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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第231號
104年2月5日辯論終結
原 告 黃正來
黃龍
黃水源
黃坤六
沈黃罔
吳黃金英
陳黃阿珠
黃素梅
共 同
訴訟代理人 游孟輝 律師
複 代理 人 劉琦富 律師
被 告 內政部
代 表 人 陳威仁 （部長）住同上
訴訟代理人 林國漳 律師
秦錚錚
鄭雅芳
上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告沈黃罔新台幣2,887,922 元及給付原告黃正來、黃龍、黃水源、黃坤六、陳黃阿珠、吳黃金英、黃素梅各新台幣149,589 元，暨均自民國104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔1/2，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告起訴時被告之代表人為李鴻源，嗣訴訟進行中於民國103 年3 月3 日變更為陳威仁，茲新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第105 頁），核無不合，爰予准許。
㈡按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
... 」查原告於起訴時聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,100 萬9,324 元，及自86年7 月1 日起至清償日止，按年息5%加計之利息。」
（本院卷第8 頁），嗣於103 年8月11日具狀陳明聲明為：「被告應給付原告2,571 萬9,669元，及自86年7 月1 日起至清償日止，按年息5%加計之利息。」
（本院卷第114 頁）。
復於103 年12月22日具狀變更聲明為：「被告應給付原告沈黃罔1,873萬3,193 元及自86年7月1 日起至清償日止，按年息5%加計之利息；
被告應給付原告黃正來、黃龍、黃水源、黃坤六、陳黃阿珠、吳黃金英、黃素梅各99萬8,068 元及各自86年7 月1 日起至清償日止，按年息5%加計之利息」( 本院卷第184 頁) 。
本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許，先予敘明。
二、事實概要：緣宜蘭縣○○鎮公所於77年6 月間為辦理「○○都市計畫體育場工程」，需用宜蘭縣○○鎮○○○○段○○○○及○○○○地號等31筆土地（下稱系爭31筆土地）及其土地改良物，遂由宜蘭縣政府報經當時之臺灣省政府以77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收，計畫進度為「預定自77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院77年8 月5 日台（77）內地字第622735號函准備查，交由宜蘭縣政府以78年3 月1 日78府地用字第17106 號公告，公告期間自78年3 月2 日起至78年3 月31日止。
原告沈黃罔為系爭31筆土地其中宜蘭縣○○鎮○○○○段○○○○○號（下稱系爭○○○○地號）土地所有權人，系爭同段○○○○地號（下稱系爭2--63 地號）土地原所有權人為黃林清海（88年4 月15日死亡，原告等8 人為繼承人）。
嗣原告等人自97年11月26日起，以系爭土地被徵收後，○○鎮公所未按原定計畫興建體育場，卻在體育場預定地興建宜蘭縣○○國民中學（下稱○○國中），而在○○國中第二預定地興建體育場，即體育場預定地與○○國中第二預定地互換使用，顯與原徵收計畫不符為由，依都市計畫法第83條規定，申請收回被徵收土地。
經被告以98年3 月24日台內地字第0980051001號函（下稱原處分）核定不予發還，宜蘭縣政府據以98年3 月26日府地用字第0980041869號函復。
原告不服，循序提起行政訴訟，案經本院98年度訴字第2762號判決以「如准許原告收回，於公益有重大損害」，參酌司法院釋字第534 號解釋，認原告不得聲請收回土地，類推適用行政訴訟法第198條規定作成情況判決，宣告原處分違法及駁回原告之訴，兩造均提起上訴，嗣經最高行政法院101 年度判字第102 號判決駁回兩造上訴而告確定。
原告遂提起本件行政訴訟，訴請被告賠償損害。
三、原告主張：㈠緣原告前已訴請收回被徵收系爭○○○○及○○○○地號兩筆土地，該訴訟業經台北高等行政法院作成98年度訴字第2762號判決及最高行政法院作成101 年度判字第102 號判決確定在案。
依上開行政確定判決認定原處分核定否准原告按照原徵收價額收回系爭○○○○及○○○○地號兩筆土地之行政處分違法，但原告仍得請求被告機關賠償損害。
揆諸司法院釋字第534 號解釋理由書：「…又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，併此說明」。
次按最高法院101 年度判字第102 號確定判決認定：「…本件上訴人○○鎮公所係為辦理『○○都市計畫體育場工程』，需用包括上訴人黃正來等人所有系爭土地而報請徵收，詎於徵收後，即以作為○○國中使用之方向規劃，且事實上亦已作為○○國中所使用，雖該用地上有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，然本件徵收主要用途係為辦理『○○都市計畫體育場工程』，足見就所徵收之全部土地整體觀察，上訴人○○鎮公所並未按徵收計畫書所載用途使用甚明。
…」；
「…另參以土地法及都市計畫法賦予人民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政機關依法應准其照價收回被徵收之土地，但若被徵收之土地嗣後已闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害時，參酌司法院釋字第534 號解釋理由…意旨，應認收回被徵收土地有類推適用情況判決之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障…」等語，原告等人自得向被告請求損害賠償。
㈡原告主張以估價報告中系爭土地之86年7 月15日之市價25,719,669元為請求基礎，謹分述如後：1.本件估價報告係依「不動產估價技術規則」以比較法及成本法之土地開發分析求得評估單價後，再考量其他土地之個別條件推估其於價格日期當時之合理市場價值。
選擇比較之標的位置及出售時間，本即無法百分之百雷同，如位置、出售時間相同，則以該相同之標的為基礎即可，何須使用「比較法」，再者，比較標的位置不同、出售時間不同業已經過「交易情況調整」、「價格日期調整」及「區域因素總調整率」等予以還原，被告就此所為抗辯，明顯係對鑑定實務有所誤解，當不可採。
2.被告稱，鑑定書中僅係於「區域因素描述」中所為之區域描述，僅在描述鑑定標的「現今」座落之區域發展及環境，尚非以此作為鑑定之基礎或價格之推論，故記載人文國中或○○國中、○○運動公園並無違誤，被告所稱似有誤會。
3.查「土地使用分區」與「地目」為不同之分類相同，「土地使用分區」是依都市計畫法第32條進行分類，分為住宅區、商業區、工業區等等，而「地目」係依土地法第2條規定各類土地之分目。
亦即，地目等則之設計係於日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，沿襲至今，致使有不少民眾或金融機構現今仍以地目之記載作為土地開發利用、交易或放款的憑據，然我國土地使用管制政策已由過去的「地目等則」作為管制依據，變遷成為以「土地使用分區及編定」作為現行土地規劃利用之合法依據。
都市土地之地目與使用分區不符者，除農業區、保護區內「田」、「旱」地目土地外，准予受理民眾申請塗銷該土地之地目，並將其地目欄以空白方式處理。
而現有地籍圖或登記謄本上已記載之地目雖未予刪除，惟亦一律不再辦理釐正，所以現行各地所核發之地籍圖謄本上及登記謄本有地目之記載者，係僅供參考，而非據以認定該土地之合法用途。
是以，系爭土地雖登載地目為「田」，然於86年時系爭土地確係屬土地使用分區中「住宅區」使用，縱地目登記為「田」，仍無礙其土地使用分區住宅區之使用，被告就「地目」與「土地使用分區」之概念似有錯置，所提出之抗辯顯不足採。
4.綜上，估價鑑定報告就鑑價方法及鑑價依據均詳予說明，依「不動產估價技術規則」以比較法及成本法之土地開發分析求得評估單價後，再考量其他土地之個別條件推估其於價格日期當時之合理市場價值，估價報告系爭土地之86年7 月15日之市價25,719,669元，足堪採信。
5.依新修正後之土地徵收條例第30條第1項規定：「被徵收之土地，應按照徵收當時之市價補償其地價。」
則依最高行政法院101 年度判字第102 號確定判決即已認定本件收回被徵收土地有類推適用「情況判決」之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障，從而，原告於一年之法定期間既得因上開「情況判決」之類推適用而得對被告機關請求損害賠償，而上開之一年法定期間內又適遇前述「土地徵收條例」第30條第1項修正施行改採「市價補償」之原則，故本件以86年7 月15日之市價2,571 萬9,669 元為基礎。
㈢退萬步言，若鈞院不採用鑑定報告之鑑價，謹就原告所提出之徵收補償計算以「公告現值加計四成」等慣例，有最高行政法院95年度判字第776 號判決、臺北高等行政法院100 年度訴訴字第1785號判決可參。
則依86年7 月之系爭○○○○、○○○○地號土地之被徵收面積（註：分別為○○○○地號：1386㎡、○○○○地號：624 ㎡）之公告現值加計四成計算，則被告應賠償2100萬9324元（參見附表即損害賠償計算表）及其自86年7 月1 日（註：此為建造執照核發日，請參原證5 ）起至清償日止按法定利率計算之利息予原告。
㈣法定遲延利息應自86年7 月1 日起算：參照司法院釋字第534 號解釋理由書可知，本案系爭運動場用地（包含系爭土地）於「○○國中開始使用」時，已確定並非作為「○○都市計畫體育場工程」之用，亦即徵收私有土地後，於系爭土地上體育館核發使用執照時（86年7 月1 日) 起，確定未依核准計劃使用，系爭徵收因而自86年7 月1 日起喪失正當性，應由原地主照徵收價格收回，但因公益不准原地主收回土地，故該號解釋才會用「開始使用」時之徵收價額，來擬制原地主之法定補償，從而被告系爭法定補償費之給付期限，應回溯至系爭土地徵收喪失正當性（可由原地主收回）之日，乃屬於「給付有確定期限」之債務，依行政程序法第149條之法理，民法關於法定遲延利息之規定，於公法債務亦可準用，被告應自給付期限屆滿日（86年7 月1 日）起負遲延責任。
退萬步言，如鈞院非採上揭期限，自應以原告等請求被告收回系爭被徵收之土地之97年11月26日之期限作為遲延利息之起算時點。
查，原告等業已於97年11月26日向被告請求收回系爭被徵收之土地，依上揭法律規定，當已發生催告之效力，僅係因本案有情況判決之適用，故原徵收處分始無法撤銷，而需由原告再行轉提損失補償之訴，故本案原告得請求損失補償之遲延利息自應自原告請求被告收回土地時之97年11月26日起算。
㈤原告受領徵收之補償費209 萬3,616 元，係依當時有效存在之徵收處分，而本案中原告主張損害賠償之事實基礎係基於被告核定不准原告按照原徵收價額收回系爭土地之行政處分違法，而有類推適用「情況判決」之必要，兩者事實及法律關係均不同，主要之法律憑據及行政處分亦不相同，自不得稱被告係因同一原因事實受有損害並受有利益，被告倘需主張抵銷之抗辯自應提起他訴另為主張。
次查，被告主張原告受有利息云云，然被告於本訴前從未曾向原告主張返還補償費，原告當無任何給付遲延利息之義務，再者，民法第216條所規範者乃「損害賠償」之損益相抵，與本案所屬之「損失補償」性質尚有未合，是否得適用該條之規範，顯有疑義。
此外，被告主張本案原告自78年時起即受有年利率百之分5 之利息云云，然查，被告於本案起訴前均未曾向原告主張返還補償費，該給付既無確定期限則當無利息之起算，再者，縱認本案有給付受有利息之必要，亦應由被告就原告就受有何種利率之利息負舉證責任。
㈥聲明：被告應給付原告沈黃罔1,873 萬3,193 元、黃正來、黃龍、黃水源、黃坤六、陳黃阿珠、吳黃金英、黃素梅各99萬8,068 元，及均自86年7 月1 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。
四、被告則以：㈠按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。
前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」
、「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其違法處分或法定所受之損害於判決內命被告機關賠償。
原告未為前項聲明者，得於前條判決確定後1 年內，向高等行政法院訴請賠償。」
、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」
分別為行政訴訟法第198、199 條民法第216條所明文；
再按土地徵收補償，應係以「使土地所有權人得以受領之徵收補償費，得在同一地段買回相同性質及面積之土地」為核心觀念。
㈡本件原告於78年間，已依系爭土地當年度之徵收價額領取各項補償費，實際上並未受有損失（原告於當時即得以該補償金額購置相同性質及面積之等值土地或其他資產）；
況查，系爭土地及其鄰近週圍土地均已列為公共設施用地，縱原告保有系爭土地，實亦難以脫售，故原告茲依86年度之系爭○○○○、○○○○地號土地公告現值加計4 成，起訴請求被告賠償2,100 萬9,324 元（及自86年7 月1 日起至清償日止按年息5％之利息) ，未檢附任何損害證明，亦未具體闡明所失利益，卻以系爭土地歷年來公告現值較高之年度為計算賠償基準，顯見其實際並無損害，提起本件訴訟，顯屬無據。
㈢退萬步言，即便原告確受有損害，依法亦應扣除其前已領取之徵收補償費，然觀原告起訴求償金額，並未扣除其前已領取之各項補償費，足徵其起訴之草率，且對請求賠償金額顯係抱持僥倖、不負責任的灌水心態，殊不可取。
況參照司法院釋字第534 號解釋理由，如「比照『開始使用時』之徵收價額補償」，則經查本案需地機關（○○鎮公所）於83年初即辦理系爭土地興建體育場跑道之發包作業並隨即動工，亦應係以83年度之公告現值計算賠償金額，而非以86年度之公告現值來計算賠償金額。
㈣除此之外，原告請求本件賠償，除以86年度之土地公告現值作為計算基準外，尚請求加計4 成計算，然則按「公告現值加四成」並非土地徵收條例明定之補償標準，民間雖有此刻版印象，惟其僅係徵收實務之「補償」最高上限，並行政機關必依此四成加計補償金，當亦非每筆土地之徵收均當然適用此加成之情形，原告逕以之為計算本案「賠償」金額之基準，並加計利息，亦屬於法無據。
實則，應認原告已依徵收當時之市價獲得系爭土地之合理補償，未實際受有損害，原告亦無法舉證其受有何損害所訴顯無理由。
又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
為民法第229條第2項所明定，而原告起訴請求之遲延利息竟自86年7 月1 日起算，而非以本件起訴翌日後起算，亦非適法。
㈤基上所陳，本件原告之訴實無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄之事實，有本院98年度訴字第2762號判決影本、最高行政法院101 年度判字第102 號判決影本、系爭第○○○○及○○○○地號土地登記謄本及各年度公告現值（本院卷182 、183 頁）、76年6 月30日○○鎮公所辦理○○都市計畫體育場工程徵收計劃書（本院98年2762號卷1.第61頁）、○○鎮公所辦理○○都市計畫體育場工程徵收計劃公告（本院98年2762號卷1.第64頁）、○○鎮體育場新建工程合約、開標紀錄表、工程竣工報告表、工程費決算書及營繕工程結算驗收證明書（本院98年2762號卷2 第8 頁）、○○體育場新建86年工程合約（本院98年2762號卷2 第15頁）、89年工程合約（本院98年2762號卷2 第20頁）、91年工程合約（本院98年2762號卷2 第34頁）、宜蘭地政事務所體育教室建物測量成果圖（本院98年2762號卷2 第66頁）、系爭土地配置圖（本院98年2762號卷2 第71頁）、宜蘭縣政府建設局86年7 月1 日建局管字第3283號建造執照影本、89年6 月8 日建管使字第252 、253 使用執照（本院98年2762號卷2 第73頁）等可稽，堪予認定。
歸納兩造意旨，本件爭點應為：原告請求賠償有無理由？如有理由，賠償金額為何？
六、經查：㈠按土地徵收條例第219條第1項、第2項規定：「（第1項）私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。
二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。
（第2項）直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」
；
又都市計畫法第83條規定：「（第1項）依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。
（第2項）不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」
依上開規定，都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1 年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除，因此，依都市計畫法辦理徵收，需用土地人未依核准徵收原定興辦事業使用者，仍得依土地法第1項第2款之規定聲請收回土地，先予敘明。
查系爭○○○○及○○○○地號兩筆土地徵收目的係供宜蘭○○鎮公所辦理都市計畫體育場工程，卻未依計畫使用，改興建○○國中，而在○○國中第二預定地興建體育場，即體育場預定地與○○國中第二預定地互換使用，顯與原徵收計畫不符為由，未依核准徵收原定興辦事業使用。
原告依都市計畫法第83條規定，申請收回被徵收土地。
經被告以原處分核定不予發還，原告不服，提起訴願經遭駁回，遂提起提起行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定暨命被告應作成准予原告等按照原徵收價額收回系爭2 筆土地之處分。
案經本院98年度訴字第2762號判決以「如准許原告收回，於公益有重大損害」，參酌司法院釋字第534 號解釋，認原告不得聲請收回土地，類推適用行政訴訟法第198條規定作成情況判決，宣告原處分（否准原告收回被徵收土地）違法及駁回原告之訴。
兩造均提起上訴，嗣經最高行政法院101 年度判字第102 號判決駁回兩造上訴而告確定。
㈡次按「徵收之土地因符合收回要件，人民聲請收回，經徵收機關否准，人民不服提起訴訟，若經行政法院類推適用行政訴訟法第198條規定為情況判決，關於人民不能收回土地所受之損失（損害），究應類推適用行政訴訟法第199條之規定請求損害賠償，或依司法院釋字第534 號解釋意旨，比照開始使用時徵收價額，請求補償相當之金額？本院以為行政訴訟法第199條之設係配合同法第198條之規定，而同法第198條之規定，係適用於撤銷訴訟，以違法之侵益處分為程序標的，因此，於撤銷訴訟，人民如依行政訴訟法第199條規定訴請賠償者，係基於行政處分違法而來，自屬國家賠償之性質，在國家賠償法所未規定之事項，應適用民法之規定，固無問題；
惟人民如依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，請求撤銷否准聲請收回被徵收土地之處分，及徵收機關應准予依原徵收價額收回土地之處分，人民所欲撤銷之處分為否准授益處分，並非侵益處分，由於徵收機關之徵收處分並未自始違法，而是嗣後發生人民得照原徵收價額收回土地之事由，人民行使該公法上請求權，故其情形與行政訴訟法第199條規定之旨意有別。
經查，本件被上訴人依都市計畫法第83條規定申請照原徵收價額收回系爭土地遭拒，此情形與司法院釋字第534 號解釋之原因標的（即本院84年度判字第2504號判決）雷同，該號解釋於行政訴訟法89年7 月1 日修正施行後之90年11月30日始作成，依司法院釋字第534 號解釋理由書所載『……本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時徵收價額，請求補償相當之金額。』
等語，顯然有意與行政訴訟法第199條規定相區別，且該號解釋為現仍有效之解釋，因此，本件若經行政法院類推適用行政訴訟法第198條規定為情況判決，關於被上訴人不能收回土地所受之損失，應適用該號解釋為之，而無類推適用行政訴訟法第199條規定之餘地。
……」有最高行政法院101 年度判字第940 判決，可資參照。
故原告依司法院釋字第534 號解釋意旨，請求補償相當之金額，尚屬有據。
㈢次按「（第1項）被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。
（第2項）前項補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用。
但合於第27條但書規定者，不在此限。」
「需用土地人應俟補償費發給完竣或核定發給抵價地後，始得進入被徵收土地內工作。
但國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。」
分別為為土地徵收條例第21條、第27條所規定。
基此，需用土地人原則上於補償費發給完竣或核定發給抵價地後，始得進入被徵收土地內工作，而原土地所有權人亦於此時喪失被徵收土地之使用權。
依此意旨，司法院釋字第534 號解釋（90年11月30日公布）理由書所稱：「……又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」，應就個案為整體之觀察，以判斷被徵收之系爭2 筆土地係何時「開始使用」闢為公用財產。
查原告本得聲請照徵收價額收回其土地，因其收回於公益有重大損害，本院始為情況判決，已如前述，故所指「開始使用時」，即應整體觀察需用土地人○○鎮公所自何時起將系爭2 筆土地改變供作○○國中校地使用，作為認定「補償相當金額」之依據。
㈣需用土地人○○鎮公所就系爭2 筆土地究於何時開始供作○○國中使用？1.查本件體育場尚未興建前，宜蘭縣政府即於82年11月3 日召開包括系爭被徵收土地在內之徵收土地與文中二用地互換事宜，此因原文中二用地過於靠近鐵路，興建完成後將與現有○○國中情形一樣，深受噪音所苦，會議結論略以：「...二、現有體育場用地在設置田徑場及週邊整地後，將餘地規劃興建為國中校舍，因其餘地面積約達二公頃左右尚能配合學往後校舍規劃；
三、另目前為國中預定地（文中二用地），為使其與體育場用地交換而不違法之目的，應盡速展開施工，唯其施工項目可考慮其與日後變更為體育場用地後之設施不相違背（如球場…），以免造成浪費。」
等語，有宜蘭縣政府82年11月29日82府教體字第128073號函所附會議紀錄影本可稽（本院98年度訴字第2762號卷一、第69、70頁）。
可見系爭2 筆土地已變更原核定計畫所定之使用目的，其施工內容雖與體育場用地設施不相違背，但係以供國中使用為目的而展開施工，至為明確。
2.需用土地人○○鎮公所於83年2 月3 日與承包商北橋營造工程有限公司簽約，工程名稱「○○體育場新建工程」，施工概略「工程整地及施設400 公尺標準跑道乙座」，合約第4條約定簽約後10日開工，嗣於83年2 月12日開工，惟開工後因工程範圍鑑界及電桿遷移問題致停工，再於83年7 月15日施工，有工程合約、竣工報告表及工程費決算書可憑（本院98年度訴字第2762號卷2.第10、12、13頁），工程期間自83年7 月15日至84年8 月15日，○○鎮公所於84年8 月15日以鎮民字第1 號驗收證明書准予驗收；
○○鎮公所復於85年11月5 日與全德營造有限公司簽約，工程名稱「○○運動場綠美化工程」，於86年10月23日竣工，於87年1 月19日以頭鎮字第8 號驗收證明書准予驗收。
又85年11月4 日宜蘭縣○○鎮鎮民代表大會召開第15屆第12次大會，決議同意俟宜蘭縣議會同意後，將包含系爭土地在內之體育場用地與文中二用地交換使用；
86年11月28日○○鎮公所出具土地使用同意書等情（見本院98年度訴字第2762號卷第72至85頁、卷第9 至65頁）。
查，「本件計畫運動場用地及文中二用地之現況，可知運動場用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為○○國中師生所用；
而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，……亦即系爭運動場用地已作為○○國中所使用，其主要用途即為學校……」業據本院93年度訴字第1043號收回被徵收土地事件前往履勘製有筆錄及98年度訴字第2762號判決認定明確；
系爭2 筆土地分供「○○體育場新建工程」跑道、體育館及體育教室使用（本院98年度訴字第2762號判決附件），均屬○○國中設施之一部分而同等重要，其中之一開始使用即屬使用，要非以體育館興建完成，核發使用執照始謂開始使用；
系爭2 筆土地上之跑道設施屬「○○體育場新建工程」之一部分，屬○○國中所有且為體育設施，當然是整體工程之一部，是系爭2 筆自該工程於83年2 月12日開工時開始使用，雖該工程於開工後因故停工，但此開工日期應不因工程嗣後停工而改變。
是系爭2 筆土地於83年2 月12日開始供○○國中跑道使用，為公用財產而為不通融物，堪予認定。
㈤關於「補償相當金額」之計算：1.按「（第1項）被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。
在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。
（第2項）前項徵收補償地價，必要時得加成補償；
其加成補償成數，由直轄市或縣( 市) 主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」
為101 年1 月4 日修正前土地徵收條例第30條所規定，依此規定，直轄市或縣( 市) 主管機關於評議當年期公告土地現值時，即已評定該年度加成補償之成數作為徵收時補償其地價之依據。
依此，司法院釋字第534 號解釋所謂「依法請求補償相當之金額」，應解為依「開始使用時」年度系爭土地之公告現值加計該年度評定之加成補償成數，作為認定補償之基準，補償相當之金額。
又按83年2 月12日當時有效平均地權條例第46條（即91年5月29日修正公布前）規定：「直轄市或縣( 市) 政府對於轄區內之土地，應經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表於每年7 月1 日（修正公布後為每年1 月1 日）公告，作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；
並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據。」
2.查系爭2 筆土地開始使用日為83年2 月12日，已如前述，當時之公告現值係82年7 月1 日公告，又宜蘭縣82至87年度徵收補償費即按公告現值加4 成處理，業據被告訴訟代理人陳述明確（本院卷第190 頁）。
故本件以82年7 月1 日公告之公告現值加計該年度評定之加成補償成數4 成，計算「補償相當金額」。
雖被告辯稱系爭2 筆土地已於78年間，依當年度之徵收價額領取各項補償費，被徵收人於領取補償費當時即得以該補償金額購置相同性質及面積之等值土地或其他資產，實際上並未受有損失云云（本院卷第56頁），核與司法院釋字第534 號不合，自無可取。
而原告主張依101 年1 月4 日修正之土地徵收條例第30條規定：「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。
……」故本件應以其所提不動產估價報告書之估價（包括83年2 月15日、86年7 月15日及101 年2 月15日之估價），並應以86年7 月15日估計市價25,719,669元作為相當補償金額計算基準，惟系爭2 筆土地被徵收時尚無徵收當期之市價補償其地價之相關規定，原告此部分主張亦與司法院釋字第534 號解釋意旨不合，委不足採。
原告又主張應以86年7 月1 日核發體育館使用執照作為基準日，惟按「使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」、「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」
建築法第28條、70條訂有明文，按使用執照乃土地上之建築物建造完成後申請之執照，是以土地之使用早在核發使用執照之前。
足徵系爭2 筆土地開始使用於86年7 月1 日使用執照核發之前，且系爭2 筆土地於83年2 月12日開始供○○國中跑道使用，為公用財產而為不通融物，已如前述，故原告主張應以86年7 月1 日作為計算「補償相當金額」之基準日，為不可採。
3.綜上，系爭2 筆土地於83年2 月12日開始使用，依當時公告現值均每平方公尺2,796 元（82年7 月1 日公告，本院卷第193 頁），爰加計4 成，計算相當補償金額○○○○地號為5,425,358 元、○○○○地號則為2,442,586 元。
計算式（元以下四捨五入，下同）：【○○○○地號】2796元/平方公尺x1386 平方公尺=3,875,256元。
3,875,256 元x140%= 5,425,358元。
【○○○○地號】2796元/ 平方公尺x624平方公尺=1,744,704 元。
1,744,704 元X140%=2,442,586元。
㈥關於補償相當金額利息部分：1.按民法第229條規定：「（第1項）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」
所謂確定期限係指期限之到來已經具體指定其期日，而債務人於該期日屆至時尚未給付，即應負遲延責任；
所謂不確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至不確定，債務人自受催告時起，負遲延責任。
2.查原告於102 年2 月6 日提起本件訴訟，主張依司法院釋字第534 號請求被告補償相當金額，有起訴狀附卷可稽，而起訴狀繕本於102 年2 月23日送達被告，有送達回證在卷可憑（本院卷第52頁），故被告自102 年2 月24日起負遲延責任。
雖原告主張系爭2 筆土地於系爭土地上體育館核發使用執照時（86年7 月1 日) 起，確定未依核准計劃使用而喪失正當性，應由原地主照徵收價格收回，故被告系爭法定補償費之給付期限，應自86年7 月1 日起算等語。
惟查系爭2 筆土地供體育館使用，未依核准計劃使用而喪失正當性，致生原告得依釋字第534 號請求被告「補償相當金額」，固無疑義；
原告得依釋字第534 號請求被告「補償相當金額」之請求權成立，但請求權成立非謂確定給付期限，蓋原告因請求權成立得行使請求權，其得隨時請求被告清償（補償相當金額）及催告給付，被告亦得隨時清償，但原告是否行使其權利請求及催告被告「補償相當金額」，非被告所得預知。
本件原告於86年7 月1 日尚未向被告請求金錢補償及催告，在此之前，當無令被告負遲延責任之理。
從而，原告主張本件自86年7 月1 日（即體育館核發使用執照日）起算遲延利息，尚乏依據，自無可取。
原告又主張若非採上揭期限，亦應以其於97年11月26日提起另案訴訟（案號：本院98年度訴字第2762號，案由：收回被徵收土地）之起訴日，作為遲延利息之起算點云云。
查原告於97年11月26日所提訴訟，係聲明求為判決撤銷被告否准原告依都市計畫法第83條規定，收回系爭2 筆被徵收之土地之處分，及命被告應作成准予原告按原徵收價額收回系爭2 筆土地之處分，原告於該案係請求收回被徵收之系爭2 筆土地，陳稱其收回無損公益應無類推適用情況判決之餘地等情，業經調閱本院98年度訴字第2762號卷查明，並有該案判決可憑，而本案係主張依司法院釋字第534 號解釋，請求補償相當金額及利息，二件起訴內容及訴之標的顯有不同，原告於97年11月26日提起本院98年度訴字第2762號訴訟，自不發生催告補償相當金額之效力，其主張自97年11月26日起算遲延利息，核無可取。
㈦原告請求補償系爭2 筆土地相當金額，應否扣除已領取之徵收補償地價及其利息？1.按民法第216條之1 規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」
此有關損益相抵原則規定，基於公法上原因事實，而受有損害並受有利益者，亦得類推適用。
參照最高行政法院102 年度判字第743 號判決：「六、㈡……經查本件既有適用情況判決之必要，已如前述，依司法院釋字第534 號解釋理由書意旨，上訴人應得以參加人開始使用系爭土地時之徵收價額，作為計算其應補償之金額之依據，惟本件雖係屬對上訴人之補償，其計算方式係依開始使用系爭土地時依徵收價額為之，補償金額類同徵收補償，而上訴人既於78年間獲徵收補償，二次補償原因固有差異，惟仍同出於在系爭土地獲徵收或於補償後使用，難謂非基於同一之使用原因事實，是倘第2次予以補償，未扣除第1 次補償所獲之利益( 含補償費及利息) ，豈非系爭土地獲二次之補償及利息之利益，而未符事理之平。
……」則本件因情況判決所生之補償，與原徵收處分之補償係基於同一原因事實所生，則於計算系爭2筆土地之相關補償自應扣除原告沈黃罔已經領取系爭○○○○地號土地徵收所領取之補償地價，及原告之被繼承人黃林海清已經領取系爭○○○○地號土地徵收所領取之補償地價。
而自渠等領取領取原徵收補償地價日起，至言詞辯論終結日即104 年2 月5 日止，受有利息之利益自不待言，該利息亦屬所受利益，自應扣除，爰按年息5%計算（民法第30條參照）及扣除。
又原告得請求收回系爭被徵收之系爭2 筆土地，係因被徵收之土地未依核准徵收原定興辦事業使用，並非徵收不合法，故原告以徵收不合法為由，已受領補償地價係不當得利，被告應另案請求，不應於本件扣除云云，核無可取。
2.查系爭○○○○地號土地已領取徵收補償費1,031,184 元，加計4 成補償412,474 元，合計1,443,658 元；
系爭○○ ○○ 地號已領取徵收補償費464,256 元，加計4 成補償185,702 元，合計649,958 元，有地價補償費印領清冊（本院卷第75、76頁）及證明文件審查影本（本院卷第205 至207 頁）可稽。
又系爭○○○○地號應扣除自78年5 月16日領取補償費至104 年2 月5 日言詞辯論期日（計25年6 月又20日）利息1,844,677 元；
系爭○○○○地號應扣除自78年4 月18日領取至104 年2月5 日言詞辯論期日（計25年7 月又17日）利息833,049 元。
是以，系爭○○○○、○○○○地號應扣除金額各為3,288,335 元、1,483,007 元。
【○○○○地號計算式】 1,443,658 元X5%X（25年+6/12+1/12X20/30 ）=72,183元X（25年+6/12+1/12X20/30）=1,804,575 元+36,092 元+4,010 元=1,844,677元 1,443,658 元+1,844,677元=3,288,335元【○○○○地號計算式】 649,958元X5%X（25年+7/12+1/12X17/30）=32,498 元X （25年+7/12+1/12X17/30）=812,458元+18,956元+1,535元=833,049元 649,958 元+833,049 元=1,483,007元㈧綜上，本件原告得請求系爭2 筆土地依82年7 月1 日公告現值加計4 成（即參照司法院釋字第534 號計算之相當補償金額，見㈤3.之說明及計算）並加計如前述之利息（見㈥之說明及下列計算式1.⑴、2.⑴），但應扣除已領取之徵收補償費及其利息（見㈦2.之說明及計算）。
從而，就系爭○○○○地號，原告請求被告給付2,73 8,333元及自104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分則於法無據；
就系爭○○○○地號土地原告得請求被告給付1,196,713 元及自104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分則於法無據。
爰說明如下：1.系爭○○○○地號土地：⑴相當補償金額自102 年2 月24日（即被告應負遲延責任日）起算至104 年2 月5 日言詞辯論期日（1 年11月又9 日）之法定遲延利息601,310 元。
5,425,358 元X5%X（1 年+11/12+1/12X9/30）=271,268元X（1 年+11/12+1/12X9/30）=271,268元+248,662元+81,380 元=601,310元⑵5,425,358元+601,310元-3,288,335元=2,738,333元2.系爭○○○○地號土地：⑴相當補償金額自102 年2 月24日（即被告應負遲延責任日）起算至104 年2 月5 日言詞辯論期日（1 年11月又9 日）之法定遲延利息237,134 元。
2,442,586 元X5%X（1 年+11/12+1/12X9/30）=122,129元X （1 年+11/12+1/12X9/30）=122,129元+111,952 元+3,053 元=237,134元⑵2,442,586 元+237,134元-1,483,007元=1,196,713元3.查系爭○○○○地號土地原所有權人為黃林海清，茲黃林海清於88年4 月15日死亡，配偶王黃蓮葉亦已死亡，渠等育有11名子女，其中3 名子女即黃秋金、黃添壽及黃錫子於本件繼承前均已死亡且無子嗣，有除戶謄本、繼承系統表及戶籍謄本可稽（本院卷第164 至176 頁），故系爭○○○○地號土地補償金由原告等8 人基於黃林海清繼承人之身分（按：應繼分各為1/ 8）。
又按民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」
同法第1164條規定：「繼承人得隨時請求分割遺產。
但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」
準此，遺產於分割前原由各繼承人對於遺產全部為公同共有，經分割以廢止或消滅對於整個遺產之公同共有關係。
查本件原告共同委任訴訟代理人陳述：已經辦理遺產分割，並具狀陳稱「原告等業已同意依應繼分為分割」等語（本院卷第161 、181 、185 頁），則系爭○○○○地號土地之給付已屬可分之債，經按應繼分為分割，原告等8 人於請求被告給付149,589 元（計算式：1,196,71 3元x1/8=149,589元）及自104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分為有理由，逾此範圍部分，則於法無據，應予駁回。
4.查原告沈黃罔另為系爭○○○○地號土地原所有權人，故其得請求金額為2,887,922 元（2,738,333 元+149,589元=2,887,922元）及自104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
七、綜上所述，原告沈黃罔請求被告給付2,887,922 元，其餘原告各請求被告給付149,589 元，及均自104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
至原告逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 劉 育 伶
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