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臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第124號
103年12月11日辯論終結
原 告 張炳坤
訴訟代理人 魏雯祈 律師
複 代理 人 林家琪 律師
訴訟代理人 陳永來 律師
徐慧齡 律師
被 告 陸軍專科學校
代 表 人 曹君範（校長）住同上
訴訟代理人 彭建寧 律師
李宗哲 律師
上列當事人間有關解聘事件，原告不服國防部教師申訴評議委員
會中華民國100 年11月23日再申訴評議書，提起行政訴訟。經本
院100 年度訴字第2145號判決後，原告不服，提起上訴，最高行政法院102 年度判字第565 號判決廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為丁○○，於訴訟進行中變更為曹君範並聲明承受訴訟，有聲明訴訟承受狀在卷可憑（本院卷第209頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於民國94年8 月1 日受聘為被告動力機械工程科專任教授並兼教學部主任職務，被告以原告在校外有兼職情事，於97年3 月11日由動力機械科教師評審委員會（下稱科教評會）召開會議表決通過解聘處分，並移請被告校級教師評審委員會（下稱校教評會）處理。
校教評會則於97年3 月18日召開會議表決通過解聘處分，被告乃於報請國防部陸軍司令部同意後，以97年6 月27日陸專校總字第0970001956號令核定該解聘處分自97年6 月28日生效。
原告不服上開解聘處分，於97年7 月22日向被告教師申訴評議委員會（下稱申評會）提出申訴，經決定申訴無理由駁回；
原告再向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）提起再申訴，經決定再申訴不受理。
原告不服，向行政院提起訴願，經訴願決定撤銷再申訴決定後，中央申評會復於99年5 月3 日以被告之校教評會組成有程序瑕疵，而評議決定再申訴有理由，原申訴決定不予維持。
嗣經被告校教評會再於99年11月5 日重新審議後，仍通過解聘處分，經報請國防部陸軍司令部同意後，被告以99年12月21日陸專校總字第0990003990號令（即原處分）核定解聘處分，並溯自97年6 月28日生效。
原告不服，提出申訴、再申訴（國防部教師申訴評議委員會），均遭駁回，提起本件行政訴訟。
嗣經本院100 年訴字第2145號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第565 號判決廢棄原判決，發回本院更為行審理。
三、原告主張：
㈠程序上之違法
⒈按最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議要旨，公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經予解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。
爰此，被告所稱公立學校辦理相關解聘、停聘或不續聘事宜，僅屬行政契約之履行，當有違誤。
⒉國防部陸軍司令部就被告所屬校（院）教師聘任、解聘等事項之「核准」，並無管轄權限，被告稱前揭司令部具有事務管轄權，容有誤解：
⑴按最高行政法院100 年判字第173 號判決意旨及法務部96年12月14日所發布法令字第0960700882號函釋意旨，本件教師解聘處分之核准作成機關應以教育部作成核准始屬適法；
退步言，縱認本件解聘處分之核准機關應為國防部，國防部將相關教師聘任、停聘、解聘等核定權限，委任由陸軍司令部，自屬可議。
蓋縱有94年10月20日睦睽字第0940004898號令等方式公告之，惟遍尋相關規定中，似未見相關國防部得將軍事教育事務委任下級機關之法規依據。
而被告所稱陸軍專科學校組織規程第2條規定：「陸軍專科學校隸屬國防部，得委任國防部陸軍司令部辦理，並依相關教育法令之規定，兼受教育部指導。」
該等規範僅為依據軍事教育條例第19條第1項就被告之內部組織所為規定，是否得為委任授權依據，顯有疑義，況豈有下級受管轄單位就上級管轄機關之授權事項作規範？此顯然有逾越母法授權範圍，顯無可採。
⑵查國軍軍事學校教師人事處理規定第12點：「各司令部權責：（一）所屬校（院）教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘之核定（備）。」
係國防部為就軍事學校辦理教師人事業務有所依據而訂，性質為行政程序法第159條第2項第2款之作業性行政規則，被告據為委任授權依據認管轄事務權限，於法未合。
縱令教師之聘任案係由陸軍司令部核定，亦無法據此推論解聘之核定亦應由陸軍司令部為之
⑶參酌最高行政法院99年判字第391 號判決要旨：「此種上級機關要求下級機關為職務之協助，乃在發揮共同一體之行政機能，按諸行政程序法第19條第1項之規定，並無不合。
又被上訴人尚非將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之，與行政程序法所規範之權限委任有間。」
經查，國防部陸軍司令部係國防部依國防部組織法所設之軍事機關，旨在辦理軍事事務規劃與執行，下轄數幕僚部門，惟對於軍事教育領域，欠缺相關授權依據，國防部至多僅得為行政程序法第19條第1項職務協助，即可能要求伊下級機關即陸軍司令部為相關職務上之協助，然此尚與權限移轉有間，併陳敘明。
是本件解聘處分，僅有經國防部陸軍司令部之核准，而陸軍司令部並未受到合法委任授權，自無從作成該等「核准」之行政處分，至為甚明。
⒊本件解聘處分未經科教評會，即逕經校教評會決議，其程序容有瑕疵：
⑴原告所受解聘處分係97年3 月11日經科教評會決議通過，同年月18日經校教評會決議通過，經原告申訴而遭申評會駁回申訴、復經再申訴予以不受理，嗣經訴願撤銷原先再申訴決定後，中央申評會於審酌被告校教評會組成有所瑕疵，而評議再申訴有理由，要求申評會另為適法之評議決定。
⑵被告於99年11月5 日重新召開校教評會，斯時被告業已於同年9 月修正通過陸軍專科學校教師評審委員會組織規程，該規程第12條規定：「本校有關教師評審委員會審議事項，須先經科評會決議通過後，轉人事組後，提請校級教評會審議。」
從而，被告99年11月5 日召開校教評會，於重新審議本件解聘決議之前，應先再經過「科教評會」決議通過該事項，始能提請「校教評會」審議。
被告卻逕將該事項逕提付校教評會進行決議，而未經過科教評會之程序，並不合法。
⑶查97年3 月11日所召開之科教評會，除有低階審查高階之情外，會中亦未具體指明何謂「情節重大」？更僅以「同意解聘」或「不同意解聘」之選票交由委員勾選，並未說明為何不增列「記過」、「下行政職」、「停聘」、「不續聘」等選項之理由，此草率之決議內容得否認其組織與程序均屬適法妥當，而得作為校教評會審議之基礎，難謂無疑。
具體而言，第一次解聘處分之作成已有瑕疵存在，而99年11月5 日校教評會卻繼受該等瑕疵，即未治癒原先科教評會之瑕疵，逕另再作成同一內容之處分，該處分是否合法，尚非無疑。
⒋本件解聘處分99年11月5 日經校教評會決議作成，惟該校教評會之組成未合法：
⑴依陸軍專科學校教師評審委員會組織規程第4條第1項規定：「校教評會委員置委員15員，當然委員7 員，一般委員8員，候補委員2 員。」
惟99年度校教評會委員編成名冊中，其記載之當然委員卻僅有6 名，委員總數僅有14名，而99年11月5 日出席並作出解聘決議之委員人數亦僅有14名，足見該次決議之法定人數不足，委員會之組成於法不合，其作出之決議自無法律效力，要屬無疑。
⑵被告雖辯稱：當時教學部主任出缺，尚未聘選到任云云；
然查，上開陸軍專科學校教師評審委員會組織規程第4條第1項已明定：「校教評會委員置委員15員」乙節，並無例外規定，教學部主任出缺更非排除法定15員人數之合法原因。
且縱然當然委員有出缺，解決之道應係儘速補足教學部主任一職，抑或者依據「國軍軍事學校教師人事處理規定」第8條第4項規定，教評會委員如任職期間有出缺，由各校（院）自行選員遞補。
惟本件被告既未補實教學部主任之當然委員一職，更未依據上述委員編成名冊中所記載之2 名候補委員（余威龍、張曉芬），遞補出席，造成99年11月5 日召開之「校級教師評審委員會」，連同主席僅有13人出席，其組織法定人數明顯違反規定，因此作成之決議當然不生效力。
⒌本件解聘處分，經校教評會決議作成後，並未經主管教育行政機關核准：
⑴本件被告於99年11月5 日重新審議，並報請國防部陸軍司令部同意，被告再以原處分核定解聘處分，並溯自97年6 月28日生效，承前揭軍事教育條例第2條規定所示：「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。
並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」
即知相關解聘處分之主管教育行政機關，不論「國防部」或「教育部」，顯然絕非「國防部陸軍司令部」，蓋國防部陸軍司令部係國防部依國防部組織法第7條所設，主要辦理陸軍軍事事務規劃、督導及執行，下轄政治作戰部、督察室、人事軍務處、軍事情報處、戰備訓練處、後勤處、計劃處、主計處、化兵處、工兵處、通信電子資訊處等幕僚部門，是以國防部陸軍司令部應不具有核准本件解聘處分之權限。
⑵再自前揭規定觀之，可知相關教育專業領域之事務，理應由教育部為主要職掌，國防部尚須受教育部之監督輔導，況且解聘處分影響層面甚廣，非但嚴重影響受處分人之工作權限，對於學生之受教權影響亦不容小覷；
準此，本件解聘處分既未經主管教育行政機關核准，依最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議、臺北高等行政法院101 年度訴字第37號判決要旨等實務見解，自屬尚未生效。
⒍綜上，本件解聘處分之作成，未經科教評會決議，且作成決議之校教評會組成並不合法，進而所作之決議應不生效力，況並未將本件解聘處分經主管教育行政機關核准，解聘處分具有諸多程序瑕疵，是否生效，容有疑義。
㈡實體上之違法
⒈系爭解聘處分之作成未審酌「情節重大」之要件：
⑴按最高行政法院100 年判字第2043號判決、101 年判字第130 號判決意旨，教師違反聘約之情節是否有達到「重大」程度，固屬一不確定法律概念，於權力分立原則下，行政機關當就該等事件享有判斷餘地，然該等判斷餘地絕非可免除司法之審查，僅是審查密度減低，合先敘明。
復按臺北高等行政法院100 年度判字第2215號判決、最高行政法院102 年判字第239 號判決、102 年度判字第617 號判決可稽，益見教師違反聘約之情節是否「重大」，當應就個案之具體事實而詳為認定。
司法院釋字第702 號解釋理由亦明示：「嚴重違反為人師表之倫理規範，致已不宜繼續擔任教職」、「行為不檢之情節須已達相當嚴重程度，始得認為構成有損師道」、「教育實務上已累積許多案例，例如校園性騷擾、嚴重體罰、主導考試舞弊、論文抄襲等，可供教師認知上之參考」，可以得知解聘、停聘或不續聘，乃私立學校教師「實質上」嚴重違反為人師表之倫理規範，再無法僅以減薪、申誡、記過、記大過等方式處置時之「最後手段」，此相同法理亦應適用於「違反聘約情節重大」之情形，亦即須從實質上審查，該私立學校教師確有危害學校達「教學不力或不能勝任工作，有具體事實」相類似程度之危害，方能認定為「違反聘約情節重大」。
否則驟予以解聘、停聘等處置，非僅有影響受處分人之工作權，仍可能影響受教人之受教權等公益層面。
⑵觀之97年3 月11日所召開之科教評會會議紀錄內容，可知該次科教評會僅有確認是否有違反聘約之行為等情，對於是否有達到情節重大之個案事實，並未詳加審究。
而97年3 月18日所召開之校教評會過程，亦僅見與會人員聚焦在原告兼職借牌之行為，對於個案事實是否達有情節重大，完全未有提出討論，且決議事項中清楚記載：「違反聘約情節重大，受聘本校教師且同時擔任營造業專任工程人員。」
足見當時以違反聘約之行為，逕認情節重大，亦漏未審酌個案事實。
再者，99年11月5 日所召開之校教評會過程，自該次會議紀錄可見，如同前數次會議，亦僅聚焦在違反聘約行為，漏未審酌個案事實，甚會議主席逕於投票前向與會人員表示「未審先判」之偏見態度，當影響後續投票結果，是以該次會議除組成不合法之瑕疵外，決議內容亦屬未洽。
⑶原告雖於94年8 月1 日至95年4 月26日、95年8 月28日至96年11月29日分別擔任全德營造有限公司、吉村營造股份有限公司之工程人員，惟均是利用周間下班、周末時間負責審核設計圖及一般結構安全相關鑑定及工程諮詢等業務，曾審閱礁溪國中小之教室新建工程、宜蘭傳藝中心安全鑑定等案可稽（上開情形或可比擬為學校老師利用假日私接家教課程），足徵原告所為僅為兼職行為，並非被告所指之借牌行為，更無任何參與與經營權相關之事務，僅係因原告不諳兼職與借牌之差異，而導致混用詞語之情事發生。
上開事實並經板橋地檢署檢察官查明後認定原告僅係依據承接工程數目、工程施作階段不同提供勞務服務，而支領顧問費、車馬費，並非固定上下班等情在案，此觀諸97年度偵字第33830 號不起訴處分書自明。
而被告以原告兼職期間長達24個月，即認原告違約情節重大，則以被告之標準而言，兼職期間在多久以內，始得謂「不重大」？足徵兼職期間之長短，並非認定違約情節是否重大之標準，而應就個案違反聘約相關情事判斷該違反聘約行為，是否確達情節重大之程度。
觀諸97年3 月11日科教評會會議紀錄：「專任教師不得在外兼課或兼職，更遑論同時『專職』，依此可顯示符合『違反聘約情節重大者』之要件。」
等語，堪認科教評會僅以「專職」二字即認定情節重大，所採理由即為簡略，更遑論原告並非「專職」已如前述，顯見斯時根本未確實詳加審究個案事實是否有達到情節重大。
尤有甚者，99年11月5 日校教評會會議中，主席教育長童上校業已先向與會人員表示：「這個解聘已經送到司令部已經核定了，我們這個校教評會有沒有這個權力去把這核定的解聘否決？我們又自己如何去跟上面長官報告說，因為基於同情、考量其他退休後的生活或基於什麼理由，我們能夠說服自己之後才能說服司令部，否則司令部也會丟回來問我們說你自己都說服不了自己嗎？…。」
，顯有「未審先判」之偏見態度及立場，後續進行審議過程中，豈能期待各委員會以中立態度詳加審酌個案情事？再者，審議過程中各委員亦僅是針對原告所為屬兼職行為，認定該行為為違法，然針對該等違法行為對於學校、對於學生影響多大？原告平時在校表現如何？事後有無悛悔實據？究竟有何情節重大？均欠缺相關討論，確為事實。
又被告援引教育部97年2月25日函說明二：「…貴校對於教師於學校任職期間，在校外兼職之情形，未善盡行政督導之責，洵有疏失，應予糾正，並列入私校獎補助經費核配及招生總量審核之參據。」
，主張原告為專任教師，竟於校外兼職，違約情節實屬重大云云；
惟此函係教育部認萬能科技大學未善盡行政督導之責，而應予糾正，至於該案之兼職情節為何並未見說明，且與本案又有何干？如何能以其他學校遭糾正之結果，反推本案原告之違約情節係屬「重大」？
⑷被告以委員最終認定作成解聘處分而反推遽論原告所為係屬情節重大，顯屬臨訟置辯，本末倒置，要無可採。
且觀之97年3 月11日科教評會會議紀錄：「專任教師不得在外兼課或兼職，更遑論同時『專職』，依此可顯示符合『違反聘約情節重大者』之要件。」
，可徵科教評會僅以「專職」二字即認定情節重大，所採理由即為簡略，更遑論原告並非「專職」。
被告復稱「就原告個人利益長期兼職，兼職包括全德營造有限公司、吉村營造有限公司等事項，會議中均有所說明，原告亦不爭執。
……」云云，然自99年11月5 日校教評會會議紀錄可見，會議主席教育長童上校業已先向與會人員表示：「這個解聘已經送到司令部已經核定了，我們這個校教評會有沒有這個權力去把這核定的解聘否決？我們又自己如何去跟上面長官報告說，因為基於同情、考量其他退休後的生活或基於什麼理由，我們能夠說服自己之後才能說服司令部，否則司令部也會丟回來問我們說你自己都說服不了自己嗎？…。」
，顯有「未審先判」之偏見態度。
再者，審議過程中各委員亦僅是針對原告所為屬兼職行為，認定該行為為違法，然針對該等違法行為對於學校、對於學生影響多大？原告平時在校表現如何？事後有無悛悔實據？究竟有何情節重大？均欠缺相關討論，確為事實。
再如被告書狀所載：「教學部陳主任問：『當事人有建議於懲處上是否可增加選項，請主席裁示？』，主席裁示：『移請校教評會決議。』
（即97年3 月11日科教評會）」、「4 、原告陳述意見：『提出是否可以停聘或不續聘處理。』
5 、主席：『…，在張老師（即原告）離開之前和你說明，我們校評會是承接科的決議，來做一個校教評會委員之決議，…。』
（即99年11月5日校教評會）」，依此可見，就有無其他審議結果可能，科教評會與校教評會顯然處於互踢皮球狀況，並非如被告所稱曾有審議其他懲處方案，要屬無疑。
⑸綜觀上情，觀遍本件處分之作成經過，均未見被告對於原告之舉有何情節重大予以審酌，該處分之作成極為率斷。
參酌臺北高等行政法院95年度訴字第4268號判決係以有無影響學生之「受教權」作為違約情節是否構成重大之參考依據、司法院釋字第702 號解釋及最高行政法院102 年度判字第617號判決要旨並認「違反聘約情節重大」之情形，須從實質上審查。
本件原告利用下班後之公餘時間辦理簽證，未曾占用上課時間，且從未有曠職或缺課之情事，對於教學工作更是未有任何怠惰，並經常利用晚間學生自習時間，主動為學生加課及輔導，更連續三年獲得國科會計畫之研究補助，而原告審閱簽證之期間，亦未有任何違反法令之不法情事，足證原告違約之情節尚非重大。
⒉本件解聘處分亦有悖於比例原則：
⑴揆諸國防部頒訂之「國軍人員不得在外兼職、兼差之規定」，對國軍人員兼職行為定有明確之懲處標準，文職人員違犯者「初犯記過，再犯記過兩次」，此項規定相對於教師法而言，應屬特別規定，且適用範圍包括國軍文職公務員及軍事學校之行政職人員，原告基於特殊之教職身分，當然亦有適用；
監察院100 年11月21日院台國字第1002130314號函調查意見並指出：「國防部頒訂之『國軍人員不得在外兼職、兼差之規定』，對國軍人員兼職行為定有明確之懲處標準，文職人員違犯者『初犯記過，再犯記過兩次』。
該規定適用範圍包括國軍文職公務員，軍事學校之行政職人員亦有適用。
」等語，準此，基於上訴人之特殊教職身分，上開國防部頒訂之國軍人員不得在外兼職、兼差之規定，自應優先於教師法相關規定而為適用，對於初犯者記過、再犯者記過兩次，尚不得遽以「解聘」處分為之，從而，本件應優先適用「國軍人員不得在外兼職、兼差之規定」，被告當無裁量空間。
⑵縱認本件無應先適用前揭規定，再觀諸教師法第14條第1項之規定，共有11款關於解聘、停聘及不續聘之事由，被告以原告符合第8款：「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大」，其法律效果本尚有「停聘」及「不續聘」，並非僅有「解聘」一途。
觀遍本件處分之作成經過，均以「解聘」為唯一選項，對於其他法律效過從未列入各科校教評會討論中，甚於97年3 月11日之科教評會中拒不增列「記過」、「下行政職」或「停聘」、「不續聘」等選項，而僅以「□同意解聘」或「□不同意解聘」之選票交由委員勾選，不僅有違比例原則，更有裁量怠惰及濫用之違法情事。
⒊本件被告先因程序瑕疵，就同一事實另為重新審議、重啟程序，而作成同一內容之處分，卻使該處分溯及自97年6 月28日生效，是否妥適不無疑問，蓋此舉使原告受到不利益侵害之突襲，毫無預期，嚴重影響伊權利之安定性，是否核於誠信原則之精神，自屬可議。
⒋就證人丙○○、戊○○及丁○○之證詞表示意見如下：
⑴證人丙○○部分：查丙○○當時僅擔任講師，過去並未參與類似議案之討論，對於委員會之組成亦不甚了解，並未就原告實際上係屬「兼職」或「專職」予以詳查，即率以認定原告係屬「雙專職」，因而推導出「違反聘約」即屬「情節重大」之結論。
又證人雖稱原告在會議中並未表示任何意見，惟此與被告所提出之「教師解聘、停聘或不續聘事實表」所載「貳、一、『科』教評會審議過程：（三）當事人陳述意見摘要：3.拜託委員決議時能多一些選項，比方說記大過、卸下行政職等各種選項供校教評會作選擇。」
等語相左，則證人既稱其知悉教師法規定除解聘外，尚有停聘、不續聘等選項，卻未併同審酌原告過去對於學校之貢獻、是否因違反聘約而影響教學或學生權益之具體情事，益見該次決議過程之草率。
另據監察院100 年11月21日院台國字第0000000000函調查意見二、（二）記載，證人丙○○於97年3 月科教評會決議期間，尚且僅擔任講師，在原告遭違法解聘後之98年間，即已當上主任，並發生採購弊案，卻因找高層長官疏通，以致如此涉犯刑事重罪、並經行政調查完畢堪信為真之弊行，竟得以從輕處理而不了了之，除突顯本件科教評會當初以「低階」審「高階」之不合理外，更有證人與被告間是否已達成某種協議及默契、而使證人到庭陳述迴護被告之疑慮。
復以兩相對照，即知被告教評會對於涉犯刑事重罪之犯行，係作成不予處分之決議；
而本件原告違反聘約之行為，竟僅有解聘一途，無怪乎上開監察院調查意見最後表示：「…陳訴人所稱該校教評會因受人把持，處分標準寬嚴不一，似非全然無據。」
、「陸軍專科學校對相關人事案件處分，似未完全依法行政，標準寬嚴不一，以致教師懲處事項輕重失衡，除未盡查察責任外，且疑企圖影響教評會，顯失公正公平之立場…。」
⑵證人戊○○部分：證人戊○○到庭時即表明拒絕具結，足見其不願對其證詞負責，且因其仍任職於被告學校，不僅對於相關之詢問多答稱「不記得」，且處處顯出敵意，自難認其立場公正無偏頗；
惟其亦證述被告學校從高中改制為專科時，所有制度均為原告擔任主任時一手創建，對於被告學校之貢獻良好，並認為解聘處分對於教師之影響極大等語。
又觀諸前所載科教評會之討論重點，可知係僅以被告學校所提供之片面書證而認定原告係屬「雙專職」，因而推導出「違反聘約」即屬「情節重大」之結論；
惟就被告學校所提供之資料，為何即得遽信為真？證人既稱解聘處分對於教師之影響極為重大，且知悉原告對於被告學校之貢獻卓越，為何在決議時未予併同斟酌？亦未討論原告違反聘約而影響教學或學生權益之具體情事，更未說明為何僅有「解聘」一途，堪認該次科教評會決議確實極為草率。
⑶證人丁○○部分：證人丁○○於99年11月5 日校教評會召開時，係擔任教育長，並主持該次校教評會會議，其作證之始即稱原告違反聘約所受之解聘處分係「適得其所」，並證述曾私下詢問為何給原告解聘處分，理由是因原告一開始不承認有錯，所以才經過科教評會、校教評會之決議，認為一個犯錯的老師，如果還能擔任教職，是壞的示範，也無法對其他老師交代，且校教評會僅能就科教評會之結果議決，無法增加其他懲處選項；
至於停聘，係運用在案件尚在調查期間，而本件事證已臻明確，且原告並非兼職，而是專職，所以情節重大，應予解聘等語。
經查證人丁○○認為原告違反聘約之情節「重大」，似仍以原告係「專任」為由，且如讓原告繼續擔任教職，恐無法對其他老師交代，因而採此殺雞儆猴之舉；
縱令原告已承認違反聘約而無繼續調查之必要，但丁○○並未說明為何不採用「不續聘」之懲處方式，而僅泛稱只能就科教評會之決議結果為同意或不同意之表決，無法增加其他選項云云。
復據該次會議紀錄所載：「…我們校教評會是承接到科的決議，來做一個校教評委員的決議，雖然我們在選票上面它只會對解聘同意或不同意的選項，但不表示說你所講的選項就不在裡面，如果最後的結果是不同意，那自然就會退到科裡面…」等語，惟丁○○亦證述在其任職期間內，並未聽聞校教評會有退過科教評會之決議，換言之，該校之校教評會對於科教評會之決議應是給予高度之尊重，且無法增加科教評會決議時所無之選項，既是如此，則對照科教評會當初對於原告所建請在懲處上增加其他選項而裁示移請校教評會決議乙節，則顯有互踢皮球之情。
況細閱會議紀錄即知，該次校教評會亦如科教評會，未併同審酌原告過去對於學校之貢獻、是否因違反聘約而影響教學或學生權益之具體情事…，證人甚至在審議過程陳稱：「…剛剛在會議裡面的資料各位所讀到為什麼只有一個解聘？在科裡面為什麼只有一個解聘？我想大家都已經看過這個資料了，還有這個解聘已經送到司令部已經核定了，我們這個校教評會有沒有這個權力去把這核定的解聘否決？我們又自己如何去跟上面長官報告說，因為基於同情、考量其他退休後的生活或基於什麼理由，我們能夠說服自己之後才能夠說服司令部，否則司令部也會丟回來問我們說你自己都說服不了自己嗎？如果你都說服不了自己，又如何來說服我們的司令部的長官，這個會變得裡外不是人…。」
等語，預設立場極為顯然，而有左右委員決議之虞，足證該次決議仍以科教評會之解聘處分結論為基礎，是以縱使形式上已依教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議書之意旨補正程序瑕疵，惟此次會議顯然並未經過實質審議。
⑷是由上述三位證人之證詞可知，之所以認為原告違反聘約情節「重大」，是以被告所提供之資料，認定原告係屬「雙專職」為主要之依據，而證人對於相關會議過程雖答稱已不復記憶，惟佐以會議紀錄所載，堪信科教評會與校教評會均未審酌所謂「情節重大」之具體情事，亦未討論為何僅有「解聘」一途，且證人丁○○於會議之初預設立場已極為明顯，證人丙○○、戊○○及己○○又均仍任職於被告學校，立場難期公正無偏頗，況科教評會之召開距今時日已久，證人對於相關過程之記憶已屬模糊，因而參酌會議紀錄實可相當程度還原會議過程，而無再予傳訊己○○到庭作證之必要。
故綜上述，本件解聘處分既有違反「程序正義」、「比例原則」、「誠信原則」及受憲法保障之「工作權」之情，自有予以撤銷之必要等語。
並聲明求為判決撤銷再申訴決定、申訴決定及原處分。
四、被告則以：
㈠按最高行政法院98年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議第二段、臺北高等行政法院99年度訴字第571 號判決及最高行政法院100 年度判字第1666號判決等實務見解，本件國防部就陸軍專科學校報請對教師解聘之核准，僅為解聘處分之法定生效要件，而非對外行使公權力之性質，自不符行政程序法第15條適用之要件。
㈡本件由陸軍司令部核定原告解聘，於法有據：
⒈被告依軍事教育條例第19條第1項之規定，訂定「陸軍專科學校組織章程」，並經國防部核定在案。
依「陸軍專科學校組織章程」第2條規定：「陸軍專科學校( 以下簡稱本校)隸屬國防部，得委任國防部陸軍司令部辦理，並依相關教育法令之規定，兼受教育部指導。」
規定陸軍專科學校由陸軍司令部辦理。
再者，國防部為使各軍事學校辦理教師人事業務有所依據，特訂定「國軍軍事學校教師人事處理規定」。
依「國軍軍事學校教師人事處理規定」第12點、（一）規定：「各司令部權責：（一）所屬校（院）教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘之核定（備）。」
準此，被告教師聘任與解聘之核定，皆屬陸軍司令部之權責。
⒉從而，本件兩造間之聘約第1條約定：「本校教師( 包括教授、副教授、助理教授、講師) 聘任，依『教育人員任用條例』規定資格，經教師評審委員會審議通過，由校長核定後呈報國防部陸軍總司令部核定聘任之。」
可知原告之聘任案，業依上揭規定，呈報陸軍司令部核定在案，是原告解聘案由陸軍司令部核定，自屬有據。
此由國防部人力司於97年6月17日以國力培育字第0970002463號函說明：「…。
另國軍軍事學校教師人事處理規定明定，教師解聘之核定權責為貴部( 即陸軍司令部) 。」
亦可佐證。
是由陸軍司令部核定原告解聘乙案，於法自據。
㈢按「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。
並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」
、「各軍事學校組織規程由各該學校擬訂，報請國防部核定之。」
軍事教育條例第2條、第19條第1項分別定明文。
即軍事教育條例明定，軍事學校規程由各學校擬訂，報請國防部核定之。
依上揭規定，國防部發布「陸軍專科學校組織規程」。
按依陸軍專科學校組織規程第2條規定：「陸軍專科學校隸屬國防部，得委任國防部陸軍司令部辦理，並依相關教育法令之規定，兼受教育部指導。」
明定被告由國防部陸軍司令部辦理。
國防部以「令」方式，發布「國軍軍事學校教師人事處理規定」。
按公文程式條例第2條第1項第1款、第5款：「公文程式之類別如下：一、令：公布法律、任免、獎懲官員，總統、軍事機關、部隊發布命令時用之。
…五、公告：各機關對公眾有所宣布時用之。」
所謂公告，乃機關對不特定不眾宣告周知時所使用之公文。
而公布或發布，則指刊登於一定之刊物，或張貼於公眾易見之處所，使眾所周知之意。
就本件而言，國防部為使各軍事學校辦理教師人事業務有依據，爰於94年10月20日以國防部人力司睽字第0940004898號令訂定發布「國軍軍事學校教師人事處理規定」。
嗣，國防部曾分別於95年1 月16日以國防部選返字第0950000535號令修正發布、95年8 月21日以國防部選返字第0950009961號令修正發布及99年6 月18日國防部國力培育字第0990002051號令修正發布在案。
準此，依陸軍專科學校組織規程第2條、「國軍軍事學校教師人事處理規定」第12點規定，被告由國防部陸軍司令部辦理。
國防部並以「令」方式，訂定發布「國軍軍事學校教師人事處理規定」。
㈣查最高法院發回意旨雖謂：「…，被上訴人所屬科教評會與校教評會僅以『解聘』與否交付表決，似未考量比例原則；
且上訴人於原審指摘校教評會於99年11月5 日重新審議系爭解聘案時，並未就『違反聘約情節重大』之構成要件及具體事證詳為討論及審查，…，且觀諸校教評會99年11月5 日之會議紀錄似全無上訴人違反聘約具體情事及其相關情節之記載，則被上訴人所屬科教會與校教會是否已克盡其審議判斷之職責，自非無疑。
…」然揆諸97年3 月11日科教評會審議內容過程可知，原告在外長期擔任廠商專職工程人員乙事，並涉及租（借）土木技師證照之行為，工程會要求內政部營建查處在案等事實，均有所說明。
針對原告兼職行為涉及租（借）土木技師證照應如何懲處，原告雖提出其他懲處選項，但科教評會委員仍一致全數通過解聘處分。
顯見科教評會委員認為原告違約聘約約定情節重大，為解聘之懲處，應為允當。
是以，既然科教評會全數委員均認為解聘懲處適當，則自無討論其他項懲處方案之必要。
㈤至於99年11月5 日校教評會會議部份，蓋由校教評會討論過程及會議資料可知，原告為個人利益長期兼職（受聘於被告時94年8 月1 日起就兼職），兼職包括全德營造有公司（90年10月24日至95年4 月26日）、吉村營造有限公司（95年8月28日至96年11月26日）等事項，會議中均有所說明，原告亦不爭執。
復有委員認為，原告擔任行政職，竟為兼職，已違反公務員服務法，實屬嚴重；
原告對於調查報告，亦不否認；
校教評會主席業特別強調，審議討論不限於「解聘」，尚有其他選項。
是而，校教評會方以11票（超過出席委員三分之二）同意解聘原告，即校教評會維持科教評會決議，故上揭校教評會議符合規定，與行政法一般原則相符，並無違誤。
㈥原告自受聘為被告專任教師時起，即於校外兼任職務（借牌），認定原告違約情節重大，實屬合理：
⒈按原告自94年8 月1 日起受聘為被告動力機械工程科專任教師(1年聘或2 年聘) 。
依兩造間之聘約第5條約定：「專任教師，不得兼任校外職務及課務，如校外函請兼課，須經校長核准，每週校內外兼課合計不得超過4 小時，並以與本校所授課程性質相同者為限。」
原告為專任教師，不得兼職。
原告對於違約擔任營造業專任人員並不爭執。
故自原告94年8 月1 日受聘為被告專任教師時起，即於校外兼職或借牌，長達約24個月( 按：從原告自94年8 月1 日起至原告兼職(借牌) 乙事遭爆發96年11月，期間約28個月) ，認其違約情事嚴重，實屬合理。
原告自承將車馬費、顧問費24萬6310元退還，更顯示為掛名借牌之嫌。
⒉此外，依教育部97年2 月25日函說明二：「…：，貴校對於教師於學校任職期間，在校外兼職之情形，未善盡行政督導之責，洵有疏失，應予糾正，並列入私校獎補助經費核配及招生總量審核之參據。」
顯見，有關原告為專任教師，竟於校外兼職乙事，參照教育部函釋，違約情事屬情節重大，自不待言。
㈦教評會就教師是否違反聘約重大、是否解聘、停聘、不續聘等，具有判斷餘地，司法應予尊重，不應逕為相反之認定：按最高行政法院97年度判字第956 號判決、100 年度判字第1904號判決，及最高行政法院101 年度判字第914 號判決意旨，再參98年11月25日修正公布教師法第14條第1項第8款及第2項規定，是關於教師是否違反聘約情節重大，是否解聘、停聘、不續聘等，教師法委之於教評會決定，教評會對此之決定，乃屬教評會及其委員職權行使或判斷餘地之權限，具有高度專業性及屬人性，除非其行使判斷餘地權限之際，倘有未充分斟酌相關之事項，或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形外，其決定自應予尊重。
是以倘本件科教評會及校教評會已依法審酌原告屬違反聘約重大，且應作成解聘處分，上揭判決所示，司法應尊重其決議，不應逕為相反之認定。
㈧本件證人丙○○、戊○○及丁○○已證實科教評會及校教評會已審酌原告屬違反聘約情節重大，且應作成解聘處分。
原告擷取證人部分證詞並予曲解，遽謂教評會未予審酌，顯屬無稽。茲就丙○○、戊○○及丁○○證詞分別表示意見：
⒈證人丙○○證詞部分：
⑴原告無非主張，證人丙○○係以原告屬雙專職，而推導出違反聘約即屬情節重大之結論，且未理會原告提請增列其他懲處選項之建議，遽而推出本件符合情節重大之要件。
另依監察院100 年11月21日另案調查報告，證人丙○○曾發生採購弊案，並找高層長官疏通等弊行，涉犯刑事重罪，學校竟從輕處理，有證人與被告間是否已達成某種默契，使證人到庭陳述迴護被告之疑慮云云。
惟查證人丙○○於開庭時業已證稱：「對於原告在外兼職的討論過程，開會時，學校有提供證明，是怎樣的證明，…，營造廠的證明，我們依據這個證明，去開會的，經過3 人討論，再針對法令規定，3 人合議、投票，就是如這個會議紀錄所載，真的，太久了…。」
等語，依其證言，證人丙○○並非以原告係屬雙專職，即推出違反聘約即屬情節重大，而係與其他委員共同討論原告兼任之情形，並詢問監察官、軍法官，參酌相關事證後所作出之決定。
且證人已審酌是否採其他懲處方式，要無未理會原告建議之情事。
是科教評會業已認定原告「違反聘約情節重大」，且應作成解聘處分甚明。
⑵至原告援引另案監察院調查意見乙節。
查系調查意見所陳與本案無關，且僅屬行政調查，是否達於刑事犯罪之弊行？尚無從證明。
另原告擷取系爭意見中未經查證之字句，逕指證人找高層長官疏通，企圖混淆 鈞院之視聽，其手段顯不足
取。
原告所述證人與被告間存有某種默契、證人迴護被告等語，全屬臆測，要無足取。
⒉證人戊○○證詞部分：
⑴原告無非主張，證人不願具結，足見其不願對其證詞負責，且因任職於學校，難認其立場公證無偏頗。
又，以科教評會討論重點，證人係以雙專職而認原告違反聘約情節重大。
又證人既稱解聘處分對教師影響極大，且知悉原告對被告學校貢獻卓越，為何未在決議時併同審酌？亦未說明為何僅有解聘一途，堪認該次科教評會決議極為草率云云。
惟查證人不願具結，乃因其有法定得不具結事由，此本為證人之權利，以此即稱證人不願為其證詞負責，似嫌速斷。
又證人戊○○乃由原告所傳喚，何有先聲請傳喚，於得出不利證詞時，再辯稱證人立場難期無偏頗，以此推翻其證詞之憑信性？原告恐有踐踏司法尊嚴之嫌。原告所稱顯無理由，不足為採。
⑵況復證人戊○○證述內容，證人戊○○並非以原告為雙專職，而推出違反聘約即屬情節重大，尚考量原告屬公務員不得在外兼差、兼職等各項原因，並據以認定原告屬違反聘約情節重大，而應予解聘。
至於原告所稱證人未審酌解聘處分對影響極大及原告對被告學校貢獻卓越乙節，查證人是否審酌，乃存在於證人內心，原告僅因會議紀錄並未記載，逕稱證人並未審酌，實屬臆測。
況且，原告於準備程序中本得就此詢問證人，然其並未詢問，是否刻意迴避、恐證人證述對其為不利之證詞？
⒊證人丁○○證詞部分：
⑴原告無非主張，證人認為原告違反聘約情節重大，似仍以原告係專任為由，且如讓原告繼續擔任教職，恐無法對其他老師交代，因而採此殺雞儆猴之舉。
又證人未說明為何不採不續聘之懲處方式，僅泛稱只能就科教評會之決議結果為同意或不同意之表決，無法增加其他選項。
另證人陳稱「這個解聘已經送到司令部已經核定了，我們這個校教評會有沒有這個權力去把這核定的解聘否決？」等語，預設立場極為顯然，而有左右委員決議之虞，此次會議顯然未經過實質審議云云。
惟查：證人丁○○於開庭時業已證稱：「開會，我沒有預設立場，讓當事人去講，委員的討論，處分是否重，我當初有私下問過，為何給解聘，當時老教育長聽說是，當事人不承認有錯，所以給予正式的處理。
一個犯錯的老師，還能作教職，這是一個很壞的示範，當時他們的想法，事實很明確，不適用停聘、不續聘，三個選擇內，選了解聘，我是覺得這是有層次的選擇，連當事人也承認事實，契約也寫明不得兼職，他還是兼正職，他在外面是正職的工作，所以他們認為情節重大。」
等語。
故由此可知，證人丁○○並非僅以原告專任為由，即認定原告違反聘約情節重大，尚考量原告身職主任，竟以故意欺騙之方式，隱瞞其兼職事實等原因。
且證人已說明倘決議認為未達解聘之要件，將退回科教評會重新審查，是校教評會已將停聘及不續聘等懲處方式納為考量，並無原告所稱無法增加選項之情事。
故校教評業已認定原告「違反聘約情節重大」，且應作成解聘處分甚明。
⑵至證人會中所述有關司令部核定乙節。
查證人於開庭103 年3 月10日開庭時，不斷嚴正否認有何預設立場之情事，其所稱司令部核定，乃係因本次校教評會會議決議之事實，與前次因程序違反而遭撤銷之教評會決議事實相同。
而前次決議業經委員認定違反聘約情節重大而予以解聘，並經司令部核定在案，是相同事實得否、是否應為不同認定？提出供所有委員參考。
其目的乃為求委員通盤考量，作出正確而妥適之決議。
⒋綜上所述，本件證人丙○○、戊○○及丁○○已證實科教評會及校教評會已審酌原告屬違反聘約情節重大，且應作成解聘處分，要無疑義。
至於原告另辯稱證人等未審酌原告過去對於學校之貢獻、是否因違反聘約而影響教學或學生權益之具體情事等語，查此等情事是否審酌，乃存在於科教評會及校教評會所有委員之內心，僅係未提出討論而形諸於文字，非即得謂其未予審酌。
蓋決議本身係就同意與否加以決定，是投票贊成之委員，即係認定原告行為符合當時教師法第14條第1項第8款「違反聘約情節重大」之要件，至其如何審酌，應有其判斷餘地。
原告徒以會議紀錄未記載，泛稱教評會委員未審酌，純屬臆測，顯不可採等語，資為抗辯。
並聲明判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄之事實，有陸軍專科學校聘書及聘約（更被證11）、科教評會97年3 月11日會議紀錄（更被證2 ）、97年教評會第一次會議簽到簿（被證5 ）、校教評會99年11 月5 日會議紀錄（更被證3 ）、99年教評會第三次會議簽到簿（被證14）、100 年5 月6 日教評會第二次會議記錄（被證11）、陸軍專科學校案件調查報告書（更被證13）、營造業基本資料（更被證14）、教評會再申訴評議書（被證6）、監察院100 年11月21日院臺國字第1002130314號函調查意見（本院卷第251 頁，更原證2 ），原處分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。
六、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
行政訴訟法第260條第3項定有明文。
查最高行政法院廢棄發回理由，本件主要爭點在於，被告將系爭解聘處分報經陸軍司令部核准，是否符合法定程序？系爭解聘處分是否符合比例原則？校教評會重新審議系爭解聘案時，已否就「違反聘約情節重大」之要件予以審查並符合行政法上一般原則？爰審酌如下。
七、經查：
㈠關於系爭解聘處分僅報經陸軍司令部核准，是否符合法定程序？
⒈按「公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。」
、「公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟，其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。
惟鑑於上開解聘、停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅，如俟主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救濟，恐失救濟實益，而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，故法律如另定其特別救濟程序，亦屬有據。」
、「故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法第33條所為之特別規定。」
、「至當事人循序提起行政訴訟時，其被告機關之記載與訴訟類型，應與法定生效要件成就後之不利益行政處分之救濟程序相同，即以學校為被告，提起撤銷訴訟，俾於教師法在一般救濟程序外另定特別救濟途徑，且明定當事人有救濟途徑自由選擇權之現制下，使個案救濟程序不致愈趨複雜，以符有效法律保護之法治國家基本原則。」
最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議可資參照。
準此，不論系爭解聘之不利益處分之法定生效要件（主管機關核准）已否成就，並不影響原告得以學校為被告，就系爭解聘處分提起撤銷訴訟，予以救濟，先予敘明。
⒉系爭解聘處分報經陸軍司令部核准，合於法定程序：
按軍事條例第2條：「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。
並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」
同法第9條第4項：「系（科）主任、所長及部主任之任期、續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，於軍事學校組織規程定之。」
第19條第1項：「各軍事學校組織規程由各該學校擬訂，報請國防部核定之。」
次按陸軍專校組織規程第1條：「本規程依軍事教育條例第19條第1項規定訂定之。」
、第2條：「陸軍專科學校隸屬國防部，得委任國防部陸軍司令部辦理，並依相關教育法令之規定，兼受教育部指導。」
又國防部於94年10月20日訂定發布「國軍軍事學校教師人事處理規定」，行為時該處理規定第12點、第13點規定如下：「一二、各司令部權責：（一）所屬校（院）教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘之核定（備）。
……一三、國防部權責：（一）直屬校（院）教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘之核定及各司令部、各直屬校（院）權責案件之備查。……」
依上開各規定，國防部雖軍事教育主管機關，但關於系（科）主任、所長及部主任之任期、續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，則授權於軍事學校組織規程定之；
陸軍專科學校隸屬國防部，由國防部委由國防部陸軍司令部辦理之學校，該校系（科）主任、所長及部主任之任期、續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，為國防部陸軍司令部權責。
又各授權之相關規定並無對人民之權利義務增所限制，且性質上非屬裁罰性事項，自無須採以較嚴格之授權明確標準（司法院釋字第426 、510 、538 、612 、648 號解釋參照），觀諸上揭規定之內容，其意義容易理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自符合明確性原則。
綜上，被告為陸軍司令部所屬學校，其教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘予以核定（備），屬陸軍司令部權責，被告將系爭解聘處分報經陸軍司令部核准，核無不合。
㈡系爭處分已否考量比例原則及校教評會於99年11月5 日重新審議時，是否就原告「違反聘約情節重大」進行討論及審議？
1.查原告自94年8 月1 日起受聘為被告動力機械工程科專任教師。
依兩造間之聘約第5條約定：「專任教師，不得兼任校外職務及課務，如校外函請兼課，須經校長核准，每週校內外兼課合計不得超過4 小時，並以與本校所授課程性質相同者為限。」
( 詳更被證11) ，是依兩造約定，原告為專任教師，不得兼職。
次查原告外在兼職情形如下：於90年10月24日到職全德營造有限公司，擔任營造業專任工程人員至95年4 月26日離職；
95年8 月28日至96年11月29日間擔任吉村營造股份有限公司之專任工程人員，有營造業基本資料可憑（詳更被證14）；
原告於96年12月20日出具報告書，陳述：「…。
本人以證照租借友人，並無實質擔任該公司專任工程人員。」
（詳更被證13）；
96年12月18日被告監察官約談原告，原告提出說明：「租( 借) 土木技師證照予吉村營造股份有限公司每月可約新台幣2 萬元，租( 借) 迄離共得新臺幣24萬6320元已於96年11月26日一次匯款歸還廠商。」
等語，可見原告無視聘約規定，自94年8 月1 日受聘於被告即有違約情形，簽約後於聘約期滿續聘時仍繼續違約兼職擔任營造業專任工程人員，而被檢舉，原告違約兼職（借牌）事證明確，原告亦不爭執，堪信為真實。
2.科教評會討論經過：
⑴按「陸軍專科學校動力機械工程科科委員會設置辦法」第4條規定：「教師評審委員會置委員4 人，選任委員3 人
，任期1 年，由本科專任教師於科務會議選舉產生，任期
1 年，……本委員會之任務如下：一、審議有關教師之聘
任、轉任、考績、升等、解聘、停聘、不續聘、退休、延
長服務等事項。」第9條：「各委員會開會時由科主任擔
任主席，主席因事未能出席時，由各委員會互推主席主持
會議。」
第10條：「各委員會任務需要不定期召開會議，開會時應有委員三分之二以上出席。議決事項應有出席委
員二分之一以上之同意。委員公出或請假不得由其他人員
代替。」
⑵查科教評會於97年3 月11日就原告行為是否符合教師法第14條第8款「違反聘約情節重大」進行審議，程序係由監察官報告調查情形及原告到場陳述意見，經委員討論後表
決，出席委員3 名（丙○○、戊○○及己○○）意見一致
，作成解聘之決議（本院更審卷㈠第60至64頁會議紀錄）。
討論過程經監查官報告調查情形及教師法第14條第8款、教育人員任用條例第34條及被告專任教師聘約等規定。
上開規定均明白指出專任教師不得在外兼課或兼職，又按
營造業法第34條：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務
或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學……，不在此
限。」而原告在外支領營造廠金錢，應屬營造業之專任工
程人員，而非兼課或兼職；原告陳述意見表示：「……個
人提出三點聲明：1.監查官調查本人在外專職『專任工程人員』乙案，本人充分合作。
……2.個人真心誠意願意接受處分。
3.拜託委員決議時能多一些選項，比方說記大過、下行政院職等各項選項供校教評會作選擇。」可見原告
有具體事實違反聘約並無爭議；依上開監察官調查報告、
相關規定及原告陳述希望委員「決議時能多一些選項」等
，可見委員知悉原告違約情節，且知悉原告之違約非有具
體事實或違反聘約情節重大者，不得「解聘」、「停聘」
或「不續聘」，即具備「具體事實或違反聘約情節重大」
之要件，其法律效果有「解聘」、「停聘」及「不續聘」
之選擇；系爭科評會委員應如何審議並無明確規定，且會
議紀錄為擇要記載並未規定必須逐字記載，討論過程中主
席丙○○就教師法第14條第8款提問及戊○○委員就調查過程是否合法提問；證人丙○○（即科教評會主席）到庭
證稱：「對於原告在外兼職的討論過程，開會時，學校有
提供證明，是怎樣的證明，…，營造廠的證明，我們依據
這個證明，去開會的，經過3 人討論，再針對法令規定，
3 人合議、投票，就是如這個會議紀錄所載，真的，太久
了…。」、「( 被告訴代人問：『證人你為何認定他情節
重大？』) 不是我認定的，那是大家討論的結果。」、「
依照學校的資料、監察官的回答，經過討論，他不可以在
外面兼任，他在營造廠是專任的，當時是認定的。」、「
(被告訴代人問：『97.3.11 會議之中，對於原告情節重大與否，科教評會有無討論？』) 有。」「( 被告訴代人
問：『有無討論是要解聘、停聘、不續聘？為何以最重的
處罰解聘來懲處』) 這是共同討論出來，有選項，再勾選
的，解聘不是唯一選項，不是我一個人的答案。……」、
「( 原告訴代人問：違反聘約有3 個選項，請問解聘選項
，是由你們3 個人之中誰提議出來？是討論出來。」、「
學校會提供資料，我們也會討論法令，有軍法教官等可以
詢問，3 人再討論。」
等語（本院卷第198 頁筆錄）是依證人丙○○證言科教評會經討論後認定原告「違反聘約情
節重大」，決議解聘；另一原告傳喚之證人即科教評會委
員戊○○亦到庭證稱：「我去參加會議是因為我是科教評
會委員，那天原告有到場，我跟丙○○老師、己○○老師
都是委員，學校有監察官、軍法教官出席，其他的我都忘
記了。我記得那天開會時，學校( 我忘了是誰) 將調查資
料呈現出來，原告也有看到，學校就調查事項有問原告是
否有補充或說明或其他調查之處，原告就離席了，我相信
學校資料是正確的，我事前也有先看過教師法第14條條文，又因為開會時沒有主任，我、胡老師、洪老師必須推選
主席，所以推選胡老師為主席進行討論，討論細節我記不
清楚，只記得是討論原告有沒有教師法第14條違反聘約情節重大之情形，當初我們對原告作成解聘之決定，而當初
我有看過教育部相關解聘流程，我有問過教官或監察官這
些程序是否合法，…。」、「( 被告訴代人問：『你與己
○○老師、丙○○老師為何會作成解聘處分？』) 因為本
件涉及違反聘約情節重大的問題，而且我做過主任，所以
我對這個很慎重，我認為原告是動力機械科主任，又兼任
教學部主任，有兼任行政職的話，應該屬於公務員，公務
員應該都不能在外兼差、兼職，所以我認為原告有違反契
約情節重大。」「( 被告訴代人問：『是否認為原告行為
違反契約情節重大？』) 是。」、「( 被告訴代人問：『
原告違反契約情節重大的處分在科教評會是否有討論？』
) 有討論。」、「( 被告訴代人問：『你在做出解聘決定
前是否有受到只是或暗示行為？』) 沒有。」、「( 原告
訴代人問：『因為本件重點在於原告是否有違反聘約情節
重大之情事，為何證人沒有注意到此部分沒有紀錄在會議
紀錄內？』) 我沒有注意到會議記錄沒有紀錄，但我在會
議上有討論情節重大這部分。」
等語（本院卷㈠第229 至236 頁）。
綜合上開各情及證人證述，3 位科教評會委員知悉教師法第14條第8款規定及違反聘約之法律效果，經審議認原告違反聘約情節重大而決議解聘，委員本於獨立
判斷未受干涉，故科教評會決議為合法。
3.99年11月5 日被告校教評會經原告到場陳述，情形如下：⑴陸軍專科學校教師評審委員會組織規程第2條規定：「學校評審委員會分下列二級：一、學校校級教師評審委員會
（以下簡稱校教評會）。二、各科教師評審委員會及高中
部教評會。……」第3條：「校教評會之主要任務如下：
一、評審有關教師之聘任、改聘、解聘、停聘、不續聘、
……等事項。
……」第4條：「校教評委員置委員15至17人，當然委員5 員，一般委員12員，候補委員2 員。
當然委員：由教育長、教務處長、學生事務處長、總務處長、
教學部主任組成。一般委員：由各科依教師人數比例就專
任助理教授以上教師至少推舉一人為一般委員候選人。候
補委員：委員因故出缺時由候補委員遞補。
……」第12條：「本校有關教師評審委員會審議事項，須先經由科（部
）評會決議通過後，轉人事組後，提請校級教評會審議。
⑵查校教評會於99年11月5 日就原告行為是否符合教師法第14條第8款「違反聘約情節重大」而解聘、停聘及不續聘，進行審議。主席表明：「學校不預設立場，審議投票依
規定採不記名投票」，續由監察官報告調查情形及原告陳
述意見，委員提問討論後表決，出席委員13名，同意解聘11票，不同意解聘2 票（含空白廢票1 票），過半數作成解聘之決議（本院更審卷㈠第60至64頁會議紀錄）。
校教評會過程先由人事組承辦人報告相關規定，包括：教師法
第14條、教育人員任用條例、公務員服務法、系爭聘約等，並稱「請校教評會依教師法第14條第1項第8款規定，是否已達違反聘約情節重大的案情予以審議。……」（校
教評會逐字稿第3 頁），會議資料有各相關條文及規定，
解聘、停聘及不續聘之定義（見更被證20）；
原告陳述：「……引用教師法第14條第1項第8款，那是不是已經達到這個情節重大這個地方，那請各位委員再審酌。……」
、「懇求各位委員能夠根據我們開會通知單上的這個審議
，就是今天所謂解聘、停聘或者不續聘，因為很多人在維
持原決議的這個解聘的，……那也斷了我將來所有任教年
資再轉任，……那我們是不是各位委員，包括教育長及大
家可以討論用停聘或者不續聘的方式……解聘，是屬於不
記名的投票，那是不是說不記名的時候，學校能夠多一點
選項，用一些除了解聘以外的，能夠用停聘或不續聘的方
式，……今天的審議是解聘、停聘、不續聘，那是不記名
投票，勾選的時候是不是可以停聘、不續聘，不續聘我來
接年資，……」等語（同上逐字稿第5 、6 、9 頁）；主
席說明：「我稍微跟你（指原告）說明一下，我們是承接
到科的決議來做一個校的委員決議，所以雖然我們在選票
上面他是對停聘（應為解聘之誤）同意不同意一個選項，
但是不表示說你所講的選項就不在裡面，如果結論是不同
意，自然就退回科裡面去，所以不要認為說票選項只有一
個，就把你的考量給刪除掉，包含你自己提到的，……老
師他們也會充分討論，不會有一個答案再來一個補充程序
，不會這樣子。……剛剛是您藉著這個機會去說服委員，
至於委員在被說服之後，他內心的想法是怎樣，那只有委
員自己知道，那我們就是說，希望你相信這個委員會所做
的一個決議…。」
之後進行審議（見逐字稿第10頁），主席並裁示「大家稍微討論一下，稍過1 、2 分鐘來做一個
投票式的事。審議過程中有委員邱銓城、陳鎮憲、黃俊哲
等人發言，委員陳鎮憲副教授委員表示：「……我印象最
深的一點就是他（應為原告）剛剛有提到的一個，所謂情
節重大的部分，那個14條裡面他提到的……」等語（同上逐字稿第12頁），委員黃俊哲副教授表示：「……，對，你應該是說你應該是要做出不續聘或解聘或停聘的這樣的
決議，才代表對這件事有一個明確的處理……」等語（同
上逐字稿第13頁），足見委員知悉達違反聘約情節重大之法律效果有解聘、停聘及不續聘，且對原告影響重大；校
教評會審議過程中有討論原告違反聘約情形是否情節重大
，以無記名投票方式，由各委員就科教評會之決議解聘後
予以審議（校教評會組織規程第12條參照），是否符合教師法第14條第1項第8款違反聘約「情節重大」，投票結果，出席委員13名，有11名委員同意解聘，逾出席委員半數，乃議決通過系爭解聘處分。
⑶由上可知，被告科教評會、校教評會對於原告行為是否違反聘約情節重大乙事，確經討論而決議解聘，證人證述其
本於獨力判斷，未受主觀或外部干涉。按諸最高行政法院
100 年度判字第1904號判決謂：「基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，且行
政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，固仍
應受司法審查，但行政法院對行政機關依裁量權所為行政
處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行
使之妥當性。又涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之
判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律
概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律
授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷
之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第20 1條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他
違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。」是關於教師是
否違反聘約情節重大，是否解聘、停聘、不續聘等，教師
法委之於教評會決定，教評會對此之決定，乃屬教評會及
其委員職權行使或判斷餘地之權限，具有高度專業性及屬
人性，除非其行使判斷餘地權限之際，倘有未充分斟酌相
關之事項，或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於
不正確之事實關係等情形外，其決定自應予尊重。最高行
政法院97年度判字第956 號判決、最高行政法院101 年度判字第914 號判決參照。
是以本件科教評會及校教評會已依法審議，認原告違反聘約重大，校教評會維持科教評會
決議解聘處分，本院爰予尊重其決議。
㈢原告主張校教評會投票單列「解聘」及「不解聘」兩個選項，有未考量比例原則之嫌乙節。
查99年11月5 日校教評會投票單列「解聘」及「不解聘」兩個選項，而非列「解聘」、「停聘」及「不續聘」，乃校教評會係就科教評會決議通過「解聘」之結果予以審議（校教評會組織規程第12條參照），故投票單故投票單列「解聘」及「不解聘」兩個選項；
亦即被告科、校教評會之執掌，均包括教師解聘之審議，校教評會就科教評會通過之解聘決議認與法規顯然不合時，校教評會得逕依審議變更之，係以校教評會具有最終決定之權限。
次按營造業法第3條規定：「本法用語定義如下：九、專任工程人員：係指受聘於營造業之技師或建築師，擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。」
、第34條第1項：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。
但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。」
其立法理由在於「確保工程品質、維護公共安全，並落實營造業之專任工程人員之專職專責」，第35條規定：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。
二、於開工、竣工報告文件及工程查報表簽名或蓋章。
三、督察按圖施工、解決施工技術問題。
四、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。
五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章。
六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報勘驗文件簽名或蓋章。
七、主管機關勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽名或蓋章。
八、其他依法令規定應辦理之事項。」
第37條第1項規定：「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」
第38條第1項規定：「營造業負責人或專任工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，……」第41條規定：「工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。
未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。」
準此，營造業專任工程人員從施工設計到驗收均參與，其承擔確保工程品質、維護公共安全之重責大任，故營造業之專任工程人員必須專職專責且應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得再兼任其他業務，且於勘驗、查驗或驗收工程時應在場說明並簽章，工作內容與擔任教授並兼任教學部主任有極大差異，依其工作內容必須耗費心力，毋庸置疑。
綜觀會議經過，被告科、校教評會之委員均知悉原告違反聘約情節，違反聘約情節重大之法律效果包括解聘、停聘及不續聘，原告亦就解聘對其影響重大向委員說明，校教評會主席亦明確表示校教評會係就科教評會決議通過之「解聘」進行審議，但選項（法律效果）尚有「停聘」及「不續聘」，均如前述，科、校教評會委員乃考量原告在營造業擔任專任工程人員且實際從事營造業工作之違約情節，在知悉法律效果各選項下決議解聘，故未討論其他法律效果（停聘、不續聘）。
難謂委員於投票時未考量比例原則或裁量怠惰。
故原告此部分主張，委不足取。
㈣關於科教評會及校教評會組織是否適法？
⒈按99年6 月18日修正前「國軍軍事學校教師人事處理規定」第8 點，雖就大學及專科學校之校（院）級教評會組織，規定教評會委員須具副教授以上資格之專任教師兼任，惟於科教評會部分，則明定「各學部、系、所、科教師評審委員會組成方式，由各校（院）自行訂之」，意即科教評會並未限定科評委員須具備副教授以上之資格。
又依陸軍專科學校動力機械工程科科委員會設置辦法第4條規定：「教師評審委員會置委員4人 ，選任委員3 人，任期1 年，由本科專任教師於科務會議選舉產生，任期1 年，其組織規程詳列於『教學科組教師評審委員會組織規程』；
…。
本委員會之任務如下：一、審議有關教師之聘任、轉任、考績、升等、解聘、停聘…等事項。」
復依「陸軍專科學校教學科組教師評審委員會組織規程」第2條規定：「本會以科主任為主任委員，並擔任召集人。
本會委員全體專任講師（含）以上教師組成，人數由各科依專任教師人數比例於科委員會設置辦法訂定。
另為符合『性別平等教育法』，任一性別委員應佔所有委員的3 分之1 以上，但任一性別人數未達3 分之1 者，以其最大比例為限。」
準此，依97年3 月11日召開之動力機械科教師評審委員會第一次會議紀錄所載（更被證2 ），應出席委員含原告共4 人，因原告涉案迴避，其餘3 名委員全數通過決議建議解聘之處分並移請校教評會處理，則依上揭規定，科教評會之組成員於法並無不合。
至原告主張違反性平法之虞部分，因該科專任教師均為男性故無女性之委員，為兩造所不爭執，自無任一性別委員應佔所有委員的3 分之1 以上之可能；
系爭審議無涉升等審議事宜，並無如校教評會第9條規定：「為確保合級教師評審委員會在執行職務時，具備專業評審之威信，審議升等事宜時，委員之級職須高於申請升等審查之教師（低階不能審高階），……」，依上說明，該科教評會之組成於法應無違誤。
⒉教評會部分，蓋被告依99年6 月18日修正之「國軍軍事學校教師人事處理規定」第8 點規定：「教師評審委員會之分級、組成及運作方式，由各校（院）依教育相關法規及性別平等教育法之規定自訂，並經校務會議審議通過後實施，層報本部或委任之司令部或機關備查。」
而於同年9 月17日經被告校務會議修正通過「陸軍專科學校教師評審委員會組織規程」（即校教評會組織規程）。
依該校教評會組織規程第4條第1項規定：「校教評會委員置委員15員，當然委員7 員，一般委員8 員，候補委員2 員。」
原告因此主張99年度之「校級教師評審委員會」委員編成名冊中所記載之當然委員僅有6 名，委員總數僅有14員，而99年11月5 日出席並作出解聘決議之委員人數亦僅有14員，原告未以候補委員遞補，該次決議之法定人數不足，委員會之組成於法不合，所為決議自無法律效力云云。
然按校教評會組織規程第4條規定，當然委員含主任委員1 員、副主任委員2 員、其餘當然委員由各學科主管推（選）舉4 員兼任之。
又主任委員由教育長兼任，副主任委員則由教務處長及教學部主任依序兼任之；
一般委員則由各科就專任助理教授以上教師至少推薦1 人為一般委員候選人。
查被告99學年度校級教師評審委員會委員共有當然委員6 名、一般委員8 名、候補委員2 名，其中包含當然委員及一般委員在內共有5 名女性委員；
又當時被告所屬教學部主任出缺尚未聘選到任，故而於該次評審會議紀錄中未列其職稱姓名等語，有委員編成名冊在卷可稽（本院前審卷，第204 頁）。
而於99年11月5 日校教評會重新審議後，以11票同意解聘、1 票不同意、1 票廢票、1 票休假未到，仍維持原解聘處分案等情，亦有會議簽到簿、統計表、投票單等附卷足憑，且上開事實均為兩造所不爭執，均堪認屬實。
雖校教評會組織規程第4條另有規定委員因故出缺時由候補委員遞補等語，惟當然委員之資格既由該組織規程予以特定，即主任委員、副主任委員之資格分別限定為教育長、教務處長及教學部主任，已如前述；
一般委員則由各科按教師人數比例推舉候選人而產生，可見候補委員係針對一般委員，而當然委員無可取代，並無候補委員。
是該當然委員出缺，尚非得以一般委員之候補委員遞補。
系爭校教評會組織規程明定之法定教評委員，均符合教師法及性別教育平等法等相關規定，是教評會組織應屬適法。
㈤至原告援引另案監察院調查意見乙節。
查監察院調查意見稱被告校教評會未考量原告「教研表現」（指教師教師申訴評議書載原告獲國科會補助及記功），及「未參酌其他大專院校對相似案件之處分判例」，亦似未考量相關事證，從嚴解聘等語。
惟查原告獲國科會補助及記功之教學研究表現既經教師教師申訴評議書記載，當為委員所知悉而予以考量；
而有委員表示：「……我們軍校的特色就是，只要兼任行政職務，行政人員那個沒有記過功的……」可見有考量記功之事，且監察院上開調查報告並未明指所謂「其他大專院校對相似案件之處分判例」之具體內容，自難據以認定系爭處分違誤。
八、從而，系爭解聘處分並無違法，申訴評議及再申訴評議予以維持，核無不合。
原告訴請撤銷，聲明求為判決如其訴聲明為無理由，應予駁回。
又本件事證已明，兩造其餘之主張及論述，均不足以影響本件判決之結果，爰不一一指陳，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 劉 育 伶
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