設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第138號
104年7月30日辯論終結
原 告 林睿駿
訴訟代理人 張耀天 律師
被 告 國立臺北商業大學
（原名：國立臺北商業技術學院）
代 表 人 張瑞雄（校長）住同上
訴訟代理人 王素鳳
黃瓊儀
陳怡文 律師
上列當事人間有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國101年7 月6 日院臺訴字第1010134684號訴願決定，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第1438號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，案經最高行政法院102 年度裁字第1675號裁定部分廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時，被告原名國立臺北商業技術學院，嗣於民國103 年8 月1 日，奉准改名為國立臺北商業大學（下稱臺北商業大學）；
被告代表人原為賴振昌，訴訟繫屬中變更為邱繼智，嗣變更為張瑞雄，茲據被告新任代表人張瑞雄具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。
但其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，此觀行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條第1項規定甚明。
次按「（第1項）訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。
但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。
……（第3項）如於第一項之代理權加以限制者，應於前條之委任書或筆錄內表明。」
「訴訟代理人除受送達之權限受有限制者外，送達應向該代理人為之。
但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人。」
行政訴訟法第51條、第66條亦定有明文。
原告於本件訴訟中委任張耀天律師為訴訟代理人，並未限制其代理權，亦未限制其受送達之權限（參見本院更審卷第193 頁），則該訴訟代理人就本案有為一切訴訟行為及受送達之權。
是本院104 年7 月30日之言詞辯論期日通知書送達予該原告訴訟代理人，而原告訴訟代理人亦於言詞辯論期日到場為原告辯論，自屬合法。
原告於本件言詞辯論終結後，始具狀質疑前揭言詞辯論期日通知書未送達予其本人，又訴訟代理人違背其意思及承諾，其已向法律扶助基金會申請更換律師，並聲請法官迴避等情，惟以本件訴訟業經多次進行準備程序，原告本人及訴訟代理人均多次提出書狀且就本案為陳述，且原告歷次為變更或追加其訴之聲明（如下㈢所述）；
而於言詞辯論期日，原告訴訟代理人業已陳明除卷附書狀及陳述外無其他主張及舉證，並就調查證據之結果為辯論等情（參見本院更審卷第601 頁），是本院經兩造為辯論後，認本件事實已臻明確，始終結言詞辯論，對於原告之訴訟權益應已足保障，則原告嗣於本件言詞辯論終結後，始提出書狀並請求再開辯論云云，顯係意圖延滯訴訟，依上揭民事訴訟法第37條第1項但書規定，本案訴訟程序不停止進行，並本於言詞辯論而為裁判。
㈢再按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
行政訴訟法第111條第1項定有明文。
原告於本院更審時具狀以臺北商業大學為被告，聲明請求判決：⒈確認99年度考績累計兩大過免職、停職令無效。
⒉依法保障原告公務員身分。
⒊聲請定暫時狀態假處分：被告應給付自100 年4 月15日起至清償日止每月之薪資，及每月應給付薪資之日起的延遲法定利息年利率百分之5 之利息（參見本院更審卷第14頁）。
嗣原告於103 年1 月13日準備程序時陳明其聲明為「確認被告臺北商業大學100 年4 月15日北商技人字第1000003387號丁等考績通知書（下稱臺北商業大學100 年4 月15日考績通知書）及臺北商業大學100 年4 月15日北商技人字第1000004275號免職及停職令（下稱臺北商業大學100 年4 月15日免職令），均為無效之行政處分。」
，並以言詞追加訴之聲明「訴願決定（即保訓會102 年11月19日102 公審決字第0327號）及原處分（包含臺北商業大學100 年4 月15日考績通知書、臺北商業大學100 年4 月15日免職令及102 年8 月7 日北商技人字第1020006148號函）均撤銷。」
，並撤回原聲明中聲請定暫時狀態假處分之部分（參見本院更審卷第58～59頁）。
嗣原告於103 年3 月10日具狀以臺北商業大學、教育部、公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）為被告，訴之聲明變更為「㈠先位之訴：⒈確認臺北商業大學所為原告99年考績丁等、免職停職等行政處分無效。
⒉確認臺北商業大學所為原告98年度考績丙等無效。
⒊確認臺北商業大學所為原告99年度、100 年度考績懲處無效。
⒋確認臺北商業大學組織違法、考績委員會組織違法，其所任用之職員，或兼行政教師法定任用資格不符者，渠等所為原告87年度至97年度考績、及懲處亦無效。
⒌保訓會維持臺北商業大學之相關復審、申訴決定撤銷、銓敘部應更正相關登記公文書。
⒍臺北商業大學應自100 年4 月26日起至清償日止於法定給付薪資日起給付原告薪資，及給付薪資之年息百分之5 ％法定延遲利息。
⒎臺北商業大學應負回復原狀之責，並自100 年4 月26日起停止執行行政處分。
⒏前開薪資部分及停止執行部分聲請假執行。
⒐歷次訴訟費用由被告負擔。
㈡重疊合併之訴：⒈確認李貴豐之國立政治大學歷史研究所博士、碩士論文抄襲。
⒉確認王維民博士學歷採線上教學，違背教育部學位授與法不承認線上教學學分。
⒊確認原告舉發被告違法失職事件，與本案有因果關係。
⒋確認其他相關教師兼行政人員無相當之論文。」
（參見本院更審卷第179 ～180 頁），經本院103 年3 月10日準備程序審理，原告具狀撤回對教育部、保訓會之起訴（參見本院更審卷第186 頁），並陳明略以：因已撤回保訓會之起訴，是前揭先位之訴聲明⒌部分不需要追加；
前揭先位聲明⒍部分更正為：「臺北商業大學應自100年4 月27日起至清償日止，按月於每月末日給付原告薪資，及每月給付期限屆滿之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」
；
前揭先位之訴聲明⒎、⒏部分及重疊合併之訴請求之聲明，均請求撤回等語（參見本院更審卷第173～174 頁）。
又原告另於103 年6 月3 日以臺北商業大學為被告，具狀請求追加聲明「聲請被告履行債務」（參見本院更審卷第195 頁）；
嗣原告訴訟代理人於103 年9 月17日具狀以臺北商業大學、教育部為被告，變更訴之聲明為「⒈請求將教育部100 年12月1 日臺人㈠字第1000215947號書函（下稱教育部100 年12月1 日函）『說明』部分及行政院院臺訴字第1010134684號決定書就該部分之訴願決定撤銷。
⒉確認臺北商業大學100 年4 月15日免職令無效。」
（參見本院更審卷第214 頁）；
嗣原告於104 年1 月12日具狀追加保訓會為被告並聲明：「⒈撤銷被告保訓會103 公審決字第0063號復審決定及歷年、歷次不利原告之決定、撤銷被告臺北商業大學歷年、歷次不利原告之決定。
⒉被告等應賠償原告新臺幣（下同）7,700 萬元。」
（參見本院更審卷第270-1頁）；
經本院104 年1 月13日準備程序審理，原告更正訴之聲明如下：「⒈被告教育部100 年12月1 日函『說明』部分及關於該部分之訴願決定均撤銷。
⒉確認被告臺北商業大學100 年4 月15日免職令無效。
⒊撤銷被告保訓會103 年公審決字第63號復審決定及歷年、歷次不利原告之決定、撤銷被告臺北商業大學歷年、歷次不利原告之決定。
⒋被告臺北商業大學、教育部、保訓會應共同賠償原告7,700 萬元。」
（參見本院更審卷第274 ～275 頁）；
原告又於104 年2 月2 日具狀追加銓敘部為被告，另於同月4 日具狀追加賴振昌為被告，惟原告並陳明其聲明如104 年1 月13日訴之聲明，並說明被告賴振昌未於國圖典藏博士級升等論文，即無升等事實存在，依擴張行政處分之事實內容應列為被告；
並對被告銓敘部100 年3 月26日部銓三字第1003336381號函審定書表示不服而擴張列銓敘部為被告（參見本院更審卷第334 ～339 、354 ～358 頁）；
原告另於104 年5 月15日具狀，追加聲明如下：「⒈確認被告保訓會所為之再申訴決定、復審決定不利於原告部分無效（詳表一）。
⒉確認被告臺北商業大學懲處記過、考績無效、行政作為無效等事（詳表二）。
⒊三被告應平均分擔侵權行為損害賠償原告7,700 萬元。」
（參見本院更審卷第374 ～395 頁）；
嗣於本院104 年7 月30日言詞辯論期日，原告陳明其訴之聲明為「⒈被告教育部100 年12月1 日函『說明』部分及關於該部分之訴願決定撤銷。
⒉確認被告臺北商業大學100 年4 月15日免職令無效。
⒊撤銷被告保訓會103 公審決字第63號復審決定及歷年、歷次不利原告之決定、撤銷被告臺北商業大學歷年、歷次不利原告之決定。
⒋被告臺北商業大學、教育部、保訓會應共同賠償原告7,700 萬元。」
；
並陳明原告堅持追加銓敘部、賴振昌為本件被告，但該2 被告無相對應之聲明等語（參見本院更審卷第599 、600 頁）。
本件被告臺北商業大學對於原告歷次為訴之變更、追加，均表示不同意，有筆錄可稽（參見本院更審卷第275 頁、第370 頁準備程序筆錄、第600頁言詞辯論筆錄），是就原告對上揭其餘被告及對被告臺北商業大學所為訴之追加部分，由本院另以裁定駁回，非本件審理範圍。
本件僅就原告對被告臺北商業大學關於聲明「確認臺北商業大學100 年4 月15日免職令無效」部分予以審理，先予陳明。
二、事實概要：緣原告於100 年9 月14日立具「確認請求書」，略以96年間被告臺北商業大學校長遴選，訴外人賴振昌為參選人之一，竟以會計師6 年年資充作100 年11月30日修正刪除前教育人員任用條例第9條第1款從事與擬任學院性質相關之專門職業3 年以上之資格，涉嫌欺瞞；
又被告臺北商業大學99年間對其所為累計兩大過之停職及免職處分，未經教育部所屬考績委員會決議等情，向教育部請求確認賴振昌不具被告臺北商業大學校長遴選資格及對其所為管理措施及處分無效。
教育部乃以教育部100 年12月1 日函復原告以「主旨：有關臺端來函確認國立臺北商業技術學院賴校長振昌96年遴選校長之資格及其管理措施之效力一案，復如說明，請查照。
說明：復臺端100 年9 月14日信函。
有關國立臺北商業技術學院賴振昌校長96年遴選校長時年資採計疑義一節：……㈡據學校函報，賴校長係國立臺灣大學商學研究所博士，曾任會計師事務所會計師3 年以上，中國文化大學財務金融系系主任及會計系（主任）所長及國立臺北商業技術學院總務長、學務長，計3 年以上，符合上開規定。
另有關案內臺端指陳『賴校長核發臺端99年度累計兩大過以上停職免職之處分，未經本部考績委員會決定，該校核發免職停職令涉及違反公務人員考績法第14條規定』一節：……㈡復查本部前業以87年1 月15日台人㈡字第86153471號函授權部屬機關學校逕行核定該機關學校公務人員之年終考績，又國立臺北商業技術學院設有考績委員會，爰依上開規定，該校公務人員考績案應由該校自行核定，免送本部考績委員會」等語。
原告以其請求教育部查證賴振昌遴選校長資格，教育部100 年12月1 日函迴避其請求，未予確認等情，為此不服，提起訴願，經訴願決定不受理，提起行政訴訟，聲明求為判決⒈被告行政院部分：請求撤銷訴願決定。
⒉被告教育部部分：⑴撤銷被告教育部100 年12月1 日函。
⑵撤銷賴振昌擔任臺北商業大學校長資格及職務，並依法追回賴振昌溢領之薪資。
經本院101 年度訴字第1438號裁定（下稱原裁定）略以：「教育部100 年12月1 日函僅係就原告陳情事項予以函復並說明，核其性質係屬單純事實通知或理由之說明，並非對原告有所處分，亦不因此發生具體的法律效果，或造成其權利或利益之損害，非屬行政處分。
是原告對非行政處分性質之教育部100 年12月1 日函復提起行政爭訟，屬起訴不備其他要件，又不能補正，自難認合法；
訴願決定不予受理，並無不合。
原告復對之提起撤銷訴訟，顯非合法，應予駁回。
又本件既非屬人民依法申請案件，則原告依行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟，請求撤銷賴振昌擔任臺北商業大學校長資格及職務，並依法追回賴振昌溢領之薪資，其訴訟即屬不備起訴要件，顯非合法，亦應予駁回；
另原告提起撤銷訴訟併列行政院為被告，核屬贅列，為不合法，應以裁定駁回之。」
，原告不服，提起抗告，經最高行政法院102 年度裁字第1675號裁定：「就原裁定關於教育部100 年12月1 日函說明部分及該部分之訴願決定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
其餘抗告駁回。」
，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠確認被告99年度考績累計兩大過免職、停職令無效：⒈按公務人員考績法第14條第1項之規定，原告認為原告99年度年終考績累積兩大過以上免職停職案仍應經教育主管機關考績委員會作成決定，始具有法律效力，惟被告並未依法移請教育部考績委員會審查99年度之免職停職決定，具有程序上之重大瑕疵，原告自得依公務人員保障法第10條第1項之規定，請求確認未經教育主管機關考績委員會審核之原告99年度考績丁等免職案件，未經法定程序審查而無效；
且被告所為之99年年終考績處分，其陳稱有踐行正當法律程序，已有給予原告陳述意見的機會，惟被告於100 年1 月10日召開的考績會議，原告已在開會前請假，並經其同意，被告卻仍進行該次考績會議，亦未另訂期日給予原告陳述意見的機會，程序顯有瑕疵。
⒉被告將原告免職，其相關人員本應迴避而未迴避：⑴吳忠熙（工作人員）：因吳忠熙控告原告誣告罪，其於辦理本件考績過程未予迴避，於法有違，且其召開考績委員會當日適逢原告受傷前往臺大醫院急診就醫，未給予原告陳述意見之機會。
⑵王雅娟（非考績委員）：雖非考績委員，但為原告記2 大過之發動者，其不具備法定任用資格，竟可上簽呈將原告記2 大過，亦至檢察署提告認原告涉嫌妨害名譽，致原告又遭記過處分。
原告對於臺灣高等法院101 年度上易字第2655號刑事判決聲請再審（104 年度聲再字第82號），並經法院認為原告抗告合法，送交最高法院審理。
⑶王維民（考績委員）：其為一級主管，亦為考績委員會之提案人及說明人，並代王雅娟為陳述，其博士學位是通訊取得的，原告業向教育部確認其資格，教育部遲未回覆。
⑷邱繼智（考績委員）：王雅娟指稱原告誣控濫告邱繼智校長等考績委員，致原告又遭記過，其未依法迴避。
⑸李貴豐（主任秘書兼考績委員會主席）：雖然其合法頭銜尚存在，惟其論文係抄襲，應不具備主席資格，請求本院調查其論文是否抄襲。
⒊原告慮及健康而拒絕被告將印表機放置在原告座位前方，欲向校長反映，校長拒絕接見，主任秘書請原告去向學務長報告，就被登記曠職1 小時，翌日再向王維民報告又遭登記曠職1 小時，隔2 日原告提出解釋後仍維持曠職處分，累積5 日曠職即遭記1 大過，原告向保訓會申訴，其並未保障原告合法權益（以請假為例，其以原告請假未經學校同意、非急病等為由駁回），故原告將之列為被告；
原告僅觀看工程15分鐘竟遭認定曠職1 小時、至辦公室外呼吸新鮮空氣、上洗手間等均遭認定曠職，有限制原告自由之虞，原告未離開學校均不應認定為曠職。
另未准許原告請公假至法院閱卷，其應告知原告改請事假，非直接登記為曠職，顯見被告係蓄意將原告免職；
原告電腦中毒經資訊人員指示需下載防毒軟體，下載防毒軟體過程中，原告業按王雅娟指示關閉電腦離開座位，僅因讓其重複4 次指示「違抗命令」即遭記1 大過，非屬合理之舉，故被告之記過處分均不合法；
原告遭免職案件乃被告教師兼行政人員與人事人員因國民旅遊卡、僱員溢領薪資、聯召浮報費用等事件，因前校長賴振昌與行政人員間有非法情事，遭原告依法檢舉，該等人員遂以職權共同挾怨報復，並非原告犯過應予懲處，該等人員無處分權，卻仍作成行政處分。
㈡原告就被告所為原告99年度年終考績累積兩大過予以免職及停職處分，向教育部為不服之表示，而教育部所覆100 年12月1 日函對於原告該部分之請求雖未為具體准駁之表示，然由其敘述之事實及理由之說明內容觀之，已足以認其就原告該部分之請求為拒絕之表示，而發生法律上之效果，尚難謂非屬消極之行政處分。
最高行政法院102 年度裁字第1675號裁定廢棄發回之理由係認定教育部100 年12月1 日函「說明」屬消極行政處分，應移送保訓會審議決定；
教育部就前揭原告請求確認「99年度年終考績累積兩大過免職及停職處分」部分未依法移送保訓會審議決定，遽以系爭書函自為處分，應非適法；
嗣後原告向行政院提起訴願，行政院訴願決定竟亦未予糾正，為不受理之決定，亦屬違法，應予撤銷等語。
並聲明請求判決確認臺北商業大學100 年4 月15日免職令無效。
四、被告抗辯略以：㈠有關原告免職部分：⒈按公務人員考績法第6條第1項、第7條第1項第4款、第12條第1項第1款等規定，原告99年平時考核獎懲為記過9 次、記大過1 次，其雖先後提起申訴，惟依公務人員保障法第89條規定，原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置，不因依該法所進行之各項程序而停止執行。
且無「合法性顯有疑義或其執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事」等情事。
又原告向保訓會提起之申訴案，均經該會決定確定或再申訴駁回；
被告於辦理原告99年年終考績時，以其平時考核因無獎懲抵銷而累積已達2 大過，依公務人員考績法規定應列丁等，此一丁等免職處分係依據原告平時考核紀錄之事實及公務人員考績規定辦理，與法相符。
程序上被告亦依公務人員考績法第14條規定，以100 年1 月4 日北商技人字第1000000133號及1 月5 日北商技人字第1000000190號書函（下稱被告100 年1 月4 日及1 月5 日書函），通知原告出席被告職員考績會陳述意見及提供書面申辯資料，並經原告於100 年1 月6 日提出答辯書。
又被告職員考績委員會於100 年1 月10日中午12時召開，惟原告並未依指定期日到場申辯，亦未申請展期；
原告至當日始填寫事假、休假單，且請假時間係自100年1 月10日12時至100 年1 月11日12時。
原告年終考績考列丁等52分，亦係依上開考績法規定經所屬單位主管評擬、考績委員會初核、校長覆核及被告核定【教育部87年1月15日台（86）人㈡字第86153471號函《下稱教育部87年1 月15日函》授權部屬機關學校逕行核定該機關（校）公務人員之年終考績】，及經銓敘部100 年3 月26日部銓三字第1003336381號函（下稱銓敘部100 年3 月26日函）銓敘審定，被告始據以製發原告99年丁等考績通知書及免職令。
上開考績程序均符合公務人員考績法規定，原告所述被告違反公務人員考績法程序等語，係屬無據。
⒉另公務人員考績法第14條第1項但書於90年6 月20日之修正意旨為：「公務人員因辭職、退休、資遣、死亡或留職停薪等均可隨時辦理另予考績，由於是類人員係於可辦理另予考績事由發生後便得辦理另予考績，為求簡化考績程序，爰規定是類人員非於年終辦理之另予考績得不經考績委員會核議，逕由其長官考核。
又因情形特殊，例如：機關首長、單位主管及受考人總數少於或等於考績委員會委員法定人數、或機關考量特殊情況，報經上級機關核准而不設考績委員會者，均得逕由其長官考核。
復以考績免職處分將改變公務人員身分，允宜審慎，因此增列設考績委員會之機關對屬員所作之考績免職處分，應送經上級機關考績委員會考核之規定。」
而被告設有考績委員會，並非上開規定所指報經上級機關核准不設置考績委員會之特殊情形，因此被告所為考績免職處分當無第1項但書須送經上級機關考績委員會考核規定適用之餘地。
原告屢稱被告考績免職處分未送教育部考績委員會考核之程序違法等語，係屬誤解法律；
此外，法務部90年10月30日（90）法律字第039853號函釋規定，行政程序法施行前已為之委託或委任，於行政程序法施行後其委託或委任關係存續者，該行政機關無庸踐行行政程序法第15條或第16條規定之公告程序。
而教育部87年1 月15日函授權部屬機關學校逕行核定該機關（校）公務人員之年終考績，即屬上開程序法施行前已為之委任案件。
又主管機關得授權所屬機關核定機關內公務人員考績案件，亦為公務人員考績法第14條第1項明文准許，核無原告所稱之違反再授權情事。
㈡有關原告丁等考績通知書及免職令送達生效部分：原告99年丁等考績通知書及免職令，經被告總務處於100 年4 月15日及4 月18日送至學務處生輔組，惟原告均不簽收；
被告續以郵寄方式送至原告戶籍地址，郵政機關並於100 年4 月26日完成送達程序，寄存臺北杭南郵局，依行政程序法第72、73、74條，發生送達效力，故依公務人員考績法施行細則第24條、銓敘部94年10月27日部法二字第0942547535號書函訂公布公務人員年終考績考列丁等作業程序流程表（四）處分作成部分，原告即自100 年4 月27日發生停職效力；
況查臺北商業大學100 年4 月15日考績通知書及100 年4 月15日免職令業屬確定之行政處分，此為原告所不爭執，原告主張顯無理由等語，資為抗辯，並聲明請求判決原告之訴駁回。
五、本件如事實欄所載之事實，為兩造所不爭，復有原告所出具之100 年9 月14日確認請求書、臺北商業大學100 年4 月15日免職令、教育部100 年12月1 日函、行政院101 年7 月6日院臺訴字0000000000號訴願決定等在卷可按（參見本院更審卷第122 、23～24、32～33、34～35頁），為可確定之事實。
六、本院之判斷：㈠按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。
（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
行政訴訟法第6條第1項、第2項、第3項定有明文。
依上開規定可知，提起確認行政處分無效之訴，乃以有行政處分之存在為前提；
又上開條文所指之確認訴訟，於自始不得提起撤銷訴訟時，才得為之，此為「確認訴訟補充性」所使然，確認訴訟並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段。
故對於行政處分違法但非無效之行政處分，應經訴願程序後，方得依法提起撤銷訴訟，若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，向行政法院主張行政處分違法，不唯有違訴願前置主義，且提起行政爭訟之法定期間亦形同虛設，甚且有害法律秩序之安定，故提起確認行政處分違法之訴訟，於原得提起撤銷訴訟之情形下，其提起確認訴訟即為法所不許。
準此，無效行政處分或違法行政處分之救濟途徑不同，即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於違法行政處分係以撤銷訴訟為之。
如當事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。
若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。
次按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列 各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。
應以證書方式作成而未給予證書者。
內容對任何人均屬不能實現者。
所要求或許可之行為構成犯罪者。
內容違背公共秩序、善良風俗者。
未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
其他具有重大明顯之瑕疵者。」
足見行政處分之無效，須具重大明顯之瑕疵始構成，並非以有違法為已足，且無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果。
故行政處分如所具之瑕疵，不屬於行政程序法第111條第1款至第6款例示之重大明顯瑕疵情形，須其瑕疵之程度重大，任何人一望即知，始該當同條第7款概括規定所指「重大明顯之瑕疵」，否則，縱使有其他違法之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅屬是否構成撤銷之事由，並非屬當然無效之行政處分。
換言之，縱使違法之行政處分仍以有效為原則，無效為例外，本於「例外從嚴」之法律解釋原則，無效事由之解釋亦應從嚴。
㈡經核，原告不服臺北商業大學100 年4 月15日免職令，向保訓會提起復審，業經保訓會100 年11月15日100 公審決字第428 號復審決定書（參見本院更審卷第52～53頁）駁回，嗣原告對該復審決定不服，向本院起訴，卻未繳納裁判費，經本院101 年度訴字第19號裁定駁回其訴，原告復提起抗告，經最高行政法院101 年度裁字第2075號裁定駁回抗告而確定（參見本院更審卷第54頁、第55～56頁），則臺北商業大學100 年4 月15日免職令已告確定，原告復提起本件確認前揭行政處分無效之訴，即需符合行政程序法第111條所列各款情形之一之行政處分無效情形，否則如屬行政處分是否違法之爭執，即不可再為爭議。
㈢又按「公務人員之考績，依本法行之。」
「公務人員考績區分如左：年終考績：係指各官等人員，於每年年終考核其當年一至十二月任職期間之成績。
……」「年終考績獎懲依左列規定︰……丁等︰免職。」
「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；
懲處分申誡、記過、記大過。
於年終考績時，併計成績增減總分。
平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。」
「（第1項）各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。
但非於年終辦理之另予考績或長官僅有一級，或因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會時，除考績免職人員應送經上級機關考績委員會考核外，得逕由其長官考核。
……（第3項）考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。
……」「年終辦理之考績結果，應自次年一月起執行；
一次記二大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。
但考績應予免職人員，自確定之日起執行；
未確定前，應先行停職。」
公務人員考績法第1條、第3條第1款、第7條第1項第4款、第12條第1項第1款、第14條第1項、第3項、第18條定有明文。
次按「各機關考績案經核定機關核定送銓敘部銓敘審定後，應以書面通知受考人。
考績列丁等或專案考績一次記二大過免職者，應附記處分理由及不服處分者提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定。」
公務人員考績法施行細則第21條第3項亦定有明文。
㈣查依本件原告所爭執之臺北商業大學100 年4 月15日免職令所示，該免職令乃由被告以書面作成，業已載明處分相對人、主旨、事由及其法令依據，且於說明內述明略以，該案經銓敘部100 年3 月26日函銓敘審定及臺北商業大學100 年3月9 日北商技人字第1000001881號函核定；
該案經100 年1月10日被告99學年度第1 學期第4 次職員考績委員會決議通過，處分前已給予原告陳述及申辯之機會；
復表明於收受該免職令處分之次日起30日內，繕具復審書經由被告向保訓會提起復審。
則該行政處分乃核與行政程序法第96條規定並無不合，尚難認該行政處分有行政程序法第111條各款所指情形，或由一般具有合理判斷能力之人一望即可查知之具有重大明顯之瑕疵。
原告於本件訴訟中主張被告關於該免職令作成之考績委員會之組織不合法、考績核定欠缺正當法律程序、被告教師兼行政人員與人事人員因國民旅遊卡、僱員溢領薪資、聯召浮報費用、前校長賴振昌與行政人員間有非法情事，遭原告依法檢舉，該等人員遂以職權共同挾怨報復等情，惟核原告指摘之上情暨考績委員之合法性等問題，從該行政處分形式觀之，尚難謂有何重大、明顯之瑕疵；
而原告所指摘上情，乃係經審查確認後始知該免職令程序之進行究有無違法而應予撤銷情事。
則由該免職令本身而言，並非由其形式外觀一望即知該行政處分具有「重大明顯之瑕疵」之無效情形；
是原告前揭主張是否可採，猶待進一步查明該行政處分適法與否，則僅係該行政處分違法與否之問題，原告如對該免職令不服，自應提起撤銷訴訟予以救濟，始為正辦。
而關於行政處分違法或無效之救濟方式，法律規定既加以區辨而有如上所述之不同程序，原告對於該免職令既曾提起復審遭駁回，復曾向本院提起撤銷訴訟以資救濟，自應於該程序中予以審認，然原告因於該訴訟程序中未繳納裁判費而遭駁回確定後，始提起本件確認免職令無效訴訟，即屬於法不合，是尚難依原告上揭主張，即可認定臺北商業大學100 年4 月15日免職令有何無效情事。
㈤至原告主張依公務人員考績法第14條第1項規定，原告99年度年終考績累積兩大過以上免職停職案，仍應經教育主管機關考績委員會作成決定，始具有法律效力，惟被告並未依法移請教育部考績委員會審查99年度之免職停職決定，具有程序上之重大瑕疵，應屬無效云云，惟依原告所爭執之臺北商業大學100 年4 月15日免職令可知，原告係因99年平時考核無獎懲抵銷而累積已達2 大過，依公務人員考績法第12條第1項第1款規定而遭免職。
茲依公務人員考績法第14條第1項規定可知，本件原告既係因其99年度年終考績累積2 大過而遭免職，參諸該條但書規定，於90年6 月20日之修正意旨為：「公務人員因辭職、退休、資遣、死亡或留職停薪等均可隨時辦理另予考績，由於是類人員係於可辦理另予考績事由發生後便得辦理另予考績，為求簡化考績程序，爰規定是類人員非於年終辦理之另予考績得不經考績委員會核議，逕由其長官考核。
又因情形特殊，例如：機關首長、單位主管及受考人總數少於或等於考績委員會委員法定人數、或機關考量特殊情況，報經上級機關核准而不設考績委員會者，均得逕由其長官考核。
復以考績免職處分將改變公務人員身分，允宜審慎，因此增列設考績委員會之機關對屬員所作之考績免職處分，應送經上級機關考績委員會考核之規定。」
，然以本件被告乃設有考績委員會，並非前開規定所指報經上級機關核准不設置考績委員會之特殊情形，因此被告所為考績免職處分自無第1項但書須送經上級機關考績委員會考核規定適用之餘地。
又參以教育部100 年12月1 日函說明之（二）內亦已敘明略以：教育部前業以87年1 月15日函授權部屬機關學校逕行核定該機關學校公務人員之年終考績，又被告設有考績委員會，故依公務人員考績法第14條第1項規定，被告公務人員考績案應由被告自行核定，免送教育部考績委員會等語（參見本院更審卷第32～33頁），則依前揭公務人員考績法第14條第1項之規定以觀，被告就對原告所為本件免職處分，既非屬公務人員考績法第14條但書所規範之須送請上級機關考績委員會考核之情形，且本件被告主管機關教育部，業已以87年1 月15日函授權部屬機關學校逕行核定該機關學校公務人員之年終考績，則被告設有考績委員會，逕行核定原告99年度年終考績丁等並予免職處分，其程序上尚難認有何重大明顯瑕疵之情形，原告據此指摘該行政處分無效云云，核屬誤解法律，亦不足取。
至教育部87年1 月15日函授權委任部屬機關學校逕行核定該機關（校）公務人員之年終考績，係行政程序法90年1 月1 日施行前已為之委任，於行政程序法施行後其委託或委任關係存續者，該授權委任縱未踐行行政程序法第15條第3項之公告，並刊登政府公報或新聞紙，仍屬合法，原告據此質疑該授權委任之效力，亦不足採。
再者，主管機關得授權所屬機關核定機關內公務人員考績案件，亦為公務人員考績法第14條第1項明文准許，原告據此指摘教育部再授權違法云云，亦不足採。
是以，被告以原告依公務人員考績法相關規定應考列丁等，而此一丁等免職處分係依據原告平時考核紀錄之事實及公務人員考績規定辦理，尚難認有何原告所指重大明顯瑕疵，足認該行政處分無效之可言；
復以，被告陳明其本件程序上亦依公務人員考績法第14條規定，以被告100 年1 月4 日及1 月5日書函，通知原告出席被告職員考績會陳述意見及提供書面申辯資料，並經原告於100 年1 月6 日提出答辯書等情（參見被告所提原處分卷第13～20頁），亦難謂有未於處分前給予原告陳述及申辯之機會之瑕疵。
是依此亦難認該免職處分有何重大明顯瑕疵。
此外，臺北商業大學100 年4 月15日免職令亦查無第111條各款前引行政程序法所列之瑕疵，揆諸前揭說明，難認為無效。
㈥綜上所述，臺北商業大學100 年4 月15日免職令，並無行政程序法第111條各款所定情形；
亦查無有何原告所指重大明顯瑕疵情形，原告訴請確認被告100 年4 月15日免職令無效，於法洵非有據，應予駁回。
㈦本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與本件判決結論不生影響；
又原告除本件審理聲明部分以外之陳述及舉證；
暨追加聲明遭駁回部分之相關陳述，既非本件審理範圍，爰均不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 黃玉鈴
還沒人留言.. 成為第一個留言者