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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第235號
104年8月13日辯論終結
原 告 圳興投資股份有限公司
代 表 人 黃若雯（董事長）
訴訟代理人 何宗翰律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）
訴訟代理人 張仁志
呂學華
參 加 人 王曼麗
訴訟代理人 林攸彥律師
姜鈺君律師
上 一 人
複 代理 人 楊佩芸律師
上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月14日經訴字第10106115880 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人郝龍斌於訴訟進行中變更為柯文哲，茲據被告現任代表人柯文哲依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
分別為行政訴訟法第6條第1項、第196條第2項所明定。
而撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民之權利或法律上利益不受違法行政處分之侵害。
因此，行政處分雖已執行完畢，惟有可回復之法律上利益時，仍許其提起撤銷訴訟；
如無可回復之法律上利益，則於原告有即受確認判決之法律上利益時，應依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認之訴（最高行政法院100 年度判字第1031號判決意旨參照）。
本件被告以101 年6 月21日府產業商字第10183511230 號函許可參加人自行召集榮祥投資股份有限公司（下稱「榮祥公司」）股東臨時會，以改選董事、監察人、選任檢查人暨修改章程，並限於101 年9 月29日前召集完成，逾期即失其效力（下稱「原處分」）。
原告不服，依序提起訴願及本件撤銷訴訟，雖參加人業依原處分之許可，而於101 年6 月21日召集榮祥公司股東臨時會（本院卷1第14頁），並於101 年7 月16日召開完畢（本院卷2 第28頁），惟因被告自承本件原告如獲勝訴判決（即判決撤銷訴願決定及原處分），被告會依公司法第190條規定，經法院之通知或利害關係人之申請撤銷相關登記（含後續以錯誤事實為基礎所為核准之相關登記及備查事項）等語（本院卷1 第252 頁背面至第253 頁），顯見原處分雖已執行完畢，惟原告仍有可回復之法律上利益，則揆諸前揭規定及說明，自應許原告提起撤銷訴訟；
反之，本院如曉諭原告依行政訴訟法第196條第2項、第6條第1項後段規定變更為確認訴訟，原告縱獲得勝訴判決（即判決確認原處分為違法），惟因原處分之效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照），被告仍應受原處分構成要件效力之拘束，而無法再為撤銷基於原處分所為後續各項相關登記之處分，則原告提起本件訴訟之目的勢將落空，反使本件成為欠缺訴之利益或權利保護必要之訴訟。
故本院未依職權曉諭原告將撤銷訴訟變更為確認訴訟，應予敘明。
二、事實概要：緣榮祥公司股東即參加人前為改選該公司董事、監察人、選任檢查人及修改公司章程等提議事項，於101 年4 月30日委託冠綸國際法律事務所張仁龍律師以101 冠法字第100043001 號函（被告於101 年5 月2 日收受，下稱「101 年4 月30日函」）檢附榮祥公司99年5 月股東名簿、100 年6 月3 日董事會議事錄、100 年11月21日股東臨時會議事錄、公司章程及101 年4 月13日臺北興安郵局第253 號存證信函（下稱「第253 號存證信函」）等相關證明文件影本，依公司法第173條第2項規定，向被告申請許可自行召集榮祥公司股東臨時會，以改選董事、監察人、選任檢查人及修改章程。
經被告以101 年5 月9 日府產業商字第10183511200 號函請參加人補正相關證明文件（下稱「101 年5 月9 日函一」），並另以同日府產業商字第10183511201 號函請榮祥公司就參加人申請自行召集該公司股東臨時會乙案，於文到15日內檢具相關文件陳述說明（下稱「101 年5 月9 日函二」），惟榮祥公司逾期未為回覆。
嗣參加人於101 年5 月11日補正第253 號存證信函之送達回執影本，另提出臺北興安郵局第254 號存證信函（下稱「第254 號存證信函」）暨其送達回執影本等相關證明文件，被告再以101 年6 月7 日府產業商字第10183511220 號函（下稱「101 年6 月7 日函」）請榮祥公司就參加人申請自行召集該公司股東臨時會乙案，於文到7 日內檢具相關文件陳述說明，榮祥公司逾期仍未為回覆。
案經被告審酌，遂以原處分許可參加人自行召集榮祥公司股東臨時會，以改選董事、監察人、選任檢查人暨修改章程，並限於101 年9 月29日前召集完成，逾期即失其效力。
原告不服，提起訴願，經經濟部以經訴字第10106115880 號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴外人王克仁於98年5 月25日出售榮祥公司股份21萬股予伊，並繳交證券交易所得稅，且登記於榮祥公司股東名簿中，雖未交付股票予伊，惟伊確為榮祥公司股東，此部分業經臺灣高等法院（下稱「高等法院」）102 年度上字第448 號民事判決肯認，亦經最高法院103 年度台上字第2474號民事裁定予以維持。
被告准許參加人依公司法第173條第2項規定申請自行召集榮祥公司股東臨時會之原處分是否違法，實已事涉榮祥公司全體股東之權益，且依原處分所召開之股東臨時會，有關改選全體董、監事之決議，更攸關榮祥公司董事會之組成及公司運作，對於全體股東之權益影響甚大，伊既為榮祥公司之董事，為原處分之利害關係人，自得提起本件訴訟。
㈡依經濟部63年11月18日經商字第29525 號函釋（下稱「63年11月18日函釋」），少數股東依公司法第173條第1項請求董事會召開股東臨時會，應以書面記明提議事項及其理由，向公司合法召集之股東會與董事會所選任之董事長，請求召開股東臨時會，而董事會仍不為召集，始為准許少數股東依公司法第173條第2項規定報經地方主管機關許可，自行召集股東臨時會之要件。
瑞榮興業股份有限公司（下稱「瑞榮公司」）董事代表胡立三違法自任代理董事長，其無公司法第203條第1項所定之董事會召集權，竟於100 年10月11日自行召開董事會（下稱「100 年10月11日董事會」），其後又擅以董事會之名義於100 年10月25日召開榮祥公司100 年度股東臨時會（下稱「100 年10月25日股東會」），惟上開董事會及股東會所為之決議，業經臺灣士林地方法院（下稱「士林地院」）100 年度訴字第1336號民事判決認定全部無效，並經高等法院102 年度上字第448 號判決、最高法院103 年度台上字第2474號裁定維持在案（下合稱「第1336號確定判決」），且榮祥公司於100 年11月4 日召開董事會（下稱「100 年11月4 日董事會」）決議訂於100 年11月21日召開之100 年度股東臨時會（下稱「100 年11月21日股東會」）選任董事及監察人，再於100 年11月29日召集董事會（下稱「100 年11月29日董事會」）推選張旭杰為董事長之決議，亦經士林地院100 年度訴字第1393號民事判決確認全部無效，復經高等法院102 年度上字第706 號判決維持在案（下合稱「第1393號確定判決」）。
㈢榮祥公司100 年11月21日股東會無效決議改選之董事及100年11月29日董事會無效決議選任之董事長張旭杰，並未向被告申請登記，則依公司法第12條及最高行政法院100 年度判字第1207號判決意旨，無論第三人為善意或惡意，均不得對抗之，是被告於審查榮祥公司登記資料時，榮祥公司既無任何董事及董事長之登記，自不應認參加人請求召集股東臨時會之對象即榮祥公司董事會、董事長存在，且被告於收受士林地院100 年4 月13日士院景民常98司265 字第1000305166號函（下稱「100 年4 月13日函」）時，即已知悉榮祥公司無臨時管理人、董事及監察人之登記，即應駁回參加人之申請，惟被告僅依冠綸國際法律事務所張仁龍律師101 年4 月30日函之說明及卷附資料，即認榮祥公司已選出董事長張旭杰，顯違公司法第12條規定之意旨。
㈣被告曾以101 年5 月9 日函二要求榮祥公司就參加人是否符合公司法第173條第1項所規定請求董事會召集股東臨時會之要件表示意見，若榮祥公司於100 年11月21日確有合法董、監事就任，何以迄參加人申請時，仍未辦理董、監事與董事長登記事宜，且榮祥公司因長期遭少數股東把持、杯葛，原告長年無法參與榮祥公司經營、觀看帳冊，甚至股東名簿，故原告否認參加人於向被告申請召開股東臨時會時，符合「繼續1 年以上，持有已發行股份總數3%以上股份」之要件等語。
並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠伊於100 年4 月18日收到士林地院100 年4 月13日函，依該函文內容可知，就伊之登記資料而言，榮祥公司已無臨時管理人、董事及監察人之登記，是依公司法第12條規定，伊於作成原處分時，榮祥公司當時之董事應以98年7 月29日所選任之董事及監察人為準，而依冠綸國際法律事務所張仁龍律師以101 年4 月30日函及榮祥公司100 年11月21日股東會議事錄內容，可知榮祥公司已選出5 名董事，且選出董事長張旭杰，雖未向伊申請登記，惟不影響各該董事及董事長之當選身分，參加人申請案所附之第253 號存證信函向榮祥公司董事會主席（董事長）張旭杰寄交，符合公司法第173條第1項之規定，且參加人所附之其餘文件皆符合經濟部65年3月8 日商05891 號函釋之意旨，伊自應依規定審酌。
本件申請因有代理董事之法律效力及認為董事會為無效之爭執，惟依經濟部82年12月10日商230086號函釋及公司法第173條第1項及第2項立法理由可知，為保障少數股東權益，宜給予股東有請求召集或自行召集之權，是伊許可召集，應無違誤。
㈡榮祥公司100 年6 月3 日所召開之董事會，因意見不同致未能推選出榮祥公司代理董事長，且未通過召開股東臨時會之決議，而瑞榮公司董事代表胡立三召開榮祥公司100 年11月21日股東會，並於100 年11月29日董事會選任張旭杰為榮祥公司董事長，參加人於101 年5 月2 日依公司法第173條第2項規定向伊申請許可自行召集榮祥公司股東臨時會，業已檢附相關證明文件影本，而前揭股東臨時會既未經司法判決確認該股東臨時會不成立或無效前，尚難遽認榮祥公司100年11月21日股東會係屬無效，故所選出之董事暨其後選任之董事長自非無效。
而伊作成原處分時，高等法院102 年度上字第706 號民事判決尚未確定，亦即作成處分當時之合法性並無疑義，上開判決並非原處分作成時應予審究之問題，況原處分既經訴願決定維持，自應受拘束，無從自行撤銷，是若本件如經本院判決撤銷原處分及訴願決定，伊會依公司法第190條規定，經法院之通知或利害關係人之申請撤銷相關登記等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
五、參加人主張：㈠依公司法第164條規定，榮祥公司記名股票之轉讓，應以股票背書轉讓之方式為之，始生效力，惟原告於士林地院101年度訴字第1088號確認股東會決議無效事件中，否認榮祥公司已發行及印製股票，而原告於本院102 年4 月23日準備程序時亦自承王克仁並未交付股票予原告，足見原告非榮祥公司之股東，其提起本件訴訟，顯無權利保護必要及當事人不適格。
且依公司法第27條第1項規定，原告既非榮祥公司股東，自不得擔任榮祥公司之董事，則榮祥公司於98年6 月29日股東會決議選任原告為董事，其選任應屬無效，士林地院98年度訴字第937 號判決應無拘束本件之效力。
㈡依高等法院暨所屬法院86年法律座談會民事類提案第31號之審查意見及研討結果，於判決確定前尚難確認公司之股東會決議是否無效，故應以新當選之董事長為公司之法定代理人進行訴訟，是就榮祥公司100 年11月21日股東會決議及100年11月29日董事會決議，雖有王克仁提起確認股東會決議無效等訴訟，惟依上開法律座談會之見解，於前述股東會決議及董事會決議經法院確定判決認定為無效或撤銷之前，伊向榮祥公司100 年11月21日股東會決議及100 年11月29日董事會決議選任之董事及董事長張旭杰請求召集股東臨時會，自符合公司法第173條第1項規定，且伊於101 年4 月13日以第254 號存證信函請求榮祥公司董事會召集股東臨時會，亦符合公司法第173條第1項規定。
㈢於榮祥公司100 年10月25日股東會決議罷免解任王克仁董事職務前，榮祥公司之董事應為瑞榮公司、王克文及王克仁等3 人，而王克仁曾於100 年4 月26日寄發臺北重南郵局第233 號存證信函（下稱「第233 號存證信函」）予榮祥公司董事瑞榮公司，請求瑞榮公司召開董事會，是依公司法第203條第1項及第208條第3項規定可知，王克仁自有推舉瑞榮公司為代理董事長之效力，第1393號確定判決未審酌公司法第202條及第203條第1項之規定，率認王克仁上開存證信函無推選董事瑞榮公司為代理董事長之意思云云，實有違誤。
㈣瑞榮公司於榮祥公司之董事代表人為胡立三，榮祥公司董事王克文亦推舉胡立三擔任代理董事長，王克仁於出席榮祥公司100 年10月25日股東會、100 年11月4 日董事會及100 年11月21日股東會時，對於胡立三擔任主席及為代理董事長，並無異議，是當時榮祥公司3 席董事中，已有3 席董事推舉及同意由胡立三擔任榮祥公司之代理董事長，是其召集100年11月4 日董事會，並依董事會決議召集100 年11月21日股東會，自屬合法。
縱不論榮祥公司100 年10月25日股東會罷免董事王克仁之決議效力為何，100 年11月4 日董事會既有董事瑞榮公司及王克文2 人出席並為決議，亦符公司法第206條第1項之規定等語。
並聲明：原告之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有冠綸國際法律事務所101 年4 月30日函影本、榮祥公司99年5 月股東名簿、100 年6 月3 日董事會議事錄、100 年11月21日股東會議事錄、公司章程、第253 號存證信函影本、第254 號存證信函影本、被告101 年5 月9 日函一影本、被告101 年5 月9 日函二影本、被告101 年6 月7 日函影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽（答辯卷1 第3 、14至21、27、30至36、44至54頁、本院卷1 第16、24至27、162 至167 頁），堪認為真正。
七、經核本件兩造爭點為：㈠原告是否為原處分之利害關係人？㈡如㈠為肯定，則被告依公司法第173條第2項以原處分許可參加人自行召集榮祥公司股東臨時會，是否違法？本院判斷如下：㈠原告是否為原處分之利害關係人？1.按公司法第164條前段雖明定：「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。
……」，惟第169條第1項第1款另明定：「股東名簿應編號記載左列事項：一、各股東之姓名或名稱、住所或居所。
……」第165條第1項復明定：「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」
可知，記名股票之轉讓以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格可賴以確定，即公司應以何人為股東，悉依股東名簿之記載以為斷。
在過戶以前，受讓人不得對於公司主張自己係股東，惟一旦過戶，則受讓人即為股東，且公司應將其列為股東。
蓋股份有限公司係由經常變動之多數股東所組成，若不以股東名簿之記載為準，則股東與公司間之法律關係將趨於複雜，無從確認而為圓滿之處理。
是凡於股東名簿登記為股東者，縱未持有公司股票，除被證明該過戶登記出於偽造或不實者外，該股東仍得主張其有股東資格而行使股東之權利（最高法院91年度台上字第802 號判決意旨參照）。
2.榮祥公司股票概為記名式，由董事3 人以上簽名蓋章，經依法簽證後發行之，且榮祥公司嗣增資發行股票200 萬股（200 張、每張面額10萬元，證券字號84-NE-000001～84-NE-000200），面額合計2,000 萬元，委託上海商業儲蓄銀行（下稱「上海銀行」）簽證，已於84年8 月18日簽證完竣，並報請經濟部核備在案，王克仁並繳納增資款300萬元，有榮祥公司章程、上海銀行信託部84年8 月23日上信證簽字第84293 號函、103 年4 月28日上信字第1030000111號函檢附之該部84年8 月24日上信證簽字第247號函、股票樣張、榮祥公司股東名簿、榮祥公司增加資本股東繳納股款明細表、證券簽證申請書在卷可稽（高等法院102 年度上字第448 號卷1 影卷第10、12至14頁、卷2影卷第7 至12頁），堪認榮祥公司應有發行增資之記名股票。
3.參加人主張榮祥公司發行之股票為記名式，依公司法第164條規定，轉讓股份應以股票背書轉讓之方式為之，始生效力，惟原告於98年5 月25日自王克仁處受讓取得榮祥公司21萬股股份，卻未以背書轉讓方式為之，顯非榮祥公司之股東云云，惟查：⑴依前揭規定及說明，原告如已經榮祥公司於股東名簿登記為股東，縱未取得背書轉讓之記名股票，仍得據以對榮祥公司主張其具有股東資格。
⑵榮祥公司股東廖崇欽於高等法院102 年度上字第448 號請求確認股東臨時會決議無效事件時到場證稱：伊並未參加或委託代理人參加榮祥公司83年9 月19日所召開之股東臨時會，伊亦未繳納83年增資股款，股款都是家族統籌處理，伊係受贈取得股權，並未繳納任何款項；
榮祥公司剛設立時有印製股票，但都放在公司，並未發給各股東，伊亦未取得任何股票；
伊曾將股權還給王廖瑞謹，只有出具讓渡書，並無背書轉讓股票等語（高等法院102 年度上字第448 號卷2 影卷第1 頁背面至第2項）；
王克仁亦於上開事件到場證稱：榮祥公司83年增資都是伊父母親處理，伊不清楚也未繳納股款，亦未取得增資後發行之記名股票；
伊曾請求榮祥公司交付股票，僅在102 年9 月6 日取得79年間發行之股票；
伊曾於98年間，將增資後之股權讓與王亭嵐、原告及伊兒子及太太，均僅出具股權讓渡書和聲明書，因未取得股票，故無法背書轉讓股票等語（高等法院102 年度上字第448號卷2 影卷第3 至4 頁），並提出存證信函、收訖股票證明書佐證（高等法院102 年度上字第448 號卷2 影卷第5 至6 頁），顯見榮祥公司雖有發行記名股票，惟並未交付予各股東，而係由榮祥公司保管，廖崇欽及王克仁曾轉讓股權，並未背書轉讓記名股票，均僅出具股權讓渡書予受讓人。
⑶王克仁於98年5 月25日出具公司股份轉讓證書予原告，且於同日以公司股份過戶聲請書通知榮祥公司，經榮祥公司登記於股東名簿上，榮祥公司並於98年6 月29日召開股東常會，決議選任參加人、王克仁、王克文、瑞榮公司、原告等5 名董事（惟未申請被告登記），此有公司股份轉讓證書、公司股份過戶聲請書、榮祥公司98年6 月29日98年度股東常會會議紀錄在卷可佐（本院卷1第147 頁、高等法院102 年度上字第448 號卷1 影卷第1 頁），參加人復未舉證證明原告登記為股東係出於偽造或不實，揆諸前揭規定及說明，原告自得主張其有股東資格而行使股東之權利。
從而，原告經榮祥公司98年6 月29日股東常會選任為董事，自屬合法。
此外，高等法院102 年度上字第448 號民事判決亦同此認定。
4.稽諸公司法第173條第1項、第2項少數股東召集權之立法理由明揭：「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設」，故股東依公司法第173條第1項及第2項請求召集或自行召集之權，在本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟。
行使該條提案權之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚或爭奪公司經營權，影響公司之正常營運（最高法院94年度台上字第1821號民事判決意旨參照），兼有保障合法股東權利行使之意旨。
準此，本件原告既為榮祥公司之股東兼董事，則被告以原處分許可參加人依公司法第173條第2項規定自行召集榮祥公司股東臨時會，以改選董事、監察人、選任檢查人暨修改章程等，事涉榮祥公司全體股東上開共益權之行使與榮祥公司董事會之組成及公司運作，對於全體股東之權益及原告董事權之行使當有所影響，原告自為原處分之利害關係人甚明。
是參加人主張原告未取得受讓之記名股票，即非榮祥公司股東，則榮祥公司於98年6 月29日股東常會決議選任原告為董事應屬無效，原告自非原處分之利害關係人，其提起本件訴訟，顯無權利保護必要及當事人不適格云云，洵不足採。
㈡被告依公司法第173條第2項以原處分許可參加人自行召集榮祥公司股東臨時會，是否違法？1.按撤銷訴訟之標的為原告主張被告機關之處分違法，致損害其權利或法律上利益，是行政法院之權責乃在審查行政處分是否以其作成時之事實及法律狀態為據，並憑此判斷該行政處分有無違法及損害原告之權益；
故行政處分作成後之事實或法律狀態變更，既非被告機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後發生之事實或法律狀態據以認定原處分違法。
簡而言之，撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分作成時之事實或法律狀態（最高行政法院101 年度判字第612 號判決意旨參照）。
是本院審查原處分之適法性時，係以被告於101 年6 月21日作成原處分時之事實及法律狀態為準，合先敘明。
2.次按「繼續1 年以上，持有已發行股份總數3%以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」
及「前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」
公司法第173條第1項及第2項分別定有明文。
而經濟部101 年2 月23日經商字第10102010450 號函釋：「按公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參照公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參照同法第12條），變更董事、監察人，固屬應變更登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年臺上第760 號判例參照）。
是以，少數股東依公司法第173條第1項之規定，以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會，自應向合法產生之董事會請求」等語（本院卷2第108 頁），以及63年11月18日函釋：「本案因事涉民法第95條適用問題經洽准司法行政部63年10月31日臺（63）函民09392 號函復略以：『一、少數股東依公司法第173條第1項規定有請求召集股東臨時會之權利，此項請求權依同條項規定確以書面記明提議事項及其理由向董事長提出。
二、少數股東以書面（例如郵政存證信函）向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力。
公司董事長是否拒收，對於上述效力之發生不生影響。
三、少數股東向董事長提出召集股東臨時會之請求為15日內，董事會不為召集之通知時，股東自得依公司法第173條第2項規定報經地方主管機關許可，自行召集。』
本件請照前項司法行政部意見辦理」等語（本院卷1 第17頁）。
上開函釋係公司法主管機關經濟部基於法定職權，為協助下級機關或屬官統一解釋法令而訂頒之解釋性行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），符合公司法第173條第1項、第2項之規範意旨，並未侵害人民之自由或權益，且未對人民增加法律所無之限制，核與法律保留原則無違，被告為公司法之地方主管機關，自應援為依法行政之依據。
可知，少數股東依公司法第173條第1項請求董事會召開股東臨時會，應以書面記明提議事項及其理由，向經合法產生之公司董事會所選任之董事長請求，而董事會於15日內仍不為召集時，始得依公司法第173條第2項規定報經地方主管機關許可，自行召集股東臨時會。
3.又按民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」
故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（改制前行政法院72年判字第336 號判例、最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議㈠意旨參照）。
經查：⑴關於榮祥公司於98年6 月29日股東常會決議選任參加人、王克仁、王克文、瑞榮公司、原告等5 名董事後，於98年7 月29日召開董事會決議選任參加人為董事長，嗣參加人於99年3 月3 日辭任董事，為兩造及參加人所不爭執，且有榮祥公司董事會議事錄、辭任書附卷可憑（本院卷2 第77頁、士林地院100 年度訴字第1336號影卷第1 頁）。
而榮祥公司並無設置副董事長、常務董事，董事長亦未指定代理人，亦為兩造及參加人所不爭執，自應類推適用公司法第208條第3項規定，由王克仁、王克文、瑞榮公司、原告4 名董事互推1 人代理董事長職務，並由該代理董事長召開董事會以補選董事長。
惟因瑞榮公司未經榮祥公司董事合法推舉為代理董事長，則無公司法第203條第1項所定董事會召集權之瑞榮公司股權代表人胡立三所自行召開之榮祥公司100 年10月11日董事會，其所為決議自屬無效。
況上開董事會所討論有關訂於100 年10月25日召集股東臨時會，全面改選董監事議案，業經否決不通過，此觀上開董事會議事錄甚明（本院卷2 第82頁），則瑞榮公司之股權代表人胡立三逕以董事會名義召開榮祥公司100 年10月25日股東會，自屬無召集權人而召集之股東會，該股東會所為之決議應屬無效等情，此並經第1336號確定判決確認榮祥公司100 年10月25日股東會所為之決議全部無效在案（本院卷1 第72至75頁、本院卷2 第55至61頁）。
⑵承上，因瑞榮公司未經榮祥公司董事合法推舉為代理董事長，即無公司法第203條第1項所定之董事會召集權，亦無代表榮祥公司董事會召集股東會之權限，則瑞榮公司股權代表人胡立三自任代理董事長，召開100 年11月4 日董事會所為「訂於100 年11月21日召開股東臨時會全面改選董監事」之決議，因違反公司法208 條第3項之規定，應屬無效。
嗣瑞榮公司股權代表人胡立三依據上開董事會決議，召開100 年11月21日股東會所為「選任瑞榮公司、王克文、原告、王曼嬅、張旭杰為董事，選任王榮圳文教基金會為監察人」之決議，應為無效。
是依榮祥公司100 年11月21日股東會決議所選任之董事（瑞榮公司、王克文、原告、王曼嬅、張旭杰），即非屬榮祥公司合法選任之董事，是由瑞榮公司股權代表人胡立三所召集榮祥公司100 年11月29日董事會所為「選任張旭杰為董事長」之決議，亦屬無效等情，此並經第1393號確定判決確認榮祥公司100 年11月4 日董事會、100 年11月21日股東會及100 年11月29日董事會所為之上開決議無效在案（本院卷1 第221 至229 頁）。
⑶榮祥公司100 年10月11日董事會、100 年10月25日股東會及100 年11月4 日董事會、100 年11月21日股東會、100 年11月29日董事會所為之決議，既分別經第1336號確定判決及第1393號確定判決確認無效在案，揆諸前揭規定及說明，上開確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，是參加人就同一事項於本件訴訟中即不得為與上開確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為與上開確定判決意旨相反之判斷。
是參加人主張王克仁曾請求瑞榮公司召開董事會，而有推舉瑞榮公司為代理董事長之效力，且當時榮祥公司3 席董事中，已有3 席董事推舉及同意由胡立三擔任榮祥公司之代理董事長，是其召集100 年11月4 日董事會，並依董事會決議召集100 年11月21日股東會，自屬合法，第1393號確定判決未審酌公司法第202條及第203條第1項之規定，率認王克仁無推選瑞榮公司為代理董事長之意思，實有違誤云云，亦不足採。
4.復按公司股東會及董事會所為之決議，固係法律行為，是如經確認判決認定股東會及董事會所為之決議無效，則該決議即屬自始、當然、確定無效，且不因該確認判決成立或確定在後而有所不同，此與形成之訴係依判決之效力，形成原告所請求之法效果，並以之為判決內容，除特定事件外，通常必待判決確定時始具形成力而發生權利關係變動之情形未盡相同。
本件榮祥公司100 年11月21日股東會決議所為「選任瑞榮公司、王克文、原告、王曼嬅、張旭杰為董事」之決議，以及榮祥公司100 年11月29日董事會所為「選任張旭杰為董事長」之決議，既均經第1393號確定判決確認為無效，則該決議係自始、當然、確定無效，亦即瑞榮公司、王克文、原告、王曼嬅、張旭杰經榮祥公司100 年11月21日股東會決議選任為董事及張旭杰經榮祥公司100 年11月29日董事會決議選任為董事長，均係自始、當然、確定無效，且不因第1393號確定判決係於被告作成原處分之後而有異。
則參加人以第253 號存證信函及第254 號存證信函向當時並非榮祥公司董事長之張旭杰及榮祥公司董事會請求召集股東臨時會（答辯卷第47至54、13至23頁），即與前揭公司法第173條第1項規定及經濟部63年11月18日函釋「應向公司之『董事長』請求」之意旨不符，則參加人再以榮祥公司董事會於其請求提出後15日內不為召集之通知為由，向被告申請許可自行召集榮祥公司股東臨時會，自亦不符合公司法第173條第2項所定之要件，是被告以原處分許可參加人自行召集榮祥公司股東臨時會，以改選董事、監察人、選任檢查人暨修改章程，即屬違誤。
被告辯稱於未經司法判決確認榮祥公司100 年11月21日股東會決議及100 年11月29日董事會決議不成立或無效前，尚難遽認上開會議決議係屬無效，被告作成原處分時第1393號確定判決尚未確定，故作成原處分時之合法性應無疑義云云，殊無足採。
至於參加人雖另以第254號存證信函向榮祥公司「董事會」請求召集股東臨時會，惟因該請求違反前揭公司法第173條第1項及經濟部函釋「應向經合法產生之公司董事會所選任之董事長請求」之意旨，自不生合法請求之效力。
是參加人辯稱伊分別以第253 號存證信函及第254 號存證信函向榮祥公司董事長張旭杰及董事會請求召集股東臨時會，不論榮祥公司100 年11月21日股東會決議及100 年11月29日董事會決議之效力如何，均符公司法第173條第1項規定云云，亦難憑採。
5.再按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」
公司法第12條定有明文。
且基於主管機關之公司登記具有公信力，是該條所指第三人並無善意或惡意之別，亦不以與公司有為交易行為之第三人為限（最高行政法院100 年度判字第1207號判決意旨參照）。
本件被告於本院104 年5 月12日準備程序時自承：「（法官問：參加人王曼麗向被告申請少數股東請求召集股東會當時及作成原處分時，榮祥公司登記的董事為何人？）我們一定會以公司當時登記之董事為準」等語（本院卷2 第14頁）。
惟查：⑴士林地院前曾於97年10月24日以97年度司字第251 號裁定選任蔡舜仁會計師、羅紀雄律師與原選任之胡立三會計師共同為榮祥公司之臨時管理人，又於98年7 月21日以98年度司字第265 號裁定選任林崇先會計師、胡立三會計師、蔡舜仁會計師為榮祥公司之共同臨時管理人，並於98年12月16日以士院木民常98年度司字第265 號民事庭函囑託被告登記在案（被告登記卷第16至17、30頁）。
⑵榮祥公司於98年6 月29日召開股東會選任參加人、瑞榮公司、王克文、王克仁、原告為董事，黃若雯為監察人，復於同年7 月17日召集董事會，惟因出席之董事未達選舉董事長之最低出席人數，而於15日內之同年7 月29日再次召集董事會，經過半數董事出席，及出席董事過半數之同意，推選參加人為董事長；
惟未向被告申請就上開選任之董事、監察人及董事長為登記。
士林地院則於100 年4 月13日以該院選任林崇先會計師、胡立三會計師、蔡舜仁會計師3 位臨時管理人已於榮祥公司98年7 月29日選任之董事長即參加人就任時起當然解任為由，而以士院景民常98司265 字第1000305166號函囑託被告註銷上開臨時管理人之登記（被告收文日為100 年4月15日，結案日為同年月25日，詳登記卷第1 至4 頁）。
⑶又因榮祥公司100 年11月21日股東會決議改選之董事及100 年11月29日董事會決議選任之董事長張旭杰，均未申經被告登記，可知，被告於受理參加人以101 年4 月30日函提出之本件申請案時，榮祥公司登記資料並無董事及董事長之登記（被告登記卷第3 、7 、27頁），則依前揭公司法第12條規定及最高行政法院100 年度判字第1207號判決意旨，被告即不可能依據當時根本未登記董事及董事長之榮祥公司登記資料，審查參加人是否已向登記之榮祥公司董事長請求召集榮祥公司股東臨時會，是被告所述上情，顯與事實不符。
6.按公司法第173條第2項之規定既係於董事會不為召集股東臨時會之情形下，而由符合一定條件之股東報經主管機關許可後自行召集，則主管機關是否許可自行召集股東臨時會，允屬主管機關具體個案實質審查之行政裁量範疇，應由主管機關就與作成許可有關及具有重要性之事實，為適切之調查，並斟酌當事人、利害關係人所為之陳述，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽，並據此作成是否許可自行召集股東臨時會之決定。
本件參加人向被告申請自行召開股東臨時會，無非係以榮祥公司99年5 月股東名簿、100 年6 月3 日董事會議事錄、100 年11月21日股東會議事錄、公司章程等影本為證（答辯卷第32至46頁），惟觀諸榮祥公司100 年11月4 日董事會議事錄、100 年11月21日股東會議事錄（士林地院100 年度訴字第1393號影卷第8 至9 、11頁），原告均曾委託代理人何宗翰律師就瑞榮公司股權代表人胡立三無權召集榮祥公司100 年11月4 日董事會及100 年11月21日股東會之違法問題提出異議，另王克仁之代理人林梅玉律師亦曾於榮祥公司100 年11月21日股東會中質疑100 年11月4 日董事會及100 年11月21日股東會係屬無召集權人所召集而無效，則被告於審酌參加人申請是否符合公司法第173條第1項規定時，既無公司登記資料可供依憑，復已知悉榮祥公司股東就100 年11月4 日董事會及100 年11月21日股東會所為之決議是否因屬無召集權人所召集而無效一節發生爭執，惟被告竟未為適切之調查，並斟酌當事人、利害關係人所為之陳述，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽，而僅憑參加人101 年4月30日申請書內所執片面之詞，無視於榮祥公司100 年11月21日股東會選任董事之決議及嗣後由該次股東會選任董事所召開100 年11月29日董事會選任張旭杰為董事長之決議均因屬無召集權人所召集而自始、當然、確定無效（不因當時第1393號確定判決尚未作成而有所不同），即以原處分許可參加人自行召集榮祥公司股東臨時會，益見其違法無疑。
被告辯稱榮祥公司代理董事長之法律效力、董事會是否無效及股東會決議有效與否，非被告許可召集所應審究範疇，亦與許可召集之合法性無涉云云，要無足採。
㈢綜上所述，被告以原處分許可參加人自行召集榮祥公司股東臨時會，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘訴願決定及原處分違背法令，訴請將之一併撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 陳可欣
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