院於95年度訴字第2455號判決、95年度訴字第418 號裁定及最高行政法院96年度裁字第240 號裁定原告皆敗訴。
原告於本次所檢附證物凡涉及都審部分刻意不全，僅檢附公文函號，並未檢附會議紀錄，非原告所述僅「單一考量」水保計畫經多次審查核准無安全疑慮之說，且歷次會議紀錄所載並無原告上述得以開發之明確理由，確有誤導本案視聽。
㈣有關原告陳稱被告未考量內政部102 年3 月22日函涉及綜合性考量執行標準部分，前開函釋係回應監察院之函文，並未副知被告，係於102 年9 月13日監察院以傳真方式知會被告，涉綜合性考量執行標準內政部亦未明定，且依前開函說明㈣⒈略以：「查建築技術規則尚無就『廢煤渣』作定義。
另按本部營建署99年度台灣省重要都會區環境地質資料庫1.2.3 基礎沉陷略以：『……尤其是前述之填土、煤渣堆積、斷層破裂帶與崩積土更是屬於不良的基礎土層。
其密度通常較低、含有大的空間、易於蓄水，極不適合作為建築物的基礎。
並且此種土層與岩盤缺乏緊密接觸，彼此之間磨擦力很小，若再加上雨水下滲與震動，則除了會發生不等量沉陷之外，還可能引起土層滑動，尤其是當其接觸面為傾斜狀態時更容易發生，故應避免使用。
……』……本部區域計畫委員會第195 次會議紀錄……建築技術規則雖尚無就『廢煤渣』作規範，有鑑於上開多次會議提及煤渣堆作為建築物基礎多有安全性之虞慮……」原告指摘其部分內容，實為誤解旨揭函內容。
㈤且內政部103 年9 月25日函略以：「惟適用第262條第5款但書規定，更應有詳盡的基地地質調查及工程技術分析，且建立嚴謹之專業審查機制判定之。
……為加強山坡地雜項執照審查及施工查驗，以維護山坡地建築之公共安全，特訂定加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點，該要點適用範圍內之雜項執照申請案應由直轄市、縣（市）政府召集專家學者、建築、都市計畫、地政、水土保持、環境保護、衛生下水道等主管機關、自來水事業機構及電力事業機構共同組成審查小組，審查內容涉及專門技術或知識者，得委託具有山坡地開發建築學識及經驗之專家或機關、團體為之，審查項目應包括建築配置計畫、公共設施、地質條件、土方開挖、邊坡穩定、擋土設施及監測系統等項目。
……五、綜上，山坡地範圍廢煤渣堆區之建築案件得依……做通案性綜合考量；
地方政府並得依加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點辦理山坡地雜項執照審查及依建築法第34條辦理特殊結構審查，就個案加強專業審查把關。
……爰諸多專家團體建議以個案審議的方式進行……」本案位於「廢煤渣堆置回填區」，內政部皆未有明確訂定廢煤渣堆開發興建得以適用之相關規定，僅表示須進行深入研究，並依成果訂定綜合考量原則，無原告所云無安全疑慮之規範或檢討標準。
倘依原告所述應依新法規之訴求，即內政部103 年9 月25日函，再次證實廢煤渣堆倘需申請開發建築應有更嚴謹的審查機制把關，被告當時撤銷建照更符合前述函釋意旨，原告執其個人主觀歧異之法律見解自認建築物安全，可按廢煤渣地質申請建築主張，除法未明定外，泛言符合相關規定等節，實難憑採。
㈥再者，原告質疑麗山高中與美國在台協會之基地，其地質情形皆屬「煤渣堆積區」，為何本案基地不得開發等公平性原則：⒈建築技術規則建築設計施工編第13章山坡地建築專章於86年12月26日增訂發布實施，並明訂於第262條山坡地各種不得開發與有條件得以開發之種類。
被告於86年4 月3 日北市都三字第8620519100號函核定「麗山高中」之都市設計及土地使用開發許可審議案，且麗山高中領得87建字第151 號建造執照，其法令適用日為86年4 月11日，屬建築技術規則建築設計施工編第13章山坡地建築專章發布實施前所核准案件，當時並未限制山坡地地質不得開發之種類。
另「美國在台協會AIT 」因屬特種建築物，其建築執照核發過程係依內政部建築技術審議委員會設置要點之審查機制許可，被告無資料。
⒉原告申請建照所卷附之所有文件，應一致且要正確合法，實屬原告之責任，惟原告當初委託之專業從業人員簽證文件「建照及雜項執照加強山坡地建築管理與技術規範檢核表」中簽證本案地質為「廢土堆」，故被告秉權責核發系爭建照。
而該等專業從業人員以「廢煤渣」簽認為「廢土堆」，涉簽證不實造成信賴無從保護部分，依內政部以101 年12月28日函3 次明釋在案，被告撤銷系爭建照之行政處分乃合法有據。
⒊本案基地其法令適用與許可程序等，與麗山高中及美國在台協會AIT 之條件皆不相同，原告比照特殊他案實屬不當。
又本案「廢煤渣地質」申請建照時，法規無明定得以開發建築，內政部103 年9 月25日函釋示皆未有明確訂定廢煤渣堆開發興建得以適用之相關規定，僅表示須進行深入研究並依成果訂定綜合考量原則，無原告所云無安全疑慮之規範或檢討標準。
且被告撤銷執照之處分當時，並無對廢煤渣得開發建築之相關綜合考量執行標準、程序及法令規定，被告當時之行政處分符合法令規定。
本案既無法規明定得以開發，原告主張與兩案不同之條件下談平等原則，係屬誤解平等之真意，因「不法」本身既非法律所保障，自無權利可言。
㈦本次大地技師公會鑑定結論被告敬表尊重。
實務上申請建照案件，按內政部營建署97年10月1 日函頒「建造執照及雜項執照審查表」，涉及地基調查報告乙節，機關僅就審查表中的行政項目，查核有無檢附及鑽探簽證範圍是否同申請範圍，其餘專業部分則由技師簽證負責，始得核發執照。
惟本案基地面積未達3,000 平方公尺，依申請當時法規，原告申請建照時無須經都市設計審議、加強山坡地、特殊結構外審等審查機制。
本案尚非要經前述審議機制，自應回歸專業技術規範。
㈧退萬步言，若日後內政部法令明文規定廢煤渣可經專業鑑定安全後，即可核發建照或明定綜合考量之標準程序法規，如「臺北市建築物申請補辦建造執照及雜項執照辦法」第4條明文規定申請補辦建照應送請專業機構辦理鑑定，原告重新申請時，被告當依規定辦理。
被告經多次函詢內政部，皆明文表示依101 年12月28日函（廢煤渣堆自不得開發建築）辦理，原處分皆有依循。
被告以行政程序法第117條及第119條規定駁回之處分，嚴守法律賦予之權限，秉於權責與專業，依法定程序兼顧原告權益與公共安全下詳予調查後之處分，並無違誤等語。
並求為駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭點厥為：被告審認系爭工程所在土地為廢煤渣堆，不得開發建築，而以原處分撤銷系爭建照，是否適法？
六、本院判斷如下：㈠臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告：「……公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」
合先揭明。
㈡按建築技術規則建築設計施工編第261條第6款規定：「本章建築技術用語定義如左：……六、廢土堆：人工移置或自然崩塌之土石而未經工程壓密或處理者。」
第262條第1項第5款規定：「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。
但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：……五、廢土堆：廢土堆區內不得開發為建築用地。
但基礎穿越廢土堆者，不在此限。」
㈢次按內政部101 年12月28日函釋：「主旨：有關廢煤渣堆是否屬建築技術規則建築設計施工編第261條及第262條所稱廢土堆之疑義乙案……。
說明：……二、按『本章建築技術用語定義如左……六、廢土堆：人工移置或自然崩塌之土石而未經工程壓密或處理者。』
及『山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。
但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：……五、廢土堆：廢土堆區內不得開發為建築用地。
但基礎穿越廢土堆者，不在此限。』
為建築技術規則建築設計施工編第261條第6款及第262條（第1項）第5款所明定，廢土堆因未經工程壓密或處理，其土壤承載力不足，是上開條文規定廢土堆區內不得開發為建築用地。
至廢煤渣堆其工程性質更遠不如廢土堆，爰依舉輕明重之法理，廢煤渣堆自不得開發建築。」
是依上開該函釋意旨固認為廢煤渣堆不得開發建築，惟建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書亦規定「但基礎穿越廢土堆者，不在此限」，亦即該條項但書揭明對於特殊地質之基地基礎如採穿越該特殊地質者，即非屬不得開發建築，但上開函釋對此並未明確函示其意旨。
㈣查被告於102 年6 月3 日依行政程序法第117條、第119條及建築技術規則建築設計施工編第261條第6款等規定，以原處分撤銷原核准發給原告之系爭建照，固非無見。
惟查：⒈按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。
但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
行政程序法第117條定有明文。
是知，依行政程序法第117條規定，若非有違法情事，被告本不得任意撤銷或變更該已確定之系爭建照處分。
⒉詢及被告核准建照之理由，其陳稱是因為原告簽證內容符合建築技術規則第262條等語；
對於何以撤銷系爭建照理由，被告指稱：「被證4 是經人檢舉後，被告函詢內政部，內政部函覆的公文。
函詢之後，於102 年1 月10日再次函詢內政部，收到函復的公文後（證物6 ），才撤銷系爭的建築執照。
……」（見103 年4 月8 日準備程序筆錄，本院卷第148 頁）可知，被告認為系爭建照違法主要係根據原處分卷證物6 之內政部函覆之公文。
而查被告所指原處分卷證物6 之公文，為被告101 年11月21日北市都授建字第1013667800號函行文內政部函詢有關「廢煤渣堆作為開發建築疑義乙案，請惠予釋示」（見原處分卷第63頁），經內政部101 年12月28日函覆，說明：「按……為建築技術規則建築設計施工編第261條第6款及第262條第5款所明定，廢土堆因未經工程壓密或處理，其土壤承載力不足，是上開條文規定廢土堆區內不得開發為建築用地。
至廢煤渣堆其工程性質更遠不如廢土堆，爰依舉輕明重之法理，廢煤渣堆自不得開發建築。」
（見原處分卷第70頁）益見系爭內政部函覆係針對被告關於建築技術規則建築設計施工編第261條第6款「廢土堆」之規定為函詢。
⒊至關於廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5款但書規定辦理（即基礎穿越廢土堆者，不在此限），作為開發建築使用部分，因上開內政部函釋並未確實函答，被告又再以102 年1 月10日北市都授建字第10263500900 號函詢。
對此，內政部復再以內政部102 年1 月18日函復：「有關廢煤渣堆作為開發建築疑義1 案，本部101 年12月28日台內營字第1010372180號函已有明釋，請貴局本於權責辦理，復請查照。」
（見原處分卷第73頁）。
惟查，內政部101 年12月28日函僅就廢煤渣堆其工程性質遠不如廢土堆，自不得開發建築為立論，至於廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5款但書規定辦理部分，則未見函覆，有如上述；
況查，內政部102 年4 月29日內授營建管字第1020804935號函（正本收受者：本件被告，下稱內政部102 年4 月29日函）主旨：「有關廢煤渣堆作為開發建築疑義1 案，本部101 年12月28日台內營字第1010372180號函已有明釋，至貴局101 建字第0152號建造執照所在之基地涉個案事實認定，請貴局本於權責查明核處。」
（見本院卷第142 頁）；
再者，內政部102 年3 月22日函說明欄㈣「調查經過」⒊明載：「倘建築基礎穿越『廢煤渣』堆者，是否仍不得開發為建築用地乙節，涉及個案建築地址之廢煤渣厚度、土壤與岩盤之工程性質及地質是否處於順向坡等綜合性考量為原則。」
（見本院卷1 第71-72 頁）；
另審酌內政部營建署更於103年7 月22日針對本案召開研商會議，討論「建築基礎穿越廢煤渣堆者得否比照建築技術規則建築設計施工編第262條第5款但書之規定，排除不得開發建築之限制？」之議題，結論指出「……廣義而言，廢煤渣堆為廢土堆之一種，惟適用第262條第5款但書規定，更應有詳盡的基地地質調查及工程技術分析，且建立嚴謹之專業審查機制判定之」（見本院卷2 第20頁）。
基上，足知內政部均無建築基礎穿越廢煤渣堆禁止建築之函示甚明。
從而，可見上開內政部101 年12月28日函對於廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5款但書規定辦理部分並未明確函覆，洵堪認定，僅係函復被告參考其101 年12月28日函復，並本於權責辦理而已。
⒋然當本院依內政部102 年4 月29日函覆內容，問及被告有無進行查明？其答稱：「查明的方式，就是向內政部營建署函詢（證物4 ，即被證4 ，見本院卷第52頁）。」
（見本院103 年4 月8 日準備程序筆錄，本院卷第148 頁）據此，亦知被告並未依內政部102 年4 月29日函就系爭建照所在之基地涉個案事實認定更進一步查明，亦未就關於廢煤渣堆是否可認定廢土堆並依同編第262條第1項第5款但書規定辦理部分進一步查明。
本院為進一步釐清本件究有無建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定之適用，因事涉地質及建築之專業知識，認有鑑定必要，爰徵詢兩造關於鑑定單位及鑑定事項意見後，就下述問題檢送相關資料函請大地技師公會鑑定：⑴臺北市內湖區康寧段二小段464 地號土地（即系爭基地）下有廢煤渣成份存在時，是否符合建築物耐震設計規範及解說之規定？⑵系爭基地之地質土壤承載力是否足以興建建築物？⑶系爭基地之地質是否容易坍塌，導致影響其上建物之安全？⑷系爭基地之地質如果地基打入岩盤3 公尺，是否就可以為建築使用？鑑定結果，為兩造表示不爭執之大地技師公會檢送之鑑定報告書（見本院卷1 第241 頁、卷2第187 頁），其中第6 章結論載明：⑴系爭基地下有廢煤渣成份存在並無不符合建築物耐震設計規範及解說之規定。
⑵系爭基地之建物基礎採用適當之深（樁）基礎設計時，地質土壤承載力足以興建建築物。
⑶系爭基地之地質條件，部分地層雖屬容易坍塌地層，然在適當之工程措施防治下不致影響其上建物之安全。
⑷系爭基地之地質如果地基打入岩盤3 公尺（即以樁基礎穿越回填層，岩塊偶夾砂質粉土層並進入砂頁岩偶夾凝灰岩層之岩盤地層3 公尺），在適當之設計施工條件下可以為建築使用。
⒌如被告言詞辯論意旨狀第6 頁㈢所陳，其撤銷執照之處分當時，並無對廢煤渣得開發建築之相關綜合考量執行標準、程序及法令規定等語，是本案既無法規明定得以開發，僅得參酌類似之規定，即建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定。
對此，據大地技師公會之專業鑑定，系爭基地於符合相當條件下並非不適合興建建物，被告未考量本件個案，參酌內政部102 年4 月29日函，就系爭建照所在之基地是否完全不適合興建建物之事實，進一步查明有無建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定之適用，即遽認系爭基地不適合興建建物，以原處分撤銷系爭建照，自嫌速斷，而有認定事實未依論理及經驗之證據法則之違法情形，容有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，均應一併撤銷。
被告主張曾經多次函詢內政部，皆明文表示依101 年12月28日函廢煤渣堆自不得開發建築辦理，原處分並無違誤等語，忽略前述內政部101 年12月28日函並未就系爭基地有無建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第5款但書規定之適用部分為明確答覆，且忽視內政部102 年4月29日函業已函覆被告應就系爭建照所在之基地涉個案事實認定，本於權責查明，惟被告並未進一步查明，亦有如上述，所稱既與查證事實有忤，自難憑採。
㈤被告固主張原告申請建照所卷附之所有文件，應一致且要正確合法，惟原告當初委託之專業從業人員簽證文件「建照及雜項執照加強山坡地建築管理與技術規範檢核表」中簽證本案地質為「廢土堆」，故被告秉權責核發系爭建照。
而該等專業從業人員以「廢煤渣」簽認為「廢土堆」，涉簽證不實造成信賴無從保護部分，依內政部以101 年12月28日函明釋在案，被告撤銷系爭建照之行政處分乃合法有據等語。
惟查，被告93年4 月21日北市都設字第09331329500 號函正本收受者：台北市水土保持技師公會，說明即已載明：「旨揭案基地（指本件系爭基地）屬廢煤渣堆地質，且為保護區山坡地建築開發案，惠請貴公會協助就本案所涉之水土保持、上下邊坡穩定、地質結構安全及開發可行性等議題審視後函復本局，供為後續作業之參考。」
（見本院卷1 ，第183 頁）；
又臺北市政府建設局92年5 月5 日北市建四字第09231496700 號函被告之公文說明亦明載：「本案邊坡穩定業經專業技師分析安全無虞並簽證負責，惟在礦渣堆置區申建寺廟，究否已考慮其他都計問題……。」
（見本院卷1第179頁）均已知系爭基地為廢煤渣堆（或礦渣堆置區），復經臺北市政府多次召開土地使用開發許可審議委員會會議並檢送相關人員其會議紀錄（見本院卷第170-178 頁），堪認原告並無使上開受文者（含被告）誤認系爭基地為「廢土堆」之情形。
故而原告主張，並未隱瞞系爭基地地質層有廢煤渣堆之事實，其誠實申請，並未為任何欺瞞；
又因廢煤渣堆在建築技術規則並未定義，乃於申請文件中引用廢土堆之規定，洵屬有據。
被告在此之主張既與查證之事實有違，亦屬無法採取。
㈥被告雖復稱，若日後內政部法令明文規定廢煤渣可經專業鑑定安全後，即可核發建照或明定綜合考量之標準程序法規，如「臺北市建築物申請補辦建造執照及雜項執照辦法」第4條明文規定申請補辦建照應送請專業機構辦理鑑定，原告重新申請時，被告當依規定辦理。
惟查，本件係被告依行政程序法第117條規定，依職權以原處分撤銷系爭建照，亦即本件審理對象為原處分撤銷系爭建照是否適法，因其認事用法有違論理及經驗證據法則，詳如前揭，容有違誤，未能維持，即無涉重新申請問題；
至系爭建照是否依專業鑑定意見施工，是否符合申請請領建築使用執照核屬另一問題，在此敘明。
七、從而，本件原處分既有上述違法之瑕疵，訴願決定未予糾正仍予維持亦有未合。
原告訴請均予撤銷，為有理由，均應予撤銷。
又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 林俞文
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