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臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第147號
103年10月30日辯論終結
原 告 鍾俊宏
黃仁宏
林陳雪燕
賴萬吉
張瑋銘
郭熙明
林吉松
黃運華
共 同
訴訟代理人 許惠峰律師
蔡明珊律師
被 告 臺北市松山地政事務所
代 表 人 簡玉昆（主任）住同上
訴訟代理人 沈武恩
吳思寰
參 加 人 中華特殊工程股份有限公司
代 表 人 陳明孝（清算人）住桃園縣中壢市忠義路24巷8 號上列當事人間建物登記事件，原告不服臺北市政府中華民國101年8 月8 日府訴字第10109115000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第697 號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國97年9 月10日檢附相關證明文件，以被告收件松山字第19094 號土地登記申請書，向被告申請就臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號地下0 層（下稱系爭建物）辦理建物所有權第一次登記，經被告審查後，以97年9 月12日北市松地一字第09731288900 號公告，公告期滿因無人異議，於97年10月1 日辦竣登記為臺北市○○區○○段○○段○○○○○號在案（下稱系爭登記處分）。
至100 年9 月23日原告及訴外人周○居，提出訴外人胡○珠與參加人於60年間簽立之預定房屋買賣契約書（下稱系爭契約書），向被告申請依行政程序法第128條第1項第2款規定重開程序，及撤銷系爭登記處分，經被告駁回。
原告不服，提起訴願，經臺北市政府101 年2 月15日府訴字第10109022400 號訴願決定撤銷上開駁回處分。
被告再以本件申請不符行政程序法第128條第1項第2款規定，且被告所為上開登記並非違法為由，以101 年4 月16日北市松地登字第10130577800 號函（通知原告鍾俊宏、黃仁宏、賴萬吉、張瑋銘、林吉松、黃運華及訴外人周○居）及同日北市松地登字第10130577900 號函（通知原告林陳雪燕、郭熙明，與被告上開北市松地登字第10130577800 號函，下合稱原處分）駁回其申請。
原告及周○居不服，提起訴願則遭駁回，循序提起行政訴訟，復經本院101 年度訴字1593號判決駁回。
原告不服，提起上訴（周○居部分未據上訴，業已確定），經最高行政法院10 2年度判字697 號判決廢棄原判決，發回本院更行審理。
二、本件原告主張略以：㈠本件原告為臺北市○○○路○段○○○巷○號○○○○大廈A 棟（下稱系爭大廈A 棟）及其基地之區分所有權人及共同使用人，系爭建物於96年為所有權第一次登記前，由原告區分所有權人共同管理、使用，自為系爭建物所有權認定之利害關係人。
豈料被告於96年間核發系爭建物所有權第一次登記予參加人時，竟違法未通知原告，原告自無從於核發程序及救濟程序中主張權利。
直至100 年8 月間，原告諮詢律師後，始知悉必須提供系爭大廈A 棟之原始買賣契約書，以明瞭系爭大廈A 棟第一次交易時就系爭建物之權益如何分配，原告方與原始買受人聯繫取得預定房屋買賣契約書，顯見該契約書為行政處分作成時已存在但當時所不知而未能援用之新證據，契約書上明載系爭建物由系爭大廈A 棟之所有權人與起造人共同管理、使用，為一有利於原告之證據，自符合行政程序法第128條第1項第2款程序重開事由且未逾越同法條第2項期限之限制，準此，被告自應就重開行政程序，並撤銷系爭建物所有權第一次登記之違法行政處分。
㈡觀諸李○端與參加人就系爭建物簽訂之買賣契約書第1 頁，可知李○端明知產權有爭議仍購買系爭建物，並同意於參加人無法取得所有權時，主動移轉登記予參加人，是李○端非善意第三人，自不受土地法及民法善意取得之保護至明，本件並無「於李○端所有權登記未塗銷前，原告不可能獲得更有利之處分」之情形。
李○端於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以其為系爭地下層所有權人身分，認本件原告於99年10月8 日至100 年9 月30日間侵害其對系爭建物之使用權、所有權，致其受有損害，請求本件原告負損害賠償責任，經臺北地院認定本件被告核發系爭建物第一次所有權登記，有違法應予撤銷之情事，且李○端不符合善意取得之要件，非為系爭建物之合法所有權人。
㈢原始買受人與參加人於60年間簽訂之系爭契約書第5條明載，就地下層部分，約定由買賣雙方共同組織之管理處「全權管理使用」，足見於買賣當時雙方係約定由買方與參加人共同管理使用地下層，並非參加人得單獨使用，系爭建物為共用性質無疑。
於買受系爭大廈A 棟後，系爭建物實際由全體住戶共同使用，其內設有化糞池、蓄水池、變電室等公共設備，並由各棟住戶成立管理委員會，系爭建物則由○○○○大廈A 棟3 號管理委員會（下稱管委會）單獨管理。
參加人雖成立武昌大樓管理處，惟並未單獨取得系爭建物之使用權，此有雙方簽訂之協議書可稽。
甚至於72年間，管委會將系爭建物出租予○○○○大樓管理處使用，嗣後，因○○○○大樓管理處欠租，管委會更對○○○○管理處提起訴訟並獲得勝訴判決，足見系爭大廈A 棟之全體住戶早於數十年前即具有合法使用權，亦證系爭建物為共用部分，事理自明。
是系爭建物屬共用狀態，被告係違法核發系爭建物所有權登記予參加人。
㈣被告違反修正前地籍測量實施規則第284條、修正前土地登記規則等法令，逕將系爭建物登記予參加人單獨所有，於法無據。
被告一再主張依法律不溯及既往原則，系爭建物之所有權認定，應適用61年系爭建物建造完成時之法規，而不適用原告主張之80年後之相關法規及函釋。
惟依61年時之土地登記規則，並無任何條文明定得將區分所有建物地下層辦理單獨所有權之登記，此亦何以當時未登記單獨所有權之因，是被告如何依61年之土地登記規則將系爭建物單獨登記予參加人？被告一方面主張應適用61年建造完成時之法規認定本件系爭建物所有權之歸屬，另一方面卻又適用97年的土地登記規則第82條將系爭建物登記予參加人單獨所有，此與被告「實體從舊、程序從新」之主張，自相矛盾。
當時之土地登記規則，並無地下室或共有部分得單獨登記為所有權之規定，而被告依據61年建造完成時之法規，將系爭建物登記為參加人所有，依據何在？倘當時法令得登記為單獨所有，何以起造人之參加人未逕行登記為其所有，而約定與買受人即全體區分所有人共用？足見當時並無地下室得登記為單獨所有之明文。
「地下室如依使用執照之記載其性質非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」之規定，係於69年始增訂，而系爭建物於61年完成時，並無得單獨登記為所有權之規定（35年10月2 日之土地登記規則），被告明知不適用61年之土地登記規則，在未查明系爭建物是否屬共用之性質下，即依97年之法規逕予登記，自有違誤。
㈤被告一再抗辯系爭建物非必然屬於共有或共用部分，故被告核發所有權處分之行為合法云云，惟：1.按土地登記規則第82條第1項及第2項規定，區分所有建物之地下層，限於非屬共用部分且已編列門牌或核發所在地址證明者，始得適用土地登記規則辦理建物所有權第一次登記。
換言之，此二要件必須並存，始得單獨取得其所有權，並非謂已單獨編列門牌即得認為其非屬共用，法理至明。
且所稱非屬共用部分，須以當事人是否有合意及合意之範圍為判定標準。
2.本件原告於60年間與參加人簽訂預定房屋買賣契約書，契約書多因年久已遺失，是以，原告提出系爭大廈A 棟其餘住戶即訴外人胡○珠所簽訂之系爭契約書，以證明就系爭建物確實有約定共用之情形。
參該契約書第5條所載，就地下層部分，約定由買賣雙方共同組織之管理處「全權管理使用」，足見於買賣當時雙方約定共同管理使用地下層，非建商或住戶得單獨使用，至為明顯，系爭地下層部分自屬共用性質。
嗣後，系爭建物由管委會單獨管理使用，並於民國72年間曾將系爭建物出租予○○○○大樓管理處，此有雙方簽訂之協議書可稽。
足見系爭大廈之全體住戶早於72年之前即具有共同使用權，倘非如此，如何得以出租系爭建物予○○○○大樓管理處？是本件系爭建物事實上已由系爭大廈A 棟之全體住戶共同使用，並作為停車場出租予他人，自屬上開土地登記規則所稱之共用性質無疑。
豈料被告竟以上開事項與土地登記規則第82條規定要件無關為理由，並將系爭建物於登記前是否為共用之使用權爭議誤為所有權爭議，而將原屬共用（非共有之問題）之系爭建物，依法本不得單獨登記為個人所有，竟未經詳查是否現況屬於共用之性質，即核准系爭建物所有權第一次登記之行政處分，顯然違反土地登記規則第82條規定。
3.系爭建物主要用途係為防空避難室兼停車場，有臺北市光特版地政電傳資訊系統資料及被告建物測量成果圖可稽，依臺灣高等法院（下稱高等法院）88年度上字第1445號民事判決意旨，則其性質上應屬區分所有建築物公共設施之一，而屬共同使用部分，依土地登記規則第82條之規定，自不得登記為參加人單獨所有。
被告忽視上述建物登記謄本中已記載主要用途為防空避難室兼停車場者，依法應屬共同使用之性質，竟認系爭建物非屬共用，而核准由參加人登記為單獨所有人，此行政處分顯然違法。
4.參68年2 月17日內政部台內地字第000357號函，及高等法院88年度上字第1445號民事判決，係闡明用途係供防空避難之地下室，法律上性質屬於區分所有建築物公共設施之一，係屬共同使用部分，辦理建物所有權第一次登記時，應推定為建物區分所有權人所共有。
是以，被告抗辯依民法759 條，建築物之起造人為建築物之原始所有人，惟此係針對建築物可分別登記之單獨所有權而言，若係區分所有權建築物之公同共有部分，因公同共有部分之所有權人隨著區分所有權人之移轉而變化，區分所有權人取得區分建築物部分所有權時，亦同時取得公同共有部分之所有權，故共用部分之所有權認定，應依據民法、土地法及上開判決及函釋等認定所有權歸屬，非謂原始起造人即為當然之區分所有權建築物公同共有部分之所有權人。
次按，系爭建物之主要用途為防空避難室兼停車場，且依當時之法規無法登記為單獨所有，則系爭建物屬於共有性質，法理至明，否則何以當時未登記為單獨所有權？蓋地下室本質上應屬全體住戶之公同共有部分，進而全體住戶皆有使用權而屬共用之性質，若欲約定為非屬共用部分即共有專用之情形（即現行地下室使用特定車位情形），自應得當事人之合意約定，始具效力。
參加人並未出具任何資料表明系爭建物非屬共用部分，使用執照上亦未載明所有權人為何者，更未載明系爭建物非屬共同使用性質，僅載明起造人為參加人，被告依上述法規、函釋即應推定系爭建物為區分所有權人所共有，若參加人欲推翻此一法律上之推定，自應提出其他非共用之事實加以佐證。
而被告未加詳查，亦未命參加人提出反證，即違反上述推定為共有之法令，核准系爭建物之單獨所有權登記，其處分自屬違法。
5.退萬步言，縱本件不適用68年2 月17日內政部台內地字第000357號函，系爭建物非推定為全體區分所有權人共有，惟被告仍應就系爭建物是否為共用部分依法進行調查，非屬共用部分，始得准許參加人之所有權第一次登記申請。
被告於未經調查及無任何資料文件證明系爭建物非為共用之情況下，即逕為認定系爭建物非屬共用部分並核發所有權第一次登記處分予參加人，顯然違反土地登記規則第82條之規定。
㈥按內政部90年12月24日臺內中地字第9084443 號函就相類似之案件中，即明確表明使用執照記載為防空避難室，且由全體區分所有權人兼作停車場使用迄今，該地下層屬共用部分，並要求被告除辦理公告外，並應通知相關區分所有權人，其與本件基本事實相同，自應一體適用或類推適用，而上開函示認為部份區分所有權人辦理登記時尚需公告，並通知相關區分所有權人，況於本件參加人如欲辦理所有權第一次登記之公告時，其影響全體區分所有權人權益至鉅，依舉輕以明重之法理，自亦應通知本件原告區分所有權人，而被告於辦理參加人所有權第一次登記之公告時，並未通知系爭大廈區分所有權人即原告，導致原告不知有此公告而無法聲明異議，故被告確實違反告知義務，系爭登記處分自應撤銷。
㈦觀諸證人黃○源、林○賜及王○雄之證詞，被告於未認定系爭建物是否屬於共用性質之情況下，即逕行登記系爭建物所有權予參加人，違反土地登記規則等法令，應予撤銷。
㈧被告提出臺北地院99年度訴字第739 號判決、高等法院99年度重上字第572 號判決及最高法院101 年度台上字第880 號民事裁定，主張系爭建物已由參加人取得所有權，主張原告之請求顯無理由。
惟本件審酌之爭點為被告核准系爭建物所有權第一次登記之處分及其程序是否合法，乃系爭建物之產權歸屬正確與否之前提，倘系爭建物所有權第一次登記處分應予撤銷，則參加人取得系爭建物所有權即失所依據，被告以民事判決結果主張其行政程序並無違法，顯然倒果為因，毫不足取。
且上述民事判決之訴訟標的與本件不同，其審酌之爭點與本件行政處分審酌之爭點無涉，被告將本件應調查是否為共用之爭點轉化成是否具有所有權，自無足採。
㈨聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。
2.被告應依原告100 年9 月23日（被告收文日）申請函所載內容，准予程序重開，並作成准許撤銷被告97年10月1 日就系爭建物所有權第一次登記之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠有關本件是否違反相關法令辦理登記，並於未釐清其是否屬共用部分性質、調查現況並經全體住戶合意前，將系爭建物逕予登記為專有部分乙節。
按系爭建物於61年使字第1698號使用執照存根上已載有該地下室門牌，該門牌亦經戶政機關編列在案，另依臺北市稅捐稽徵處松山分處核發之稅籍證明，系爭建物之納稅義務人為參加人，持分比率1/1 。
上開文件皆顯示其已符合修正前地籍測量實施規則第284條、修正前土地登記規則第82條、修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第11點及內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882 號函等相關規定，自得就系爭建物單獨編列建號辦理測量及登記為起造人所有。
又系爭建物興建於內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋之前，自無該函釋適用餘地，難認為共用部分，否則有違法律不溯既往原則，故登記為起造人即參加人所有專有部分之處分，自無違誤，此亦有民事訴訟確定判決可供參照，況現場使用狀態與產權歸屬係屬二事，原告之主張顯無理由。
㈡有關原告以發現系爭契約書等新證據為由，主張依行政程序法第128條規定辦理乙節。
按系爭契約書所約定者，僅係地下室如何管理使用之約定，與系爭建物所有權權屬無涉；
所附之協議書，僅係管委會與○○○○大廈管理處就地下室之借用使用權之協議，上開文件均無涉系爭建物產權之移轉或歸屬，尚無以此認定其性質屬共用部分之依據。
本件系爭建物之測量、登記流程既無違相關法令規定，原告所主張之新證據（買賣契約書、協議書）又僅係使用管理之約定，尚不能作為產權移轉或權屬之證明。
至現場實際使用情形亦不影響系爭建物之性質，且依地籍資料記載，系爭建物已由參加人移轉予李○端，並陸續辦理移轉登記為其他42人共有，故本件原告自無獲得較有利處分之可能。
原告現檢附使用管理之約定等文件主張發現新證據，請求重新進行行政程序，按該所謂之新證據僅係管理、使用之約定，並無買受地下室產權或約定其性質為共有或專有部分之約定，經核與行政程序法第128條規定尚非相符，故被告依同法第129條規定駁回之行政處分亦無違誤。
㈢至李○端究係善意或惡意之第三人，尚非被告得審認之事項，是以，移轉登記案件既經審查符合法令規定，被告自須受理登記。
如嗣有產權疑義，該私權爭執亦應循司法途徑處理，非可由被告逕予決定，否則即有侵及司法權之虞。
㈣末按系爭建物所有權權屬，前經臺北地院99年度訴字第739號民事判決、高等法院99年度重上字第572 號民事判決及最高法院101 年度台上字第880 號民事裁定審認，在構造上及使用上均具獨立性，非地上區分所有建物之共有部分或附屬建物，於申請登記時其所有權為起造人所有，並經判決確定，同時駁回原告確認系爭建物為其所有並塗銷所有權第一次登記之主張，其產權歸屬明確，被告自無由再為不同結果之處分。
故原告仍認系爭建物為共用部分，即有誤解。
另類此案件前經其他建物之地上區分建物所有權人因不服被告之建物所有權第一次登記，提起行政訴訟、行政訴訟上訴及再審之訴均遭駁回，亦經監察院調查證明被告所為處分合於法令規定。
㈤聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人陳述略以：㈠系爭建物確實為參加人所有，請參酌最高法院101 年度台上字第880 號民事判決關於塗銷所有權移轉登記一案之見解。
系爭契約書是參加人賣屋之契約書，從前因附近很空曠，在外停車就好，都不願意在地下層停車，當時法規規定一定要有地下室並作為防空避難室，但並不包含在買方的買賣標的內。
原告提出之協議書並非參加人所簽。
管理處蔡森木並非參加人之人員。
本件申請測量時，測量員有4 、5 人到場，當時有提示竣工圖，本來化糞池、水池都設置在系爭建物地下室的地底下，地下室本來是空的，故以虛線標示，後來把一部分水池移到上面，但測量時該部分面積不要扣除，因為該部分是後來才蓋起來的。
㈡聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實概要欄所載事實，有被告97年9 月10日收件松山字第19094 號登記申請書（原處分卷第16至31頁）、系爭建物登記謄本（前審卷第33頁）、被告建築改良物勘測成果表（前審卷第149 頁）、97年9 月12日北市松地一字第09731288900 號公告（前審卷第151 頁）、原處分（前審卷第24至27頁）、包含系爭契約書在內之100 年9 月23日申請書（原處分卷第32至56頁）、臺北市政府101 年2 月15日府訴字第10109022400 號訴願決定書（原處分卷第57至62頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，應屬事實。
本件爭點則為：原告所提之系爭契約書是否符合申請重開行政程序之要件？系爭登記處分有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」
上開條文第1項第2款規定所謂「發現新證據」，係指於作成行政處分時業已存在，但申請人不知有此，致未經斟酌之證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
本件申請人申請重開行政程序，係為撤銷系爭建物第一次所有權登記，故若其所發現之新證據，經斟酌後不會發生「撤銷系爭建物第一次所有權登記」之較有利益結果，該新證據仍不得作為行政程序重開之理由。
㈡次按「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。
（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之…。」
「依第五十五條所為公告，不得少於十五日。」
「（第1項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。
（第2項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」
「聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。」
土地法第37條、第55條第1項、第58條第1項、第59條、第62條分別定有明文。
又依本件登記時內政部據土地法第37條第2項授權所訂土地登記規則第27條第2款規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：…二、建物所有權第一次登記。」
第53條規定：「辦理土地登記程序如下：一、收件。
二、計收規費。
三、審查。
四、公告。
五、登簿。
六、繕發書狀。
七、異動整理。
八、歸檔。
（第2項）前項第四款公告，僅於土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記、書狀補給登記及其他依法令規定者適用之。
…」第72條規定：「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。」
第73條規定：「前條公告，應於主管登記機關之公告處所為之，其內容應載明下列事項：一、申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、住址。
二、土地標示及權利範圍。
三、公告起訖日期。
四、土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關。」
第79條第1項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。
有下列情形之一者，並應附其他相關文件：一、區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。
二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」
第82條規定：「（第1項）區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。
（第2項）前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。」
第84條規定：「建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登記程序。」
上開行政命令核未逾越授權範圍，亦與母法意旨無違，應可援用。
依上開規定，區分所有建物之地下層或屋頂突出物辦理建物所有權第一次登記之要件，須為：1.非屬共用部分，2.已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明。
並由權利人提出使用執照等規定文件，向登記機關申請，經登記機關審查證明無誤後，予以公告，俾建物權利關係人得提出異議。
倘於公告期限屆滿，無人提出異議時，登記機關即應為建物所有權第一次登記。
㈢又按本件登記時即內政部100 年6 月15日修正發布前之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第11條規定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，如其屬八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第八十二條規定辦理建物所有權第一次登記。」
係指區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間原則上固應為共用部分，但區分所有建物地下層如屬80年9 月18日臺內營字第8071337 號函釋前已請領建造執照建築完成，依使用執照記載非屬共用性質，並領有門牌號地下室證明者，仍得依土地登記規則第82條規定辦理建物所有權第一次登記，無須適用內政部80年9 月18日臺內營字第8071337 號函釋（上開內政部80年9 月18日函亦明載：「……二、基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民權益，對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」
已排除舊申請案之適用）。
該補充規定核與土地登記規則第82條之規範意旨無違，行政機關援用於個案，於法並無不合。
再按內政部89年3 月20日臺（89）內中地字第8904882 號函釋：「一、本案經函准法務部八十九年二月十七日法八十九律字第Ο三九一九八函略以：『一、按行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往，否則將違反行政法規不溯及既往原則，而行政法院四十九年判字第一Ο八號、五十六判字第八十一號、五十六年判字第二四四號判例亦指明『實體從舊、程序從新』之適用法規原則。
二、次按貴部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點：『……』查本案建物係於民國六十年一月十三日取得使用執照，而地下防空避難室不得與主建物分離，貴部於八十年九月十八日方以臺內營字第八Ο七一三三七號函釋，又法定防空避難室必須以共同使用部分辦理登記，亦係貴部於八十五年六月四日以臺內地字第八五七五二一Ο號函增訂之『建物所有權第一次登記法令補充規定』第十一點之四始明定，而公寓大廈管理條例第三條第四款固就『共用部分』設有定義規定，但該條例制定公布之日期係八十四年六月二十八日。
本案地下防空避難室之興建在上開條例及補充規定、函釋之前，似均無上開規定或函釋適用之餘地。
準此，本案似難認係當然為共同使用部分。
依來函資料所述，本件地上四層區分所有建物，依使用執照興建一棟七戶建物，原起造人為李○○、朱○○等二人，其使用執照地下防空避難室平面圖未載明權屬，地上各區分所有建物於七十六年間辦竣第一次登記後，陸續移轉予吳○○等五人在案，現吳○○持六十年一月十三日臺北市政府工務局核發之使用執照並附吳○○一人繳納該地下室房屋稅之繳款書及切結書聲明地下層為地上各區分建物之共同使用部分，申辦地下層（防空避難室）測量、登記。
行政法規之適用應以行為時之法規為準，不得溯及既往，既如前述，是故，貴部認為本案建物使用執照起造人為李○○、朱○○二人，其地下層（防空避難室）之權屬，應依當時法律明文規定為限，宜由起造人或經向起造人買受該產權者，檢附移轉證明文件申請建物第一次測量登記（建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點參照），如有爭議時訴請司法機關確認後據以辦理，本部敬表贊同。』
……。」
即係主管機關基於職權依各相關規定所訂定具有解釋性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，行政機關於個案中加以援用，於法尚屬無違。
㈣原告及訴外人周○居於100 年9 月23日，以訴外人胡○珠與參加人於60年間簽立之系爭契約書為新證據，依行政程序法第128條第1項第2款規定向被告申請重開行政程序及撤銷系爭登記處分，經被告以原處分否准，有包含系爭契約書在內之100 年9 月23日申請書及原處分在卷可稽（原處分卷第32至56頁、前審卷第24至27頁）。
關於原告申請行政程序重開是否合法之爭點，經查：1.原告主張其係至100 年8 月間，於諮詢律師後，始知悉必須提供系爭大廈A 棟之原始買賣契約書，以明瞭當初交易時就系爭建物之權益如何約定，原告方與原始買受人即胡明珠聯繫取得系爭契約書，該契約書為行政處分作成時已存在但原告當時所不知而未能援用之新證據，並未逾越同條第2項期限之限制等情，被告就原告知悉系爭契約書之事實部分並不爭執，本院經調閱原告鍾俊宏等前於98年9月9 日對參加人提起塗銷系爭建物第一次所有權登記之民事訴訟案卷（臺北地院99年度訴字第739 號、高等法院99年度重上字第572 號判決及最高法院101 年度台上字第880 號裁定），於事實審言詞辯論期日終結即100 年7 月19日前，其在該民事訴訟程序中並未提出系爭契約書為證（至於類似前審卷第36頁之協議書，在上開民事訴訟中早經提出），又本件原告均非60年間向參加人直接購買系爭大廈A 棟房屋之人，亦有建物登記簿謄本在卷可稽（本院卷第110 至163 頁），可見原告在該時點之前仍非知悉有系爭契約書之存在，應認原告該主張，尚非無據。
2.又原告主張系爭契約書第5條約定系爭建物由系爭大廈A棟之所有權人與起造人共同管理、使用，足認其為共用性質，並不符合行為時土地登記規則第82條第1項規定區分所有建物之地下層第一次登記應「非屬共用部分」之要件，為一有利於原告之證據，符合行政程序法第128條第1項第2款但書規定云云，被告就此則認為系爭契約書僅約定管理使用，與所有權權屬無涉，並不符合重開程序之「如經斟酌可受較有利益之處分」要件。
查系爭契約書第5條係約定：系爭建物「歸甲乙雙方（即買方與賣方參加人）共同組織之管理處，全權管理使用，甲方（即買方）不得異議，但甲方每戶得向管理處申請停車場（約三坪），其停車費用由管理處核定。」
顯見其係約定由管理處管理使用，並非約定由買方共有或專有，亦非約定由買方共同管理使用，買方需使用系爭建物之空間停車時，尚須向管理處申請停車場，並繳交停車費，且不得異議，足認系爭契約書該條並非對於系爭建物所有權權屬之約定，自無從依系爭契約書該約定而獲致系爭建物為共用性質之結論。
3.從而，原告提出之系爭契約書經斟酌後仍無從使其受較為有利之處分，自與行政程序法第128條第1項第2款之要件不符。
是原告依系爭契約書申請行政程序重開，於法未合，被告以原處分予以否准，並無違誤。
㈤退萬步言，縱認原告申請重開行政程序為合法，則原告訴請撤銷系爭登記處分之爭點部分，經查仍為無理由。
分論如下：1.系爭大廈A 棟於61年10月26日竣工，於61年11月30日核發之61年使字第1698號使用執照，明載參加人為該建物唯一之原始起造人，其上並載有該地下室即系爭建物之門牌，亦經戶政機關於61年9 月1 日編列門牌為「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號地下1 層」在案，另依臺北市稅捐稽徵處松山分處核發之稅籍證明，該系爭建物納稅義務人為參加人，持分比率1/1 ，有上開使用執照存根、門牌證明及房屋稅籍證明在卷可稽（原處分卷第22至27頁）。
此外亦無證據證明系爭建物業經原告或其他住戶與參加人約定為共用部分。
另依竣工平面圖之記載（前審卷第92頁），系爭建物為防空避難室及停車場用途，並具備有獨立之出入口（利用車道可直接與建築物外界相通），非屬利用相鄰或區分所有權人之專有部分始能出入，於結構上亦可與其他區分所有建物區隔分離，足認系爭建物相對於整體建物而言，於使用上及構造上可謂有其獨立性，依法得為區分所有建物登記之權利客體，應無疑義。
是參加人既為系爭建物唯一之原始起造人，自實體權利而論，係自始取得系爭建物之所有權，其申請辦理系爭建物所有權第一次登記，被告因而就系爭建物之權屬單獨編列建號辦理測量，並以97年9 月12日北市松地一字第09731288900 號公告（前審卷第151 頁），公告期滿因無人異議，即以系爭登記處分登記其為參加人所有，與修正前地籍測量實施規則第284條、修正前土地登記規則第82條及修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第11點等相關規定尚無不合。
而土地登記規則第72條係規定，登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日，僅規定以公告之方式對外宣示，無須送達，故原告主張系爭登記處分違反「告知及通知義務」云云，委非可採。
2.至於原告認為本件有違修正前土地登記規則第82條第2項應由當事人合意之規定云云。
惟查，系爭建物既僅有參加人為唯一之起造人，在未移轉第三人之前，所謂當事人即僅有起造人即參加人一人，原告既非當事人，自無與原告合意之必要，被告依參加人申請而為系爭建物第一次登記，並無違反修正前土地登記規則第82條第2項規定可言。
另原告提出之協議書（前審卷第36頁）及臺北地院84年度北簡字第3131號宣示判決筆錄（前審卷第209 至213 頁），查該協議書僅係系爭大廈A 棟3 號管理委員會與○○○○大廈管理處就地下室之借用使用權之協議，尚無涉及系爭建物所有權之移轉或歸屬，且非參加人所簽定之契約，尚無從據此認定其權屬為共有。
又原告主張依臺北地院102 年度訴字第718 號民事判決（本院卷第58至66頁）之認定，系爭登記處分有違法應予撤銷情事云云。
惟查，該民事判決僅係參加人出售系爭建物之後手李○端對本件原告所提出之損害賠償事件，其訴訟標的為損害賠償請求權，與本件無涉，該判決並無拘束本院之效力，附此敘明。
3.本件參加人依使用執照記載係唯一之起造人，且申請辦理登記之標的亦屬使用執照核准範圍內，參酌行為時土地登記規則第79條第1項第2款規定，其第一次登記之申請，則無需檢附「全體起造人分配協議書」及「移轉契約書或其他證明文件」。
且起造人於申請建造執照時，業已提出基地所有權人之土地使用同意書，是其申請建物所有權第一次登記時，亦毋須再提出基地所有權人同意。
另行為時土地登記規則第79條第4項規定，係指實施建築管理前建造之建物，因無使用執照，於建物與基地非屬同一人所有時，則該建物所有權人自當提出其得使用基地之證明文件，與本件之情形有別。
是原告指摘參加人現非基地所有權人，被告未確認其是否附有使用基地之證明文件，顯有違法云云，自非可採。
4.又系爭建物用途雖包含防空避難室，然其規劃意旨應在於空襲時開放供眾人緊急避難使用，為法令對該所有人使用之限制，非指專供地上層住戶設置及使用。
至於原告所舉參加人於本件申請登記案內之切結書（原處分卷第28頁），原非申辦建物所有權第一次登記應備之文件，亦非被告要求其補正後所檢附，且其內容僅係參加人同意系爭建物於空襲時無條件供該大樓住戶使用，此原為防空避難室之用途，自無從據此認定系爭建物必係地上建物之附屬建物或共同使用部分。
5.至於原告主張依內政部68年2 月17日台內地字第000357號函，應推定系爭建物為區分所有權人共有云云。
惟查，上開內政部68年2 月17日函固稱：「三、區分所有建物之地下層及屋頂突出物等，如依建造執照或使用執照記載非屬共同使用性質，且已編列門牌或該區分所有人於該棟建物內已有獨立門牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，並依左列規定辦理：㈠建造執照或使用執照未列明所有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權人共有。
㈡該地下層及屋頂突出物除為該建物全體區分所有權人共有或另有其使用權利之證明文件者外，其所有權人須經協議享有使用基地之權利。」
然本件系爭大廈A 棟於61年11月30日核發之61年使字第1698號使用執照，明載參加人為該建物唯一之原始起造人，已如前述，於建物建造完成後依民法第759條規定為原始所有權人，並無所有權人不明之情形，與上開函釋係基於所有權人不明時之認定情形有別。
另原告主張被告未依內政部90年12月24日台（90）內中地字第9084443號函核示，於辦理公告外，另行通知相關區分所有權人，有違行政機關依法負有調查事實及證據之義務，及告知、通知義務云云。
惟查，上開內政部90年12月24日函係謂：「關於早期取得建造執照區分建築物之地下層，未併同主建物辦理登記，嗣後得否由部分區分所有權人代全體區分所有權人申辦事宜，請依會商結論辦理……」，與本件係由使用執照記載之唯一起造人即參加人，就系爭建物依土地登記規則第79條規定所為之申請，與上開函釋係以部分區分所有權人代全體區分所有權人申辦登記之情形，顯有不同。
原告上開主張，均非可採。
㈥至於原告聲請至系爭建物現場勘驗，待證事實為系爭建物是否設有公共設施？是否供全體區分所有權人共同使用？然土地登記規則所稱共用部分，係指所有權權屬上之關係，與系爭建物使用現狀尚乏直接關連性，是原告聲請勘驗系爭建物現狀，實與本件爭點無涉，並無調查之必要，附此敘明。
七、從而，被告系爭登記處分准參加人系爭建物第一次登記，及原處分否准原告重開行政程序之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，於法並無不合，原告訴請如其訴之聲明，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡
法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 何閣梅
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