臺北高等行政法院行政-TPBA,102,訴,258,20141211,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第258號
103 年11月13日辯論終結
原 告 粘佩琳
訴訟代理人 許嚴中 律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 傅崐萁
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國101 年8月28日台內訴字第1010256030號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：１、原告所有之花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○號建築物（整編前門牌號碼為花蓮市○○街○巷○號，以下簡稱187 巷9 號建物），經被告所屬花蓮市公所依被告民國10 1年2 月10日府財產字第1000237658B 號函之指示，於101 年2 月16日派員現場勘查，發現該建物前方空地增建鐵架造一層、鋼筋混凝土造二層，高度約7 公尺，面積約65平方公尺之違章建築（以下簡稱系爭違章建物）係占用公有地，即以101 年2 月22 日 花市建字第1010003323號函檢附違章建築查報單向被告查報。

２、被告乃以101 年2 月24日府建管字第1010034033號違章建築拆除通知書（以下簡稱原處分）告知原告，系爭違章建物經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。

原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告主張：１、花蓮市○○段○○○○○號土地及其上建物即187 巷9 號建物是原告97年4 月18日拍賣取得。

原告買受時該房屋之部分面積，已占用被告所有同段1209之2 地號土地，原告乃向被告申請承租該部分土地，並於100 年11月17日簽訂花蓮縣縣有基地租賃契約，約定租期100 年11月1 日至105 年12月31日。

２、系爭違章建物係90年12月31日以前已存在之建築，雖屬違建，依花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序（以下簡稱拆除標準作業程序）第3 點第2款、第9 點規定，為舊有違建，應拍照列管，而非逕予拆除。

詎花蓮市公所及被告均未詳加調查，以原處分要求拆除系爭違章建物，系爭違章建物附近90年12月前所興建之舊有違建均未接獲拆遷處分，不符拆除標準作業程序，違反正當法律程序、平等原則。

３、被告未表明系爭違章建物究屬拆除標準作業程序第9 點但書何種情況，未依最高行政法院47年度判字第26號判例意旨，定先後順序，有計畫分區執行，僅單獨針對系爭違章建物決定執行拆除，違反該判例及行政自我拘束原則、恣意禁止原則。

況被告已將系爭違章建物坐落之土地出租予原告，卻主張拆除系爭違章建物，有違誠信原則，更侵害人民正當合理之信賴。

４、聲明求為判決：1 訴願決定及原處分均撤銷。

2 訴訟費用由被告負擔。

四、被告主張：１、系爭違章建物坐落之土地，為縣有土地，該建物係未經申請即建造並占用，違反建築法第25條第1項規定，被告依違章建築物處理辦法第5條規定查報並通知拆除，並無違誤。

２、系爭違章建物縱係舊有違建，被告於裁量後，無法證明為90年1 月1 日前之舊有違章建築，依拆除標準作業程序第9 點但書及第12點規定拆除，未有違法不當。

況兩造簽訂之花蓮縣縣有基地租賃契約第12條特約事項第1 點即約明租賃基地，原告不得擅自修建、增建、改建或重建，租賃基地上原有房屋如屬違章建築，原告不得因取得土地承租權而對抗取締。

３、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。

2 訴訟費用由原告負擔。

五、本院的判斷：１、建築法制定目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。

該法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」

第28條第1款規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」

第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」

第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。」

２、又建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」

違章建築處理辦法即係依此規定授權訂定，違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」

第5條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」

３、被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，訂定拆除標準作業程序。

98年3 月10日訂定發布之該程序第3 點規定：「本程序之用語定義如下：（一）新違建：指民國91年1 月1 日以後產生之違建。

（二）舊有違建：指民國90年12月31日以前已存在之違建。

……」第5 點規定：「違建拆除執行之優先次序如下：（一）優先執行：1.新違建：不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採即時強制拆除。

2.舊有違建：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報拆除。

3.觀光地區及經劃定為國家公園風景特定區之違建，經各目的事業主管機關或鄉（鎮、市）公所查報且依法無法補照者，配合專案列管計畫，採即時強制拆除。」

第6 點規定：「新違建應查報拆除。

但符合下列各款規定屬情節輕微者，得免予查報或拍照列管：……」第9 點規定：「舊有違建均予拍照列管，列入分類分期計畫處理。

但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建者，列為優先執行查報拆除。」

第12點規定：「舊有違建除符合第9 點規定拍照列管暫免查報或免予查報者外，對於不符合補辦建築執照規定者，轄區各公所應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。」

該等規定係被告本於職權，依建築法及違章建築處理辦法規定，就花蓮縣違章建築是否應立即拆除，為使所屬公務員執行時有統一之裁量基準而訂之標準作業程序，依違章建築產生的時期先後、情節輕重、是否妨礙公共安全、公共利益等情，決定是否暫免查報拆除的順序，核未逾越法律限制，亦與立法目的及規範精神無違，自得予適用。

４、本件原告所有之系爭違章建物，係於原告所有187 巷9 號建物前方空地增建，占用公有地，是未經主管建築機關審查許可並發給執照所擅自建造之事實，有花蓮市公所違章建築查報單、查報附表、現場照片、位置圖、187 巷9 號建物查詢資料表等附卷可佐，並為兩造不爭執，為可確認之事實，則被告以原處分就系爭違章建物經勘查，因占有公有地，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除之認定，於法並無違誤。

原告指摘原處分違反正當法律程序，並無可取。

５、至原告主張系爭違章建物為90年12月31日以前已存在之舊有違建，應拍照列管；

被告對系爭違章建物鄰近之違建未為拆除處分，違反平等原則；

原處分未說明系爭違章建物屬拆除標準作業程序第9 點但書之何種情況，違反判例及行政自我拘束原則、恣意禁止原則；

被告已於100 年11月將系爭違章建物占用之土地出租原告，原處分違反誠信原則，侵害人民正當合理信賴等語。

經查：

⑴、由調閱之花蓮地院90年度執字第3244號執行卷，可知：

①、187巷9 號建物為層次三層之建物，90年間花蓮縣花蓮市農會向臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）聲請強制執行，當時花蓮地院曾因90年7 月26日前往187 巷9 號建物實施查封程序，發現該建物有增建情形，而囑託花蓮縣花蓮地政事務所（以下簡稱花蓮地政）測量。

②、依當時花蓮地政測量結果，187 巷9 號建物之位於花蓮市○○段1217、1219（此二筆土地後來合併為1215地號）、1209地號（此部分即日後分割自1209之1209-2地號）的增建情形為「地面層」，面積88.84 平方公尺（見本院卷第81頁之花蓮地政查封建號2645之建物成果圖）。

而上開88.84 平方公尺之「地面層」增建物，位於當時之1209地號土地的面積為58平方公尺，有花蓮地政102 年9 月25日花地所測字第1020011147號函附於本院卷第147 頁可佐。

此外，187 巷9 號係三層建物，另於第四層增建鋼架造蓋鐵皮，面積94.73 平方公尺之建物。

⑵、觀察花蓮市公所101 年2 月16日現場勘查系爭違章建物，該建物占用1209-2地號（分割自1209地號）之違建情形，係鐵架造一層及鋼筋混凝土造二層，高度二層約7 公尺，面積約65平方公尺（見本院卷第181 、182 頁之花蓮市公所違章建築查報單現及附表）。

而在該位置之系爭違章建物，實則係地面層以上，部分尚增建非鋼架造蓋鐵皮之第二層、第二層、第四層之建物，此由花蓮市公所101 年2 月16日現場勘查之現場照片即可知（見本院卷第184 頁）。

⑶、參以100 年間，原告以建物占用1209-2地號之部分土地為由，向花蓮縣政府申請承租占用部分之土地時，經花蓮縣政府地政處測量科派員實地勘測，面積為62平方公尺（見本院卷第140 頁花蓮縣政府100 年10月11日府財產字第1000180968號函、第136 頁縣有土地使用現況勘查紀錄表中之土地使用現況圖）。

佐以本院102 年10月3 日函請花蓮地政將100 年10月之前開土地使用現況圖的B 部分位置，與花蓮地政90年8 月之查封建號2645建物成果圖中占用1209地號之斜線部分位置，以一個圖面呈現先後二次測量成果之套繪結果，二者範圍不一致的情節（見本院卷第166 頁），應足以認定花蓮市公所101 年2 月16日現場勘查的系爭違章建物，與花蓮地政90年8 月查封建號2645建物成果圖中占用1209地號斜線部分的增建物，因層次及範圍不同，已不具同一性，所形成的是新的違章建築事實。

因此，187 巷9 號建物於1209-2地號土地上，即使曾有增建面積58平方公尺之地面層的情節，依前所述，因失其同一性，當已不足為有利原告之認定。

原告主張系爭違章建物係90年12月31日以前，即已存在的舊有違建，並不可信。

⑷、再者，行政機關如果怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並不是法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。

況個別違建案件之建築地點、實際情況及違規程度均有不同，原告以其他違建案件之處理進度，指摘被告違反平等原則，自無可採。

⑸、另就1209-2地號土地（面積269 平方公尺）中之62平方公尺土地，原告與被告雖簽訂租期自100 年11月1 日至105 年12月31日之花蓮縣縣有基地租賃契約（見本院卷第23頁該租賃契約），然該契約第12條第1項已載明「租賃基地……租賃基地上原有房屋如屬違章建築，甲方（指原告）不得因取得土地承租權而對抗政府之取締。

……」乃原告所明知，其以此指摘原處分違反誠信原則，侵害原告的正當合理信賴，均無可採。

⑹、此外，由調閱之花蓮地院101 年花簡字第227 號兩造就1209-2地號（1209-2地號係100 年9 月13日自1209地號分割）土地中62平方公尺土地的確認租賃關係存在事件卷可知：

①、187巷9 號建物在83年11月申請建築當時，該62平方公尺土地的一部分，當時為現有巷道，可通往廣東街，此有建築線指定申請書圖附於該事件卷第90、91、93頁可憑，及該事件卷第94頁建物一層平面圖下方所記載「3.8 Ｍ既成道路」可佐。

而分割前之1209地號，地目為道，花蓮市○○街○○○○巷道即係位於1209地號土地。

②、由上可見，187 巷9 號建物84年6 月建築完成後，於100 年9 月13日分割前之1209地號土地上之增建物，乃係占用現有巷道之違章建物，甚為明確，應併予指明。

六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 陳清容