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臺北高等行政法院判決
102年度訴字第785號
103年11月6日辯論終結
原 告 王再益
王黃梨招
王敏慧
王雪芬
王敏茹
王文龍
王科登
王再源
共 同
訴訟代理人 張伯時律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）
訴訟代理人 林傳哲律師
胡曉玄
計祐生
參 加 人 巧洋實業股份有限公司
代 表 人 張敏雄（董事長）住同上
訴訟代理人 王昧爽律師
上列當事人間都市更新事件，原告不服內政部中華民國102 年3月26日台內訴字第1010309638號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定、原處分關於臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號等22筆土地都市更新範圍內臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，原係聲明請求判決：「⑴訴願決定、原處分均撤銷。
⑵上開撤銷部分臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號（下稱系爭土地）應自臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號等22筆土地都市更新範圍內刪除或發回臺北市都市更新處（下稱都更處）自行處分。」
並主張其為課予義務訴訟，嗣於民國102 年10月2 日準備程序期日中修改為撤銷訴訟之聲明：「訴願決定、原處分關於臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號等22筆土地都市更新範圍內系爭土地部分均撤銷。」
核屬原告因訴訟類型選擇而為之轉換，尚非訴之變更，合先敘明。
二、事實概要：原告共有之系爭土地坐落被告於89年6 月26日以府都四字第8904521801號公告劃定之○○區○○國小南側更新地區範圍內。
訴外人楊○○於96年5 月委託參加人擬具「擬定臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號等22筆土地都市更新事業概要案」（下稱系爭都更概要案），向被告申請實施都市更新事業，系爭都更概要案所在基地位於上開○○國小南側更新地區範圍內，並納入原告所有系爭土地，嗣經被告以96年10月11日府都新字第09630426700 號函核准參加人實施上開都市更新事業概要案之申請。
參加人取得行為時都市更新條例（下稱都更條例）第22條同意比例後，擬具「擬定臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號等22筆土地都市更新事業計畫案」（下稱系爭都更計畫案）向被告申請報核，被告乃依都更條例第19條規定，於97年5 月8 日起至同年6 月6日辦理公開展覽，其間並於5 月29日假臺北市○○區公所舉辦公聽會，該更新事業計畫經提請98年3 月16日臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱都更審議會）第13次、98 年9月21日第25次、99年1 月18日第29次、100 年2 月21日第60次會議決議修正後通過，並經被告以101 年8 月7 日府都新字第10030490402 號函（下稱原處分）核准實施者實施該計畫案，並以副本通知訴外人王再福（於訴願程序中死亡，由其繼承人即本件原告乙○○○、丙○○、丁○○及戊○○繼承其於系爭土地之所有權，並已登記為分別共有）及原告甲○○、庚○○、辛○○、己○○。
原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠原告自始表示不同意參與參加人所規劃之系爭都更計畫案，也不斷向被告及所屬都更處陳情，也曾在97年6 月4 日寄存證信函給參加人，嚴正聲明其應將系爭土地自都更範圍中刪除。
嗣於101 年9 月24日原告亦嚴正聲明不參與系爭都更計畫案，都更處卻強制將原告共有之系爭土地劃入都更範圍內。
原告除系爭土地外，緊鄰隔壁臺北市○○區○○街○○巷○○號○○○號、00號及00號同為臺北市○○區○○段○○段之00 0、000 、000 、000 地號土地，且為4 樓層屋齡38年以上的老舊公寓，也可以自地重建，或者自主辦理都市更新，且該土地所有權人亦為系爭土地的共有人。
既然系爭都更計畫案原西北側臺北市○○區○○段○○段○○○○號等8 筆土地總面積520 平方公尺能自本案劃出去，那原告家族系爭土地223 平方公尺如加上000 、000 、000 、000 等地號398 平方公尺，總計621 平方公尺也可以要求自主都市更新或者重建。
依行政法相同案件相同處理的原則，為何不同意參與都市更新的系爭土地卻被強行劃入都市更新範圍內？實已侵害原告自主都更之權益。
況都更範圍內申請人楊○○持有土地總面積為1,714 平方公尺，加上其妻汪○○5 平方公尺，合計為1,719 平方公尺即可自行都更，何需強行將系爭土地劃入都市更新範圍內。
㈡按都更條例第19條第1項之規定，就被告96年10月11日府都新字第09630426700 號函核准實施該都市更新事業，其說明欄記載：「六、請台端確實將本函轉知同意參與都市更新事業概要之土地及合法建築物所有權人（公有土地及合法建築物經管機關除外），並於實施者擬具都市更新事業計畫報核時提出證明文件說明已轉知之事實。」
僅通知同意參與都市更新事業概要之土地及合法建築物所有權人，而非通知「更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人」，顯已違法。
㈢都市更新固採多數決模式，然非無所限制，訴外人楊○○96年5 月委託參加人擬具系爭都更概要案若排除系爭土地後，仍可實施都市更新計畫，並無影響促進都市土地有計畫之再開發利用，亦不影響都市機能之復甦，即不得以改善居住環境、增進公共利益之理由，而以多數決模式，多數霸凌少數之非正義方式決定本件都更案。
㈣就系爭都更計畫案依99年1 月18日第29次都更審議會會議紀錄記載：「同意本案都市更新事業計畫修正通過，後續請實施者於3 個檢具修正後計畫書圖送都市發展局辦理報府核定，逾期應再重新提會審議。」
參加人已報核逾期，有100 年2 月21日第60次都更審議會會議紀錄可稽。
按參加人既已報核逾期，依第29次都更審議會決議，參加人應再重新提會審議，然參加人既未重新提會審議，則被告之原處分之核定即屬無據。
被告所提4 次都更審議會會議組成委員名單、資格及簽到簿記載，其中關於委員之組成，除符合臺北市都市更新及爭議處理審議會設置要點（下稱都更審議會設置要點）第3 點第1項第1款者外，其餘委員均同時兼具同條項第2款及第3款之身分。
按依臺北市都更審議會設置要點第3 點第1項規定，本於法律規定「明示其一，排除其他」之解釋，上開規定3 款人員之聘派，應不得有兼具身分之情事，就此，被告關於都更審議會歷次會議委員之組成，明顯違背上開規定，其作成之決議即屬無效。
㈤參加人98年4 月30日巧字第098043002 號函，說明四固記載「隨函檢附協議合建方案說明」，然其後所附之「臺北市○○區○○段○○段○○○○號參與○○段○小段000 地號等22 筆 土地都市更新案合建方案說明」之第4 、5 、6 頁，並未隨函檢附予原告，此就該函本文前後頁均蓋有騎縫之章，但其後所附之第4 、5 、6 頁，未蓋有騎縫章即明。
復就98年10月21日為參加人擔任實施者擬具「擬定臺北市○○區○○段○○○○號等22筆土地都市更新事業計畫案」，召開涉及以都更條例第25條之1 實施方式，更新單元內外所有權人參與都市更新事業意願協調會之會議決議二記載：「請實施者以權利變換方式估算更新前後相關價值，並提供該估算價值及修正後建築規劃設計草案資料，與更新單元內外所有權人續為協調，確認其是否納入本案更新單元範圍，並將協調情形及協調結果提供本處，作為後續審議參考。」
足徵參加人並未提出關於權利變換之分配方式。
㈥參加人101 年7 月提出之系爭都更計畫案核定版（下稱核定版），其前後內容不符，被告依此所為之原處分，於法有違。
蓋該核定版第3 頁「臺北市都市更新審議資料」總樓地板面積欄記載為11,935.36 ㎡，然其第36頁則記載建築總樓地板面積為12,789.97 平方公尺，如此前後不符之記載，被告仍予核定，實有重大違失。
又參加人訴訟代理人103 年1 月23日傳真文之成本收入計算方式，參加人之分配計算實有不公。
首就成本費用分配部分，違建戶應負擔之成本費用約31,223,700元，其分配坪數面積為346.93坪，每坪負擔成本為31,223,700÷346.93＝90,000元。
實施者及土地所有權人應負擔之成本費用為440,524,688 元，分配坪數為（11,935.36 ㎡－1,146.87㎡）×0.3025＝3263.52 坪，每坪負擔成本為440,524,688 ÷3263.52 ＝134,984.52元，可見地主每坪多分擔44,984.52 元。
再就地主分配價值部分，違建戶分配價值（依核定版第72頁）每坪35.33 萬元；
地主部分為每坪175,101.46元。
原告所有系爭土地，102 年1 月公告土地現值為141,305 元/ 平方公尺（每坪為467,123.97元），103年1 月公告土地現值為158,305 元/ 平方公尺（每坪為523,322.31元），明顯高於被告傳真文所載之價值，是原處分依上開不公平之分配計算所為核定，亦有重大違失。
㈦聲明求為判決：1.訴願決定、原處分關於臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號等22筆土地都市更新範圍內系爭土地部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：㈠本件係屬被告於89年6 月26日公告劃定之○○區○○國小南側更新地區範圍內，前經訴外人楊○○依臺北市都市更新自治條例（下稱臺北市都更自治條例）第12條第1項第2款規定劃定更新單元，並擬具事業概要，申請實施都市更新事業。
實施者就前開核准之概要範圍，依都更條例第19條規定，據以申請實施都市更新事業，洵無不合。
又本件更新單元面積達2, 090平方公尺，面積大於2,000 平方公尺，故有關更新單元之劃定，按95年12月1 日修正公布之臺北市都更自治條例第12條第1項規定，並無違誤。
原告固未出具事業計畫同意書，按都更條例第22條規定略以：「…但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。」
因現行都更條例並未要求取得全部同意，係採多數決之模式，如達符合法令規定之同意比例門檻，即可報請審議，被告依法受理實施者參加人申請系爭都更概要案，並依都更條例規定辦理公開展覽及舉辦公聽會，透過公平、公開之法定程序辦理審查作業，於都更審議會審議通過並經被告公告核定實施在案，均為依法行政，並無違法。
㈡都更條例第19條第1項規定係更新單元已選任實施者後之規定，其目的在於促使實施者擬訂之都市更新事業計畫為利害關係人所得知。
觀諸被告96年10月11日府都新字第09630426700 號函，僅係依都更條例第10條核定訴外人楊○○之事業概要，並非都更條例第19條之事業計畫。
況原告既未舉證有何因上開96年10月11日函未通知原告並使原告受有損害之事實，且作成原處分之過程中，原告均已知悉劃定更新單元並於歷次會議均明確表達意見，並經實施者回應或處理，又經都更審議會審議時審酌，是以原告已透過意見表達及公平公開之審議機制保障其應有之權利，已受相當之程序保障，原告執此爭執原處分違法顯無理由。
㈢按都更條例第16條及臺北市都更審議會設置要點第2 點、第3 點第1項之規定，依此成立之都更審議會委員成員，係由府內有關機關代表（如工務局、地政處、交通局、法規委員會、都市發展局等）和府外專家學者（如都市計畫、建築、地政、估價、財務等領域）所組成，所為之審議核復決議具有高度屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，如國家考試之評分、學生成績之評定、計畫性政策之決定、公務員能力之評價、獨立專家委員會之判斷、專門科技事項、行政上之預測決定或風險評估等事項，屬於判斷餘地，其專業認定自應受行政機關及司法機關尊重。
本件原處分係被告依據該審議會上開歷次會議結論而作成處分，難認有何違法之處。
就都更審議會委員之組成比例，都更審議會設置要點第3 點第3項規定：「第一項第二款聘任之委員，不得少於委員總數二分之一。」
都更審議會第13、25、29、60次會議之委員組成，均按該項規定比例組成，且被告之成員均未達2 分之1 ，絕無被告以人數優勢強行通過決議之情形。
被告聘派審議會委員時，就都更審議會設置要點第3 點第1項第2款「具有都市計畫、建築、景觀、社會、法律、交通、財經、土地開發、估價或地政等專門學識經驗之專家學者」並無強制其擔任之權力，故均先向具有上開專門學識經驗之專家學者詢問其擔任委員之意願，如受詢問者有意願擔任委員即予以聘任，因專家學者本無義務擔任委員，僅係因熱心公益而參與，故同時亦具有同點第3款「熱心公益人士」之資格。
㈣依原告變更後之訴之聲明，原處分將無從存在，與廢棄原處分無異：原處分之依據係臺北市都更自治條例第12條第1項，因本件更新單元面積達2,090 平方公尺，面積大於2,000平方公尺，依上開條項第2款規定而核准更新單元之劃定。
系爭更新單元中之系爭土地面積為223 平方公尺，若扣除系爭土地，則本件更新單元將減為1,867 平方公尺，不符上開規定。
又按都更條例第10條規定，原處分核准時係以包括系爭土地在內之更新單元舉辦公聽會，更新單元內之所有權人係以包括系爭土地在內之更新單元為基礎而同意都市更新，若將系爭土地排除於更新單元之外，則更新單元內之所有權人是否仍同意都市更新非無疑問，所有權人同意之基礎將不存在，本件都市更新案必須由實施者依上開都更條例第10條重新辦理公聽會、取得所有權人同意，並由實施者依相關都市更新程序辦理變更後始得繼續進行都市更新程序。
㈤系爭土地於89年即已公告劃定為都市更新地區範圍內，而本件都市更新事業計畫之申請，符合既定之都市更新目的，且有促進臺北市○○區○○區街道之美化、再開發利用、復甦都市機能，改善居住環境等益處，故有公益性之存在。
系爭土地僅223 平方公尺，無從依臺北市都更自治條例第12條自行舉辦都市更新，縱依原告所述，加上相鄰之000 、000 、000 、000 等地號共398 平方公尺，合計為621 平方公尺，至多僅能依臺北市都更自治條例第12條第1項第4款但書提出都市更新之申請，但仍需依該款規定敘明理由，提經審議會審議通過者方得舉辦都市更新，其是否得經審議會通過尚屬未知，並非一提出申請即可獲得核准劃定，故系爭土地終究與000 地號有別，於本件中將系爭土地劃入都市更新單元，不僅對於所有權人權益較有保障，且符合臺北市都更自治條例第14條第1項之規定，故有其必要性存在。
㈥因參加人係於96年12月25日提出都市更新事業計畫報核，本件都市更新事業計畫之審議無從適用97年1 月16日修正後之都更條例第22條第1項後段及第3項規定，且本件不論適用97年1 月16日修正前之都更條例第25條之1 或修正後之都更條例第22條，均符合同意比例之要件，並無違法之處。
另依司法院釋字第709 號解釋：「…九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都更條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。」
不論本件適用修正前或後之都更條例第22條，均無違憲之情形。
㈦另就原告主張本件都市更新事業計畫核定版前後不符乙事，該核定版第3 頁樓地板總面積無誤，僅第36頁記載之建築總樓地板面積有誤繕之情形，核定之計算基礎尚無違誤之處，惟原處分及都市更新之相關處分均係記載地號，且均係整筆土地劃入都市更新範圍，並無單一地號卻僅以部分比例參加都市更新之情形，故系爭處分並無違法之情形，且亦未因第36 頁 誤繕而影響原告之權益。
㈧本件都更案於核准系爭都更概要案時，參加人已詢問更新單元劃定單元外000 地號之土地所有權人，因000 地號之土地所有權人無意願參加更新，且更新單元南側巷道非計畫道路，000 地號尚得與南側000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 地號、東側000 、000 、000 、000 、000 、000等14筆土地合併計算面積達2,639 平方公尺，得符合臺北市都更自治條例第12條第1項第2款申請更新單元劃定基準之規定，此可參本件都市更新事業概要核定案中檢附之擬訂「臺北市○○區○○段○○段○○○○號等22筆土地都市更新案」都市更新事業概要暨相關證明書件審查意見回應綜理表之記載即可得知。
故000 地號縱未劃入本件都更案，並不影響000 地號所有權人日後參與都市更新之權利，自無違法或不當之處。
㈨原告指稱都市更新事業概要應類推適用都市更新事業計畫之規定，應將系爭都更概要案核准之行政處分送達原告云云，不僅於法無據，且與法理不合，蓋類推適用之法理係私法領域中民事實體法之理論，於某類型事件之法律產生漏洞時，就相同或類似類型之事件已有法律規定時得類推適用加以填補。
但本件行政訴訟係公法事件，並不當然有類推適用法理之適用，且觀諸都更條例第10條第1項之都市更新「事業概要」之規定，與都更條例第19條之都市更新「事業計畫」，顯屬不同階段之程序，且立法者已就二者為不同審查程序之設計，顯然並非法律漏洞之情形，自無類推適用之餘地。
原告指稱應將系爭都更概要案核准之行政處分送達原告云云，自顯無理由。
又本件事業概要之核准係於96年10月11日，且請實施者通知原告，依訴願法第14條規定，不論原告是否經實施者告知，本件經核准後已逾3 年，原告自不得再就本件核准系爭都更概要案之部分提起行政爭訟。
㈩聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
五、參加人陳述：㈠都市更新之目的，是將不符都市脈動之老舊房屋及周邊未建築完成之土地納入都市更新範圍，都更完成後，都市風貌變為整齊清潔煥然一新。
本件更新單元區塊，位於臺北市○○區○○街與○○街交叉口東北側，西鄰○○街、北鄰○○街00巷。
更新單元面積合計2,090 平方公尺。
系爭都更計畫案，經被告99年1 月18日第29次都更審議會修正後通過，在該會議記錄諭知：「後續請實施者（即參加人）於3 個月內檢具修正後計畫書圖，送都市發展局辦理報府核定，逾期應再重新提會審議」。
由於系爭都更計畫案範圍內舊違建戶戶數眾多，造成收集違建戶證明文件費時，修正計畫有所拖延，所以參加人逾越3 個月報府核定期限。
惟參加人仍積極處理，於99年8 月24日檢具修正後計劃書一份，重新向臺北市都更處提出重新提會審議。
都更處准予重新審議，並於100 年2 月21日第60次會議開會審議，依第60次會議紀錄報告案第1項第3款記載原則同意，准參加人繼續辦理本件都市更新事宜。
參加人將都更案修正後再報核定，被告101 年8 月7日准予核定實施並公告。
由參加人與被告間之公文往返，參加人雖然逾第29次會議紀錄所示3 個月期限，但參加人遵照被告要求，就更新案檢討修正完成後，申請被告重新提會審議，被告也於第60次會議重新提會審議，並為上開之決議，最後准予核定實施。
本件參加人已申請重新提會審議，被告也允許重新提會審議，程序上並無違失。
㈡原告所有之系爭土地並無合法建物存在，如果與參加人實施之系爭都更計畫案土地合併更新重建，形成一完整之街廓，對於復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，並達到都市更新之目地。
所以被告依都更條例規定，核定原處分，自屬正確：1.原告主張其所有系爭土地，與鄰地000 、000 、000 、000 地號土地合併，可自主辦理都市更新云云，並不可行。
按相關鄰地，皆有已辦保存登記之合法建物，依臺北市都更自治條例（100 年11月10日修正公布）第12條第4款：「街廓內相鄰土地業已建築完成，無法合併更新，……。
但其面積在五百平方公尺以上，經敘明理由，提經審議會審議通過者。」
本條但書之規定，其主要目的在於希望能以一個較完整且具規模之都市更新單元之劃設，進而改善都市環境窳陋之處，而非僅要求面積500 平方公尺以上，即可劃設更新單元。
如此，將造成都市漫無秩序之點狀發展。
顧其但書規定，需敘明理由，且提都更審議會審議通過者，始可辦理後續都市更新之程序。
又原告系爭土地，已經被告以原處分核定劃入本件更新案區塊在案，自無法再與鄰地合併辦理都市更新，故如果扣除該土地，原告所指鄰地之面積僅剩398 平方公尺，不足500 平方公尺，亦不符合面積500 平方公尺限制之規定。
所以原告自辦更新之主張，不但影響當地之都市景觀，且不符臺北市都更自治條例第12條第4款之規定，原告之主張不可採信。
2.按西北側土地及建物所有權人與參加人從96年2 月至98年11月期間共召開8 次協調會議，其中包括3 次公辦協調會，經多次協調會議協調，仍無法達成共識，且無參與本件都市更新之意願，所以僅能將西北側鄰地排除本件更新單元外。
且本件更新單元已於101 年8 月7 日由被告准予核定實施，西北側土地已無臨接其他可供合併劃入更新單元之土地，且其面積合計為520 平方公尺，符合臺北市都更自治條例第12條第4款後段規定「其面積在500 平方公尺以上，經敘明理由，提經審議會審議通過者」規定，劃定為更新單元，此與原告主張自辦都更之基地條件並不相同，不能比照辦理。
3.原告主張參加人98年4 月30日巧字第098043002 號函，說明四記載：「隨函檢附協議合建方案說明」，但該函當時並未附有第4 、5 、6 頁之說明資料，此由函文前後頁有蓋騎縫章，而第4 、5 、6 頁無騎縫章即明云云。
按參加人98年4 月30日巧字第098043002 號函，該函本身有2 頁，第1 頁1 張紙，第2 頁又用1 張紙，兩頁兩張紙上下重疊，所以在兩張紙騎縫處蓋有騎縫印章，以昭公信。
而發函對象是更新單元外西北側及更新單元北側範圍內之土地所有權人，所以對西北側土地所有權人，則附上第1 、2、3 頁說明資料。
對北側（即原告）土地所有權人則附上第4 、5 、6 頁資料。
所有附件說明資料均未蓋騎縫章。
本件該函對原告應附之第4 、5 、6 頁資料確已附上，原告既收到函文，理應已收到附件。
4.原告主張臺北市都更處98年10月28日之函：「請實施者以權利變換方式估算更新前後相關價值，與更新單元內所有權人續為協調…」，但參加人並未提出權利變換之分配方式云云。
按權利變換是都市更新事業計畫書程序中之後期作業，且更新前後權利價值的計算，須於都市更新事業計畫核定後，續申請權利變換計畫前6 個月內，由實施者委託3 家專業估價者查估後評定之，因此在都市更新事業計畫核定後，尚未擬定都市更新權利變換計畫前，仍無法計算本案權利分配價值未審查決定前，參加人無法更進一步計算其他項目，所以參加人在98年10月21日及98年11月26日之兩次協調會中無法估算出確切之分配價值。
㈢本件都市更新案，實施者（即參加人）於97年6 月間，曾與原告接觸洽談協議合建事宜，當時談及容積面積分配，地主分得55％、實施者分得45％。
如不能協議合建，則依都市更新條例規定，以權利變換方式分配。
就原告曾參加3 次都市更新協調會，有關資料如下：1.第1 次98年4 月15日由臺北市都更處主持之協調會議，王再福及原告甲○○、庚○○、己○○等參加開會。
會議結論：「請實施者與更新單元西北側及北側之所有權人妥為協調，確認其是否納入本案更新單元範圍，並將歷次協調情形及協調結論提供本處審議參考。」
2.第2 次98年10月21日由臺北市都更處主持協調會議，王再福及原告辛○○、庚○○等參加開會。
會議結論：「更新單元內北側所有權人宜妥予溝通。」
3.第3 次98年11月26日由參加人主持協調會，王再福及原告甲○○、庚○○、己○○等參加開會。
在協調會簡報內容記載：「更新單元範圍內北側所有權人如不願參加協議合建，依都更條例第25條之1 規定，將以權利變換方式實施之」，會議中參加人代表葉文德曾將權利變換之分配方式加以詳細說明。
在該次會議中綜合討論階段，參加人亦曾就權利變換中土地價值估算予以說明，足以證明參加人已盡到說明義務，使地主能瞭解權利變換分配方式。
㈣本件都更案劃定之初，就原告所有系爭土地是否納入都市更新範圍，經建築師訴外人宋○○檢討，必須納入本件都市更新範圍，理由如下：1.依臺北市畸零地使用規則第5條第2項規定：「實施土地使用分區管制之地區，其建築基地之寬度及深度，依本市土地使用分區管制規則之規定」。
又依臺北市土地使用分區管制自治條例第17條規定：「住宅區內建築基地之寬度及深度，不得小於下表規定」。
系爭土地屬第三種住宅區，依該表規定，平均寬度應有8m，平均深度應有16m 。
而系爭土地最寬寬度27.07m，最深度15.34m，不符合臺北市土地使用分區管制自治條例第17條附表規定之平均深度，如不納入本件都市更新範圍，將造成畸零地。
2.依臺北市都更處主編之都市更新相關法規彙編第107 頁「臺北市土地及合法建築物所有權人申請自行劃定更新單元相關規定」，在申請方式部分第3項一般規定事項中載明：「申請之更新單元如非完整之都市○○街廓，其未劃入之土地，不得造成畸零地情事。」
故本件在劃定更新單元之時，為避免造成系爭土地為畸零地情形發生，委託宋○○檢討評估，依臺北市畸零地使用規則及臺北市土地使用分區管制自治條例暨上述之規定，如果不將系爭土地，納入本案更新單元，該土地將造成畸零地，所以本件都市更新案將該土地納入更新單元。
㈤參加人依照本件事業計畫核定之內容，所整理出之金額及比例，傳真給原告之訴訟代理人，作為本件尋求協調之預估資料，並未定案，將來仍以權利變換核定之報告書為準。
不料原告未回覆參加人是否願繼續協調解決，竟將傳真文作為攻擊證據，甚為不該。
按傳真文最後一行已註明「實際更新後價值及共同負擔費用，以權利變換核定報告書為準。」
所以傳真文上之數字金額，在未協調和解達成共識前，均是未確定之數字，不能作為本件證據。
㈥系爭土地被劃入更新單元，有其公益性及必要性：1.系爭土地現為鐵皮屋之違章建築，未辦保存登記之非防火建材低短房屋，市容觀瞻不佳，影響周遭環境之公共安全及生活環境品質，故依都更條例及相關規定納入更新單元，辦理都市更新，藉由都市更新之推動改善市容觀瞻，及公共安全與周遭環境，創造良好之居住品質與生活環境。
將系爭土地納入更新單元，始符合都市更新之宗旨。
2.本件都市更新單元之劃定，是依據臺北市都更自治條例第12、14條規定，及臺北市土地使用分區管制自治條例第17條、臺北市畸零地使用規則第5條規定而劃定。
本件更新單元如不納入系爭土地，因系爭土地鄰地，皆已建築完成有合法建物存在，所以系爭土地已無法單獨興建，將造成系爭土地為畸零地。
本件如不考慮系爭土地涉及畸零地事宜，透過鄰地協調過程，是可自行劃設更新單元。
惟系爭土地因涉及畸零地之規定，如不將系爭土地劃入更新單元範圍，將違反上引法令畸零地規定，就此因劃設更新單元造成別人的土地成畸零地，而無法單獨興建情形，主管機關不會核准本件更新單元之劃設。
㈦參加人為辦理系爭都更概要案，於96年1 月8 日以掛號郵件通知更新單元範圍內土地及合法建物所有權人，包括系爭土地當時所有權人王再福、甲○○、庚○○、辛○○、己○○等，請其於96年1 月23日下午2 時30分在○○區區民活動中心開會，並附上更新單元範圍附圖即「更新單元現況圖」、「更新單元地籍圖」等資料。
相關證據足證明參加人曾通知原告就更新事業概要召開公聽會。
系爭都更概要案經被告96年10月11日府都新字第09630426700 號函核准。
核准後參加人於96年10月25日依都更條例第19條第2項規定，寄發更新單元事業計畫、公聽會通知單給系爭土地當時所有權人甲○○等5 人，及其他土地及合法建物所有權人。
開會通知單並附有更新單元現況圖及更新單元地籍圖等，亦有郵局掛號函件收據為證。
由以上證據資料可知，原告收到民國96年1 月8 日及96年10月25日參加人兩次寄發之公聽會通知單及附件時，即已知悉系爭土地劃入更新單元事業概要及事業計畫。
又相關公聽會之日期、地點、均於開會前10日刊登聯合報，及張貼當地村里辦公處公告之。
且不論自辦或公辦公聽會之簡報資料，其內容包括更新單元位置示意圖、22筆更新土地地號及土地所有權人清冊、土地使用現況說明、建築設計配置圖等，參加人均有於會場發放，原告參與任何一次公聽會開會，應會取得公聽會簡報資料，並已完全瞭解本件都市更新之所有資訊，原告推諉不知，並不實在。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
六、本件事實概要欄所載事實，有原處分（本院卷第15頁）、系爭土地登記謄本（本院卷第13、14頁）、被告89年6 月26日府都四字第8904521801號公告（本院卷第63至65頁）、被告96年10月11日府都新字第09630426700 號函（本院卷第67頁）、系爭都更概要案（外放）、系爭都更計畫案核定版（外放）及都更審議會98年3 月16日第13次會、98年9 月21日第25次會、99年1 月18日第29次會、100 年2 月21日第60次會之會議紀錄（本院卷第71至79頁）在卷可稽，並為兩造及參加人所不爭執，應屬事實。
本件爭點則為：被告以原處分核准實施包括系爭土地之系爭都更計畫案，有無違誤？
七、本院之判斷：㈠按原處分作成時之都更條例第10條規定：「（第1項）經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣（市）主管機關核准，自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業，或委託都市更新事業機構為實施者實施之。
（第2項）前項之申請，應經該更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意；
其同意比例已達第二十二條規定者，得免擬具都市更新事業概要，並依第十五條及第十九條規定，逕行擬具都市更新事業計畫辦理。」
第19條規定：「（第1項）都市更新事業計畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管機關審議通過後核定發布實施；
……。
並即公告三十日及通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；
變更時，亦同。
（第2項）擬訂或變更都市更新事業計畫期間，應舉辦公聽會，聽取民眾意見。
（第3項）都市更新事業計畫擬訂或變更後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並舉辦公聽會；
實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者，公開展覽期間得縮短為十五日。
（第4項）前二項公開展覽、公聽會之日期及地點，應登報周知，並通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；
任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向各級主管機關提出意見，由各級主管機關予以參考審議。
經各級主管機關審議修正者，免再公開展覽。
……」第22條第1項規定：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，……，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；
……」㈡又按司法院釋字第709 號解釋文：「中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項（於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。
同條第二項（於九十七年一月十六日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。
九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段（該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。
上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。
相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。
九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。
惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。」
㈢簡言之，本件原處分所依據之上開都更條例規定，並未經司法院解釋宣告立即或溯及失效，其中第10條第1項及第2項、第19條第3項及第4項，因上開解釋認有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨，遭宣告定期失效；
至都更條例第22條第1項，則未同遭宣告定期失效，而係於解釋文指明有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。
惟按：1.司法院釋字第709 號解釋理由書由指明：「憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
又憲法第十條規定人民有居住之自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由。
然國家為增進公共利益之必要，於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制。
都市更新為都市計畫之一環，乃用以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。
都市更新條例即為此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境之意義（經濟社會文化權利國際公約第十一條第一項規定參照）外，並作為限制財產權與居住自由之法律依據。
都市更新之實施涉及政治、經濟、社會、實質環境及居民權利等因素之考量，本質上係屬國家或地方自治團體之公共事務，故縱使基於事實上需要及引入民間活力之政策考量，而以法律規定人民在一定條件下得申請自行辦理，國家或地方自治團體仍須以公權力為必要之監督及審查決定。
依本條例之規定，都市更新事業除由主管機關自行實施或委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）實施外，亦得由土地及合法建築物所有權人在一定條件下經由法定程序向直轄市、縣（市）主管機關申請核准，自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施（本條例第九條、第十條、第十一條規定參照）。
而於土地及合法建築物所有權人自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施之情形，主管機關對私人所擬具之都市更新事業概要（含劃定更新單元，以下同）所為之核准（本條例第十條第一項規定參照），以及對都市更新事業計畫所為之核定（本條例第十九條第一項規定參照），乃主管機關依法定程序就都市更新事業概要或都市更新事業計畫，賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質均屬就具體事件對特定人所為之行政處分（行政程序法第九十二條第一項規定參照）。
其中經由核准都市更新事業概要之行政處分，在更新地區內劃定可單獨實施都市更新事業之更新單元範圍，影響更新單元內所有居民之法律權益，居民如有不願被劃入更新單元內者，得依法定救濟途徑謀求救濟。
而主管機關核定都市更新事業計畫之行政處分，涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施。
且於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果，更可使土地或建築物所有權人或其他權利人，乃至更新單元以外之人之權利受到不同程度影響，甚至在一定情形下喪失其權利，並被強制遷離其居住處所（本條例第二十一條、第二十六條第一項、第三十一條第一項、第三十六條第一項等規定參照）。
故上述核准或核定均屬限制人民財產權與居住自由之行政處分。
憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序（本院釋字第六八九號解釋參照）。
都市更新之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多更新單元及其週邊土地、建築物所有權人之財產權及居住自由，並因其利害關係複雜，容易產生紛爭。
為使主管機關於核准都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時，能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共識，以提高其接受度，本條例除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以行審議外，並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同，規定應踐行之正當行政程序，包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。
而於都市更新事業計畫之核定，限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重，本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨。」
是可知國家促進都市更新，應於符合憲法第23條之比例原則下，始得限制人民之財產權或居住自由，主管機關於核准都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時，應確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並認為都市更新事業計畫之核定，限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重，都更條例應採公開聽證之正當程序，始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨。
2.又都市更新事業計畫之報核關於同意比率之規定，97年1月16日修正公布前之都更條例第22條第1項為：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；
其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三以上之同意。」
該項規定於97年1 月16日修正公布為：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；
其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。
……」考其立法目的，一方面係為落實推動都市更新，避免因少數人之不同考量而影響多數人改善居住環境、促進都市土地有計畫再開發利用之權益，因而規定達一定人數及一定面積之同意比率，即得申請核定都市更新事業計畫；
另一方面又為促使居民事先溝通協調，以減少抗爭，使都市更新事業計畫得以順利執行，同意比率亦不宜太低；
復考量災區迅速重建之特殊需要，因而視更新單元是否在已劃定之更新地區內及是否屬迅行劃定之更新地區，而於上開條文分別就第7條、第10條或第11條之情形為各種同意比率之規定。
司法院釋字第709 號解釋理由書固以上開規定「其目的洵屬正當，且以一定比率之同意規定亦可達成上述立法目的。
又查上開規定之同意比率均已過半，並無少數人申請之情形；
而斟酌都市更新不僅涉及不願參加都市更新者之財產權與居住自由，亦涉及重要公益之實現、願意參與都市更新者之財產與適足居住環境之權益，以及更新單元周邊關係人之權利，立法者應有利益衡量空間；
且有關同意之比率如非太低而違反憲法要求之正當行政程序，當屬立法形成之自由。
立法者於斟酌實際實施情形、公益受影響之程度、社會情狀之需要及其他因素，而為上述同意比率之規定，核屬必要，且於相關利益之衡量上亦非顯失均衡，自未違反憲法上比例原則，亦無違於憲法要求之正當行政程序。」
大法官係認立法者區分第7條、第10條或第11條之情形而為各種同意比率之規範，並未違憲。
惟按更新單元劃定後，始生在該更新單元範圍內應採何種同意比率及如何計算之問題。
實際上，更新單元範圍之劃定，幾已決定能否達到同意比率，可見同意比率尚非問題核心，關鍵更在於該同意比率所適用之基礎即更新單元之範圍應如何劃定。
3.關於規範更新單元劃定之都更條例第10條第1項及第2項，司法院釋字第709 號解釋理由書指出：「雖有申請人或實施者應舉辦公聽會之規定，惟尚不足以保障利害關係人適時向主管機關陳述意見，以主張或維護其權利。
上開規定及其他相關規定並未要求主管機關應設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊可能性，與前述憲法要求之正當行政程序不符，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」
暨「依其規定，申請核准都市更新事業概要之同意比率，不論土地或合法建築物所有權人，或其所有土地總面積或合法建築物總樓地板面積，僅均超過十分之一即得提出合法申請，其規定之同意比率太低，形成同一更新單元內少數人申請之情形，引發居民參與意願及代表性不足之質疑，且因提出申請前溝通協調之不足，易使居民顧慮其權利可能被侵害，而陷於價值對立與權利衝突，尤其於多數人不願參與都市更新之情形，僅因少數人之申請即應進行行政程序（行政程序法第三十四條但書規定參照），將使多數人被迫參與都市更新程序，而面臨財產權與居住自由被侵害之危險。
則此等同意比率太低之規定，尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符，顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義務，即不符憲法要求之正當行政程序，亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」
4.按92年1 月29日修正公布之都市更新條例第19條第3項前段規定：「都市更新事業計畫擬定或變更後，送該管直轄市、縣（市）政府都市更新審議委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並應將公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會；
任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管直轄市、縣（市）政府提出意見，由該管直轄市、縣（市）政府都市更新審議委員會予以參考審議。」
（該條於99年5 月12日修正公布，將原第3項分列為第3 、4 項：「都市更新事業計畫擬訂或變更後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並舉辦公聽會；
實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者，公開展覽期間得縮短為十五日。」
「前二項公開展覽、公聽會之日期及地點，應登報周知，並通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；
任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向各級主管機關提出意見，由各級主管機關予以參考審議。
……」）司法院釋字第709 號解釋理由書亦指出：「惟上開規定及其他相關規定並未要求主管機關應將該計畫相關資訊（含同意參與都市更新事業計畫之私有土地、私有合法建築物之所有權人清冊），對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達。
且所規定之舉辦公聽會及由利害關係人向主管機關提出意見，亦僅供主管機關參考審議，並非由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人。
凡此均與前述憲法要求之正當行政程序不符，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」
5.本院認為本件原處分及其所踐行之都更程序固均係於上開規定失效（即103 年4 月26日) 前完成，惟司法院釋字第709 號解釋所指摘之違憲情事既如上述，則其有違憲法保障人民財產權與居住自由之事實，並未因大法官採定期宣告失效之方式而可當作不存在，是本院於適用都更條例包括上開條文時，自應依循上開解釋之精神做出合乎憲法意旨之法律解釋，於憲法所保障人民財產權與居住自由及維持法秩序安定間尋求平衡。
㈣按都更條例第5條規定：「直轄市……主管機關應就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經濟關係及人文特色，進行全面調查及評估，劃定更新地區，並視實際需要分別訂定都市更新計畫，表明下列事項，作為擬定都市更新事業計畫之指導︰一、更新地區範圍。
二、基本目標與策略。
三、實質再發展。
四、劃定之更新單元或其劃定基準。
五、其他應表明事項。」
第6條規定：「有下列各款情形之一者，直轄市……主管機關得優先劃定為更新地區︰一、建築物窳陋且非防火構造或鄰棟間隔不足，有妨害公共安全之虞。
二、建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全。
三、建築物未符合都市應有之機能。
四、建築物未能與重大建設配合。
五、具有歷史、文化、藝術、紀念價值，亟須辦理保存維護。
六、居住環境惡劣，足以妨害公共衛生或社會治安。」
第7條規定：「（第1項）有下列各款情形之一時，直轄市……、主管機關應視實際情況，迅行劃定更新地區，並視實際需要訂定或變更都市更新計畫︰一、因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞。
二、為避免重大災害之發生。
三、為配合中央或地方之重大建設。
（第2項）前項更新地區之劃定或都市更新計畫之擬定、變更，上級主管機關得指定該管直轄市、縣（市）主管機關限期為之，必要時並得逕為辦理。」
依上開規定可知，主管機關應就都市之發展狀況等進行全面調查及評估，劃定更新地區，如有第7條之情事之一者，應視實際情況，迅行劃定更新地區，如有第6條情事之一者，則得優先劃定為更新地區。
查被告於89年6月26日公告劃定○○區16處地區為都市更新地區，系爭土地坐落其中編號14之「○○國小南側更新地區」範圍內，其劃定原則係依都更條例第6條第2款規定「建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全」，此有被告89年6 月26日府都四字第8904521801號公告在卷可稽（本院卷第63至65頁），兩造及參加人對此亦無爭執，合先指明。
㈤依前引都更條例第5 、6 、7 及10條規定可知，主管機關依都更條例第5 、6 或7 條規定劃定應實施更新之地區，主管機關並視實際需要訂定都市更新計畫，其得於計畫內劃定更新單元，亦得於計畫內表明更新單元劃定基準，供更新地區內土地及合法建築物所有權人適用。
易言之，縱位於經主管機關劃定應實施更新之地區，除屬主管機關業已劃定之更新單元外，亦非得任意自行劃定更新單元，仍應遵循主管機關既定之更新單元劃定基準而為劃定。
而按臺北市都更自治條例第12條第1項規定：「經主管機關劃定應實施更新之地區，其更新單元劃定基準應符合下列規定之一：一、為完整之計畫街廓者。
二、街廓內面積在二千平方公尺以上者。
三、街廓內鄰接二條以上之計畫道路，面積大於該街廓四分之一，且在一千平方公尺以上者。
四、街廓內相鄰土地業已建築完成，無法合併更新，且無礙建築設計及市容觀瞻並為一次更新完成，其面積在一千平方公尺以上者。
但其面積在五百平方公尺以上，經敘明理由，提經審議會審議通過者。
五、跨街廓更新單元之劃設，其中應至少有一街廓符合第一款至第四款規定之一，並採整體開發，且不影響各街廓內相鄰土地之開發者。」
第14條規定：「（第1項）主管機關劃定為應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人自行劃定更新單元者，除應符合第十二條之規定外，並應以不造成街廓內相鄰土地無法劃定更新單元為原則。
（第2項）無法依前項原則辦理者，應於依都市更新條例第十條規定舉辦公聽會時，一併通知相鄰土地及其合法建築物所有權人前述情形並邀請其參加公聽會，徵詢參與更新之意願並協調後，依規定申請實施都市更新事業。
（第3項）前項協調不成時，土地及合法建築物所有權人得申請主管機關協調。」
由以上規定綜合以觀，土地及合法建築物所有權人所自行劃定之更新單元，依法當應依主管機關所定之劃定基準而為，此乃最基本的要件之一，如有不符，其所擬具之事業概要乃至都市更新事業計畫均不能獲准；
惟為求此要件之符合，土地及合法建築物所有權人應勉力與單元內之其他土地及合法建築物所有權人事先溝通協調，並釋出最大之善意，而非仗恃著合於都更條例同意比率之要求，即可圈出合於其最大利益之範圍；
反之，依上開自治條例第14條之規定，對於如因而造成街廓內相鄰土地無法劃定更新單元者，土地及合法建築物所有權人負有盡力協調將其納入更新單元之社會義務。
而對於負審查義務之主管機關而言，都更概要案或都更計畫案符合更新單元劃定基準，只是最起碼之要求，其仍應依上開規定，並依憲法保障人民財產權及居住自由之意旨，核實審查其公益性及必要性，尤須重視不同意而遭強制參與該都市更新事業計畫者之財產權與居住自由所受限制，以符憲法上比例原則之要求。
㈥查訴外人楊○○於96年5 月委託參加人擬具系爭都更概要案（將系爭土地劃入更新單元之範圍），申請實施都市更新事業，經被告以96年10月11日府都新字第09630426700 號函核准參加人上開申請，有系爭都更概要案（外放）及上開被告96年10月11日函（本院卷第67頁）在卷可稽。
嗣本件實施者即參加人以其取得都更條例第22條同意比例後（更新單元全區總土地面積2,090 平方公尺，同意參與更新土地面積合計為1,771 平方公尺，同意比例為84.74%，無合法建築物），擬具系爭都更計畫案向被告申請報核，依前段之說明，原告既不同意所有系爭土地參與系爭都更事業計畫案，本件自應透過比例原則審究原處分係基於如何之公益性及必要性而強制系爭土地參與並核准實施？就此被告及參加人係主張將系爭土地納入系爭都更計畫案之公益性及必要性，在於系爭土地現為鐵皮屋之違章建築，係非防火建材低矮房屋，市容觀瞻不佳，影響周遭環境之公共安全及生活環境品質，藉由都市更新之推動改善市容觀瞻，及公共安全與周遭環境，創造良好之居住品質與生活環境，又本件更新單元如不納入系爭土地，因鄰地皆已建築完成，系爭土地已無法單獨興建而成畸零地，係違反臺北市土地使用分區管制自治條例第17條及臺北市畸零地使用規則第5條規定，將致主管機關不核准本件更新單元之劃設云云。
惟查：1.上開公告劃定之○○區○○國小南側更新地區範圍內，固非無都更條例第6條第2款所規定「建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全」，而得以優先劃定為更新地區，惟觀諸系爭都更計畫案核定版，系爭土地上現雖為1 層樓高之鐵皮屋違章建築，有照片在卷可稽（系爭都更計畫案核定版第13頁圖3-1-7 ），然其外觀完整，油漆色澤鮮明，並無年代久遠而傾頹或朽壞之虞，亦難認有市容觀瞻不佳之處，且其正面鄰接○○街00巷，亦無建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全等情形可言；
反觀本件更新單元外東側鄰接之低矮老舊建築物（系爭都更計畫案核定版第14頁圖3-2 ），系爭都更計畫案卻係劃定鋸齒狀之更新單元範圍將其排除在外，完全違反都市更新之宗旨。
2.再者，臺北市都更自治條例第12條第1項第2款固以街廓內面積在2,000 平方公尺以上，作為更新單元劃定基準之一，本件系爭自行劃定之更新單元面積因達2,090 平方公尺，故被告認符合其基準而核准更新單元之劃定，被告及參加人主張若扣除系爭土地之面積223 平方公尺，本件更新單元將減為1,867 平方公尺，自致不符上開規定。
實則，承前所述，自行劃定之更新單元不符上開基準之規定，即係不符都更案最起碼之要求，被告自應駁回其申請，實施者應俟平和地取得了合於上開基準之更新單元土地後，再作申請，而非要求鄰地所有權人必須「成全」他。
再者，以臺北市都更自治條例第12條第1項第2款單純以街廓內面積大於2,000 平方公尺作為更新單元劃定基準之規定以觀，對於如本件無合法建築物之情形，實施者所有面積雖不足2,000 平方公尺，其只需掌控超過1,334 平方公尺土地所有權人之同意，即得任意將其他鄰接之666 平方公尺土地劃入更新單元，湊足大於2,000 平方公尺之面積，亦超過土地面積3 分之2 同意比率，即可獲被告核准實施，如此粗糙之基準，將置不同意參與都更如原告者之財產權及居住自由保障於何地？原處分不問本件具體之公益性及必要性何在，僅因更新單元面積達2,090 平方公尺而核准實施，且不許原告不參與，實已違反都更條例係用以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益之目的。
何況，訴外人即申請人楊○○除本件更新單元範圍外，於○○區○○國小南側更新地區範圍內其所有且直接鄰接更新單元之土地，尚有同地段000-0 、000 、000-0 、000 、000 、000-0 、000-00、000 、000-0 、000 、000-0 、000-00、000-00地號等13筆土地，面積達268 平方公尺，有參加人彙整之土地清冊在卷可稽（系爭都更計畫案核定版第89頁附錄3-3 ），較系爭土地面積更大，若只考慮面積大小，僅須將其均劃入更新單元中，面積更達2,135 平方公尺，縱使不納入系爭土地，仍可符合臺北市都更自治條例第12條第1項第2款要件，顯見本件實施者強將原告共有之系爭土地劃入更新單元，毫無正當性可言。
3.被告對於亦不同意參與系爭都更計畫案之本件更新單元西南側000 地號土地部分，辯稱：更新單元南側巷道非計畫道路，000 地號尚得與南側000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 地號、東側000 、000 、000 、000 、000 、000 等14筆土地合併計算面積達2,639 平方公尺，得符合臺北市都更自治條例第12條第1項第2款申請更新單元劃定基準之規定，故該地號土地未劃入本件都更案，並不影響其日後參與都市更新之權利云云。
然以相同標準，原告之系爭土地日後亦得與相鄰之北側000 、000 、000、000 地號土地（面積621 平方公尺，有土地登記謄本在本院卷第23至31頁可按）劃定更新單元，其面積雖不及一千平方公尺，惟亦在五百平方公尺以上，依臺北市都更自治條例第12條第1項第4款規定，經敘明理由，提經都更審議會審議通過者亦非不可行，況再連接東側000 、000、000 、000 、000 、000 地號與南側000 、000 、000、000 、000 、000 、000 地號等14筆土地，合計面積達3,260 平方公尺（621+2,639=3,260 ），自更無不符臺北市都更自治條例第12條第1項第2款申請更新單元劃定基準之規定。
況且，依前引臺北市都更自治條例第14條規定，原告此次不參與都更單元，於上開北側乃至東側、南側鄰地之土地及合法建築物所有權人自行劃定更新單元時，亦應徵詢其參與更新之意願，故系爭土地未劃入本件都更案，並不致斷絕其日後參與都市更新之機會。
又查，臺北市土地使用分區管制自治條例第17條規定及其附表，係限制住宅區內建築基地最小之寬度及深度，而臺北市畸零地使用規則第5條第1項後段規定：「基地深度不同者，以其平均深度為深度。」
然系爭土地日後若與相鄰土地合併建築或進行都更，自無須單就系爭土地而計算寬度及（平均）深度，縱不納入本件都市更新範圍，實不致成為畸零地。
是以，被告及參加人有關系爭土地若不納入本件都市更新範圍，將影響其日後都更權利及造成畸零地之主張，並無可採，所稱必要性云云，亦無可據。
4.綜上，原處分准許系爭都更計畫案逕將系爭土地納入都市更新單元範圍，對於原告系爭土地所有權居住自由之限制，欠缺公益性及必要性，而有違背比例原則之違誤。
㈦承前於理由七㈢3.所述，司法院釋字第709 號解釋已指摘都更條例第10條第2項其同意比率太低之規定，不符憲法要求之正當行政程序，亦有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨，且其又無配套以嚴謹之相關通知或送達之規定，其規制效力應僅能承認至申請人得據以進一步推動都更，即擬定可被都更單元內之土地及合法建築物所有權人所普遍接受的都更事業計畫乃至權利變換計畫，以平和的方式共同達成都市更新之目標，不能產生被譏為「外人進不去，內人出不來」之不合理效果。
經查，系爭土地固係被告於96年10月11日以府都新字第09630426700 號函核准系爭都更概要案時，即納入本件更新單元範圍內，惟該函正本受文者為申請人即訴外人楊○○，副本受文者為被告都更處及實施者即參加人，並未通知原告，而其說明欄第6 點明載：「請台端確實將本函轉知同意參與都市更新事業概要之土地及合法建築物所有權人（公有土地及合法建築物經管機關除外），並於實施者擬具都市更新事業計畫報核時提出證明文件說明已轉知之事實。」
並未要求申請人或實施者另行通知更新單元範圍內同意參與系爭都更概要案以外之其他權利人或利害關係人，有該函在卷可稽（本院卷第67頁），可見被告同認作成該函核准概要案實施之目的僅在使申請人及實施者、更新單元範圍內同意參與系爭都更概要案之土地及合法建築物所有權人得據以推動都更（該函說明欄第4 點亦建請實施者再與更新單元西北側及西南側土地及合法建築物所有權人協調納入更新事業範圍），如上所述，其規制效力並未達到得以拘束更新單元範圍內不同意參與系爭都更概要案之土地及合法建築物所有權人或其他利害關係人日後就更新單元範圍均不得再予爭執之程度。
況查，本件原告乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○之被繼承人王再福及原告甲○○、庚○○前於97年6月4 日即寄存證信函予被告都更處及參加人，陳明其不同意系爭土地被納入都更單元範圍及應將系爭土地自都更單元範圍中刪除之意思，有該存證信函在卷可稽（原處分卷第56至58頁），已表明對被告上開96年10月11日函不服之意，惟被告更新處僅消極將其納入陳情意見作為都更審議會審議之參考，而非依訴願程序處理，有被告都更處97年6 月9 日北市都新事字第09730572900 號函在卷可稽（原處分卷第71頁）。
從而，縱至被告作成原處分後，仍應容許原告對於系爭土地遭納入系爭都更計畫案違法性之爭執，是參加人主張被告作成上開96年10月11日函業已確定，原告就都更單元不得再予爭執云云，自非可採。
八、綜上，原處分核准將原告所共有系爭土地納入之系爭都更計畫案，欠缺公益性及必要性，與比例原則尚有未合，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘訴願決定及原處分就系爭土地部分違法，訴請撤銷，為有理由，應予准許。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡
法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
書記官 何閣梅
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