臺北高等行政法院行政-TPBA,103,原訴,1,20150312,1

臺北高等行政法院判決
103年度原訴字第1號
104年2月26日辯論終結
原 告 吳陳春桃
訴訟代理人 馬潤明 律師
被 告 臺北市松山區戶政事務所
代 表 人 李文瑞（主任）住同
訴訟代理人 劉馨茹
謝佳真
范相堯
上列當事人間原住民身分法事件，原告不服臺北市政府中華民國臺北市政府103 年6 月25日府訴一字第10309084500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告於民國102 年11月21日檢附行政院原住民族委員會（下稱原民會）100 年11月28日原民企字第1001063438號函等證明文件，主張依原住民身分法第8條第2項規定取得原住民身分為由，向被告申請原住民身分登記，經被告依上開原民會函之說明，審認原告之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族），原告之父陳添爐依原住民身分法第2條第1款規定，應具山地原住民身分，惟陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未及申請取得原住民身分，其婚生子女即原告得依同法第8條第2項規定，申請取得原住民身分，被告乃審認原告之申請符合原住民身分法第8條第2項規定，准予所請，並辦竣原住民身分登記在案。

嗣經被告查得原民會業以101 年8 月21日原民企字第1010039333號函更正前揭認定，以原告之父陳添爐為原住民（原告之祖母楊來有）與非原住民（原告之祖父陳金堂）所生子女，且未從具原住民身分之母之姓，依原住民身分法第4條第2項規定，應不具原住民身分，原告之申請與原住民身分法第8條第2項規定不符，其原住民身分登記有錯誤，應予撤銷並為更正登記，乃以103 年3 月28日北巿松戶登字第10330305400號函（下稱原處分）通知原告於文到10日內至被告辦理撤銷原住民身分之更正登記，逾期未辦理，將逕為更正登記。

該函於103年4月1日送達，惟原告逾期仍未辦理更正登記，被告乃於103年4月18日逕為辦理撤銷原告原住民身分之更正登記，並以103年4月21日北巿松戶登字第10330403400號函通知原告業依原住民身分法第12條規定逕為更正登記。

原告不服被告103年3月28日北巿松戶登字第10330305400號函，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原告之祖母楊來有為山地原住民，已經行政院原住民族委員會、臺北市松山區戶政事務所確認在案。

且原告之父陳添爐為原住民與非原住民結婚所生子女。

二、陳添爐原可依原住民身分法第8條第1項取得原住民身分:本案主要釐清原告之父陳添爐是否符合原住民身分法第8條第1項規定，即使原告之父陳添爐因死亡而未取得原住民身分，原告吳陳春桃可依同法第8條第2項取得原住民身分。

三、被告法理邏輯前後誤導，原住民身分法第8條規定適用者為「本法施行前」未取得原住民身分者，被告引用原住民身分法施行後之第4條第2項中之取得辦理之程序要件，倒用作為取得資格之核定要件:查原住民身分法第8條第1項適用者為在「本法施行前」應取得原住民身分而喪失或未能取得身分者，顯然是為彌補在原住民身分法實行前，因時代因素喪失或未能取得原住民身分的歷史遺憾，但是被告卻以「本法施行後」同法第4條第2項規定「未具原住民之母之姓」來作為不符合第8條第1項要件，顯適用法律錯誤。

且在原住民身分法施行前，原告之父無任何法律可依循改具母姓取得原住民身分。

判別原告之父陳添爐是否符合原住民身分法第8條第1項要件，應為確認是否為原住民之婚生子女，且於原住民身分法施行前因死亡未取得原住民身分。

臺北市府訴願決定書內容所述，顯然未依法益衡量原則，錯解法條，徒增法律無規定之限制。

四、被告未依原住民身分法第8條第2項立法理由妥適處理本案，將執行過程中之程序要件改為審議要件，嚴重扭曲原住民身分法第8條第2項修法理由與目的:查97年12月增修第8條第2項之立法理由是「落實血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益，爰增訂第2項如當事人已死亡，其子女得準用本法第4條第2項及第7條規定取得原住民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」

本案被告以原告之父已死亡無法從具原住民之母之姓為要件，將執行過程中從具原住民之母之姓辦理程序，作為審議要件，嚴重扭曲原住民身分法第8條第2項修法理由與目的。

五、原住民身分法第8條第1項規定因自願拋棄而喪失原住民身分者之婚生子女，可回復原住民身分；

依公平原則與舉輕明重原則，原住民身分法施行前應取得未取得者之婚生子女也應同等享有取得原住民身分之權益：原住民身分法第8條規定上一代自願拋棄已喪失原住民身分者，只要發生時間在原住民身分法施行前，第8條第2項給予自願拋棄喪失原住民身分之當事人其婚生子女，有取得原住民身分的權益與機會；

何況本案原告之父因在日據時期死亡，無法可申請，合於前述原住民身分法第8條第2項立法目的，在當事人因其他原因（死亡）未取得原住民身分的情形下，依公平原則與舉輕明重原則，其婚生子女依原住民身分法也應有取得原住民身分之權益。

六、被告漠視原住民身分法第8條第2項立法規定與目的，將原本男女平等的法律規定，經被告解釋執行造成男女不平等的結果，違反中華民國憲法第7條男女平等之原則:日據時期生蕃認定標準，生母為生蕃者，其子女不得認定為生蕃，子女只能隨生父身份認定其種族。

45年初定「臺灣省平地山胞認定標準」；

69年臺灣省政府頒布「臺灣省山胞身分認定標準」（原證九）；

80年內政部發布「山胞認定標準」（原證十）；

以上規定標準對女性山胞與非山胞之男性結婚所生子女，皆不得取得山胞身分；

相反的，從日據時期以來至國民政府，相關山胞認定標準對男性山胞與非山胞女性結婚所生子女，一致皆可取得山胞身分；

所謂認定標準，其實是一直不准，一直有男女不平等之違憲規定。

直到了90年立法院通過現行原住民身分法，才開啟新時代讓女性原住民與非原住民男性結婚所生子女，平等享有繼承原住民身分權益（日據以前原住民各族部落各有身分認同慣習，社會制度差異極大，男女平權觀念也與漢族不同；

阿美族為母系社會、家庭財產由母傳女；

排灣族貴族頭目也可由長女繼承）。

。

訴願決定書以原住民身分法條文中未明列之「符合要件」為由，在父權為重、從父姓的臺灣漢人習慣裡，讓男性原住民與非原住民女性結婚所生子女「符合要件」，而女性原住民與非原住民男性結婚所生子女「不符合要件」，斷絕其後代選擇認同原住民身分的機會與權益。

變相懲罰了原住民女性嫁給非原住民男性所生的後代。

輕輕一句「不符合要件」，漠視原住民身分法第8條第2項立法規定與目的，將原本男女平等的法律規定，經被告解釋執行後，卻造成男女不平等的結果，違反人權。

七、被告不了解臺灣原住民被改漢姓歷史過程，以為原住民之漢姓和漢人傳千百年之姓氏文化意義相同:臺灣光復後，國民政府為了去掉臺灣人民普遍採用之日本姓名，於34年12月訂定「臺灣省人民回復原有姓名辦法」，其中規定原住民如原無漢人姓名，於恢復「原有姓名」時必須「參照中國姓名自定姓名」。

由於草率強迫原住民改採漢姓，結果造成「直系血親，姓氏不同者日眾，旁系血親，姓氏互異者益多，造成尊卑不分，倫常混亂」。

臺灣省政府遂於61年訂定「臺灣省山地鄉山地同胞更正姓氏及父母姓名處理要點」，規定如有依漢人習慣應同姓而不同姓者及其姓氏非漢人社會所習見者，二種狀況即可改姓。

臺灣原住民所謂「漢姓」多為外族或當初戶政人員，在辦理戶籍登記時，憑承辦人員個人主觀所賜之，名字也是隨興冠之，非源自族群傳統與文化認同。

本案原告之祖母所出生之時代為清朝光緒年間，本案依法所具原住民之母之漢姓，應僅為原住民身分法第4條取得原住民身分的辦理程序，然被告卻以此做為否定原住民身分法賦予其婚生子女法定權益之根據，粗暴程度不亞於當初賜漢姓、冠漢名，而使得歷史再次重演。

八、戶政機關辦理原住民身分登記應具全國一致性，從原住民之母之姓僅為辦理原住民身分登記過程中之程序事項：

（一）依「高雄鳳山區第一戶政事務所網頁上之「原住民專區」－「辦理原住民身分認定及登記作業流程」作業流程欄2.1 第7 點，戶政機關受理原住民身分登記，從原住民之母之姓為辦理過程中之程序事項，說明如下：依上揭作業流程表格2. 1第1 點「依據民眾所欲辦理原住民身分登記項目，審查所應檢附的證件是否齊全，申請人是否適格」所審查「應檢附的證件是否齊全」、「申請人是否適格」，無審查申請人改姓要件等規定，若申請人需從具原住民之父母之姓者以取得原住民身分，在本表格2.1 之第7 點，填「自願從姓並取得原住民身分意願書」（原證21），再依「原住民族族別認定辦法」（原證22）填寫「民族別登記申請書」（原證23）才算完成原住民身分登記。

原住民身分認定及登記作業流程表（原證19）可證明，原住民與非原住民婚生子女從具原住民之父母之姓，取得原住民身分，係申請過程中按程序事項之順序填表辦理，非在辦理登記原住民身分之前完成改姓。

（二）依下實例：桃園縣平鎮市戶政事務所（原證24）曾於99年8 月12日報請行政院原民會釋示：本轄居民吉○平之母林○花於49年死亡，生前並未取得原住民身分，經查其外祖父戶籍資料有記載平地山胞之原住民身分，吉○平可否以其外祖父具有平地原住民身分，申請其母取得平地原住民身分後，其再改從母姓取得原住民身分。

經行政院原住民族委員會99年9 月1 日原民企字第0990042296號函略以：「…依原住民身分法第4條規定，林○花君為原住民所生子女又從具原住民身分之父姓，為依法應具原住民身分之人。

林○花君雖因故未能取得原住民身分，依同法第8條第2項規定，吉○平得準用第4條第2項規定，改從母姓取得原住民身分…」綜上，此案申請人可依原住民身分法第4條第2項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」

辦理改從母姓及原住民身分登記。

（三）按「原住民與非原住民結婚所生子女，從據原住民之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」

原住民身分法第4條第2項定有明文。

上述案例，當事人外祖父皆具原住民身分，當事人之母皆為原住民與非原住民之婚生子女，雖死亡前從未取得原住民身分，然在未考慮當事人之母本人有無取得原住民身分意願下，只因為當時皆從其原住民之父之姓，原民會函示該當事人皆可依原住民身分法第8條第2項取得原住民身分。

上述案例與本案差別在於具原住民身分者為外祖父皆為男性，本案為祖母即女性原住民；

兩位男性原住民之婚生子女，從未登記取得原住民身分，然原住民族委員會卻認定可依原住民身分法第4條第2項及第8條第1項為應具原住民身分要件之人，其婚生女可依原住民身分法第8條第2項取得原住民身分。

基此，依原住民身分法第4條第2項，本案原告之父陳添爐亦應有機會取得原住民身分，原住民身分法精神本在保障原住民權益，尊重原住民之血統以及選擇原住民身分之權利，且依男女平等及相類似案件應為相同處理之原則，原告亦應具有取得原住民身分之資格。

（四）再查依據屏東縣萬丹戶政事務所網頁原住民身分篇，戶政函釋參考手冊第2 頁第6 點「父母同姓，依原住民身分法第4條第2項規定申請取得原住民身分時，雖毋須更改姓氏，惟仍應填寫「自願從姓並取得原住民身分意願書」及「原住民身分認定及登記申請書」提出申請－行政院原住民委員會90年3 月26日台原民企字第9003739 號函」。

從此案例顯示即使父母同姓，要從姓取得原住民身分，仍須依原住民身分法第7條填表依原住民身分法登記改姓，才能取得原住民身分，不能依其他法律從姓而取得原住民身分相關權利。

惟本件訴願決定以「陳添爐惟未從具其原住民之母之姓，依原住民身分法第4條第2項，非為已符合取得原住民身分要件」，反推陳添爐如從具其母之姓，則符合原住民身分取得要件，但陳添爐所處日據時期無原住民身分法，當時從父母姓氏之法規皆與原住民身分取得或意願完全無關。

依上例，非依原住民身分法改具原住民之父母姓氏，不可取得原住民身分相關權利。

被告依原住民身分法第4條、第8條，解釋原住民與非原住民結婚所生之子女，於原住民身分法施行前已死亡者，將取得原住民身分要件訂為「已從原住民之父或之母之姓」之判定錯置謬誤；

且「從原住民之父或之母之姓」只是原住民與非原住民婚生子女依原住民身分法第7條辦理取得原住民身分中行政程序之一，不應在取得原住民身分之前重複此項又作為本法第4條、第8條的審議要件。

九、臺灣原住民族16族傳統命名方式各不相同，但相同的是，原住民族傳統文化都沒有像漢族以父姓延續族群認同，被告只以漢族宗姓觀點裁決，忽視原住民身分法立法規定原住民傳統名字的用心。

本案如以泰雅族傳統名字取得原住民身分的話，須先確立可取得原住民身分，回部落請長老命名，舉辦傳統殺豬儀式完成命名後，才可至戶政機關登記原住民身分。

不可能由當事人自行決定泰雅族傳統名字，先將泰雅族傳統名字登記在戶口名簿上，以符合被告的「登記要件」後，再討論當事人能不能依原住民身分法取得原住民身分。

被告忽視原住民傳統名字命名文化程序與固定的漢姓不同，以為原住民族可以像漢族父母固定二姓做為判定要件。

經查原民會100 年10月19日原民企字第1001054924號函略以：「經查原住民族文化慣俗，係採親子連名、氏族名、家屋名、親從子名等類型之名制，均無姓名條例所稱之『姓』。」

原住民族16族命名文化各有差異，已婚、未婚（雅美族），分家、未分家（排灣族），同一個人不同生命時期的傳統名字皆不同。

無法如被告所要求，先登記原住民傳統名字在戶口名簿上為取得原住民身分要件，再判定當事人能否取得原住民身分。

十、被告面對原住民身分登記卻不衡量原住民族多元文化觀點，違反憲法增修條文第十條多元文化精神：臺灣原住民族共有16族，有父系、母系社會之差異，如最大族群的阿美族即為母系社會，傳統阿美族家屋、田產為母傳女，子女命名亦多傳襲母系名字。

被告只考量原住民父母的漢姓規定，又未注意父系從姓習俗所造成對原住民婦女權益有所歧視，無視原住民身分法相關原住民身分取得可用原住民傳統名字之規定，忽略原住民多元文化存在，違反憲法多元文化精神。

十一、被告對原住民女性延續其子女之原住民身分權利，設下不公平障礙與歧視。

違反聯合國1979年「消除對婦女一切歧視公約」（CEDAW ）及100 年6 月8 日立法院所通過之「消除對 婦女一切形式歧視公約施行法」根據聯合國1979年通過[消除對婦女一切歧視公約（CEDA W）第1條：「所謂對婦女 的『歧視』，係指基於性別而作的任何區別、排斥或限制 ，其影響結果或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未 婚，在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟 、社會、文化、公民或任何方面的人權和基本自由。」

。

另依「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」第2條: 「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力」。

被告對本案之裁示等於懲罰原住民女性嫁給非原住民男性，用過去從父姓的社會習俗，剝奪了原住民女性其婚生子女繼承原住民身分的權利。

原住民身分法第8條原有補償過去歷史缺憾的立法旨意，被告卻以僵化錯置的姓氏要件，再次造成對婦女不平等的遺憾等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

參、被告則以：

一、按原住民身分法第8條規定有關原住民身分法之適用範圍，係為了保障原住民在原住民身分法施行前，因結婚、收養或其他原因（例如：臺灣省政府代電、臺灣省山胞身分認定標準（已廢止）），致喪失或未取得原住民身分，始有該條規定之適用。

原告之父陳添爐君並未符合上述喪失或未取得原住民身分之事由，故無原住民身分法第8條第1項之適用。

另查本所戶籍資料，原告之父陳添爐君係屬原住民與非原住民結婚所生子女（證物12），依原住民身分法第2條、同法第4條及行政院原住民族委員會101 年8 月21日原民企字第1010039333號函之意旨，其是否得認定具原住民身分，應依原住民身分法第4條第2項規定審認之。

原告之父陳添爐君未從其原住民身分之母之姓，因而不得取得原住民身分。

本案陳添爐君如上所述並未符合原住民身分法第8條第1項所定各項原住民身分認定實體要件，故無法適用。

原告主張其父得依原住民身分法第8條第1項取得原住民身分，恐有誤解，洵不足採。

準此，原告之父母皆不得認定具原住民身分，爰原告亦無從適用原住民身分法第8條第2項之規定取得原住民身分，及原住民身分法第7條有關原住民從姓之規定，乃屬當然。

二、依行政程序法第119條規定略以：「受益人有下列各款情形之一者其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」

原告僅提供對其有利之100 年11月28日原民會函劉陳春梅之公文書，並隱匿該函釋業已被101 年8 月21日原民企字第1010039333號函「更正」，致使臺北市中山區戶政事務所及被告依該函釋憑以為據而作成行政處分，渠等信賴不值得保護，故本所當日辦理之戶籍登記，應予撤銷。

三、詳究本案實乃肇因於原民會100 年11月28日及101 年8 月21日兩關鍵解釋函釋。

針對100 年11月28日之函釋內容說明意旨略：「…楊來有君（原告之祖母）應具山地原住民身分，是陳添爐君（原告之父）自得依原住本法第2條第1項規定認定為山地原住民而准予劉陳春梅（原告之妹）取得原住民身分」。

惟101 年8 月21日又否准劉陳春梅取得原住民身分之函釋內容略：「…陳添爐君屬『原住民與非原住民結婚所生子女』，自應適用本法第4條第2項規定以認定其得否具原住民身分，而無適用本法第2條規定之餘地，本會100 年11 月28 日原民企字第1001063438號函釋應予『更正』。」

由兩關鍵函釋內容可得知原民會對原告於原住民身分初採認可可取得原住民身分，函中並請申請人逕向戶籍地戶所提出申請；

後卻僅以「更正」函通知當時戶籍地之基隆市政府，並未對全國相關各地戶政機關進行通報，以致臺北市中山區戶政事務及被告均依原民會100 年11月28日之函釋予以辦理，而不知有101 年8 月21日更正函釋之存在。

四、再究本案，被告曾依原住民身分法第8條規定告知原告無法依規定取得原住民身分，尤其陳添爐君（原告之父）家族多達20人，戶籍分設各地，原民會並未將更正函通報全國各戶政機關，以致造成原告及其家族分別提供不正確之函釋予戶政機關，造成戶政機關依已遭更正之函釋而作成行政處分。

五、本案被告依原民會101 年8 月21日原民企字第1010039333號函及現行原住民身分法之規定，依循依法行政之原則，原住民身分法在未經有權機關宣告違憲時，行政機關自應尊重，難認有何違憲及違反大法官釋字之虞等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年3 月28日北市松戶登字第10330305400 號函（本院卷第14頁）、臺北市政府103 年6 月25日府訴一字第10309084500 號訴願決定（本院卷第23-25 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、原告之祖母楊來有為原住民，祖父陳金堂為福佬人，原告之父陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未從具有原住民身分之母姓，陳添爐是否符合原住民身分法第8條所稱「於本法施行前，因其他原因未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，取得原住民身分」之要件？

二、原告之父陳添爐並未於戶籍登記為原住民，原告主張已依原住民身分法第8條第2項規定取得原住民之身分登記，是否適法？原處分通知原告自行撤銷原住民身分，逾期未辦理，將逕為更正登記（嗣已逕為更正登記撤銷原告之原住民身分），有無違誤？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）原住民身分法第1條規定：「為認定原住民身分，保障原住民權益，特制定本法。

本法未規定者，適用其他法律規定。」

（二）原住民身分法第2條第1款規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。」

（三）原住民身分法第3條規定：「原住民與非原住民結婚，除第九條另有規定外，原住民身分不喪失，非原住民不取得原住民身分。」

（四）原住民身分法第4條第2項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」

（五）原住民身分法第8條規定：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。

前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第4條第2項及第7條之規定。」

（六）原住民身分法第11條第1項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」

（七）原住民身分法第12條規定：「因戶籍登記錯誤、遺漏或其他原因，誤登記為原住民身分或漏未登記為原住民身分者，當事人戶籍所在地之戶政事務所應於知悉後，書面通知當事人為更正之登記，或由當事人向戶籍所在地之戶政事務所申請查明，並為更正之登記。」

二、原告之祖母楊來有為原住民，祖父陳金堂為福佬人，原告之父陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未從具有原住民身分之母姓，陳添爐已符合原住民身分法第8條所稱「於本法施行前，因其他原因未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，取得原住民身分」之要件：

（一）查原告之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族），其配偶即原告之祖父陳金堂日據時期戶口調查簿種族欄記載為「福」（福佬人），並非原住民族，原告之父陳添爐屬原住民與非原住民所生子女（見本院卷第115 頁），其雖未從具原住民身分之母即原告之祖母楊來有之姓，但原因在於陳添爐於民國前11年出生（明治34年，清光緒27年），於27年（昭和13年）死亡，生前均處於臺灣日據時期，陳添爐在世時原住民身分法並未施行，當時並無法律規定「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分」，是縱使日據時期之法規允許陳添爐「從母姓」，且陳添爐亦有意願取得原住民身分，其在世時亦期待不可能會去「從母姓」，陳添爐即已符合原住民身分法第8條所稱「於本法施行前，因其他原因（法律尚未施行、無從改從母姓）未取得原住民身分者」之要件，若其仍在世，即可檢具足資證明原住民身分之文件，取得原住民身分，但因陳添爐已去世，故其子女即原告可準用第4條第2項規定，從陳添爐姓而取得原住民身分。

（二）被告雖主張原住民在原住民身分法施行前，因結婚、收養或其他原因【例如：臺灣省政府代電、臺灣省山胞身分認定標準（已廢止）】，致喪失或未取得原住民身分，始有該條規定之適用。

原告之父陳添爐君並未符合上述喪失或未取得原住民身分之事由，故無原住民身分法第8條第1項之適用。

故依原住民身分法第2條、同法第4條及行政院原住民族委員會101 年8 月21日原民企字第1010039333號函之意旨，原告之父陳添爐君未從其原住民身分之母之姓，因而不得取得原住民身分云云。

（三）惟查97年12月增修原住民身分法第8條第2項之立法理由為：「第8條第2項所謂之當事人，係指原住民身分認定標準施行之前（80年10月14日），原住民女子與非原住民結婚、原住民為非原住民收養、自願拋棄原住民身分者，因當時法令規定喪失原住民身分者，如果當事人在原住民身分認定標準施行之前（80年10月14日）過世，或是當事人在原住民身分認定標準施行之後（90年08月24日）在申請回復或取得原住民身分前過世未能於生前親自申請回復原住民身分，其結婚所生子女將受限於身分行為禁止代理之法律原則，無法取得原住民身分。

故為落實本法血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益，爰增訂第2項如當事人已死亡，其子女得準用本法第4條第2項及第7條規定取得原住民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益」，前揭立法理由雖僅提及「喪失原住民身分者」，而未提及「具有原住民血統者在80年10月14日前過世，且未取得原住民身分者，其直系血親卑親屬是否亦在保護之列」，但既強調血統主義，前揭「未提及」應非有意省略，且原住民身分法第8條第1項條文亦有「於本法施行前，因……或其他原因喪失或未取得原住民身分者」之明文，故若可證明具有原住民血統，基於「落實本法血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益」之立法意旨，「具有原住民血統者在80年10月14日前過世，且未取得原住民身分者」，其直系血親卑親屬亦應在原住民身分法第8條第2項規定保護之列。

（四）觀諸桃園縣平鎮市戶政事務所曾於99年8 月12日報請行政院原民會釋示：本轄居民吉○平之母林○花於49年死亡，生前並未取得原住民身分，經查其外祖父戶籍資料有記載平地山胞之原住民身分，吉○平可否以其外祖父具有平地原住民身分，申請其母取得平地原住民身分後，其再改從母姓取得原住民身分。

經行政院原住民族委員會99年9 月1 日原民企字第0990042296號函略以：「…依原住民身分法第4條規定，林○花君為原住民所生子女又從具原住民身分之父姓，為依法應具原住民身分之人。

林○花君雖因故未能取得原住民身分，依同法第8條第2項規定，吉○平得準用第4條第2項規定，改從母姓取得原住民身分…」（見本院卷第152 頁），認定「未取得原住民身分」之林○花君，其子女吉○平有原住民身分法第8條第2項之適用（得準用第4條第2項規定，改從母姓取得原住民身分），此函釋乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤，亦可知原住民身分法第8條第2項規定保護之對象，不限於80年10月14日前「喪失原住民身分且已過世者」之子女，即連80年10月14日前「未取得原住民身分且已過世者」，其子女亦有原住民身分法第8條第2項規定之適用。

本案中，陳添爐可證明具有原住民血統，於80年10月14日前已過世，因80年10月14日前原住民身分法尚未施行，致陳添爐在世時期待不可能（或依日據時代法令無法）申請從母姓，陳添爐之直系血親卑親屬（即原告）即可依原住民身分法第8條第2項準用第4條規定取得原住民身分。

（五）何況，依45年之「臺灣省平地山胞認定標準」、69年臺灣省政府頒布之「臺灣省山胞身分認定標準」、80年內政部發布之「山胞認定標準」（見本院卷第27 -29頁），規定女性山胞與非山胞之男性結婚所生子女，皆不得取得山胞身分，但男性山胞與非山胞女性結婚所生子女，則可取得山胞身分，均採用父系社會（從父姓）之立法，直至97年5月民法第1059條通過後，父母雙方得以書面約定讓子女從母姓，至99年4 月修法後，並規定成年人得以自主改姓，從父或母之姓氏，不再採用過去以父姓為尊的傳統法制，現行原住民身分法第8條第2項規定於97年12月3 日修正時亦已改採男女平等之立法，使女性山胞與非山胞之男性結婚所生子女，亦可取得山胞身分，但受到過去父系社會（從父姓）立法之影響，男性原住民之直系血親卑親屬（如前例之林○花君），其原住民父親於80年10月14日前過世，（未取得原住民身分之）林○花君根本勿庸「改從」父姓（因本來就從父姓），林○花之子女吉○平即受到原住民身分法第8條第2項之保護，但女性原住民（例本案之楊來有) 之直系血親卑親屬（陳添爐）若不「改從母姓」，陳添爐子女（原告）即被認定「不可適用原住民身分法第8條第2項規定」，顯然係因父系社會之歷史因素，使女性原住民（楊來有) 之後代（陳添爐及原告）想適用原住民身分法第8條第2項規定取得身分時，會有更多的障礙，已有違男女平權之立法意旨，而在97年5 月民法第1059條（父母雙方得以書面約定讓子女從母姓）通過之前，女性原住民（楊來有) 之後代（陳添爐）根本無法改從母姓，遑論陳添爐在世的日據時期更無改從母姓之法令依據和動機，故若欲貫澈目前男女平權之立法宗旨，改善過去漢族父系社會歷史背景所造成之不公平現象，女性原住民（楊來有) 之後代（陳添爐、原告）於目前適用原住民身分法第8條第2項規定時，即應從寬解釋，認為具有原住民血統之陳添爐已符合原住民身分法第8條第2項所稱「於本法施行前，因其他原因未取得原住民身分」之要件，因陳添爐已去世，其子女即原告可準用第4條第2項規定，從陳添爐之姓而取得原住民身分。

訊之本案鑑定人蔡志偉（國立台北教育大學教育經營及管理學系暨文教法律碩士班專任副教授、美國西雅圖華盛頓大學法學博士，主攻國際法及原住民族法學、前任東華大學、開南大學副教授，行政院原住民族委員會法規委員會委員、行政院原住民族委員會原住民身分法推動會委員）證稱：「（問：你認為原住民身分法是採取什麼樣的主義來認定原住民身分？按照第1條到第12條的規定內容來看）如果從法律本身來看，目前身分取得的原則，實際上必須考量整體法規範形成過程，這必須追溯到日據時期臺灣開始繼受現代國家法體制的法規範演變。

從這樣的時間點來看，從日據時代所作的生番、熟番或是本島人的區分，很清楚的我們可以辨別當時的身分區分是建立在以血統作為主要甚至是唯一的基準。

一直演變到中華民國政府時期，有關於山胞身分認定的基準來看的時候，其實以血統作為當時山胞也就是現在的原住民身分區分的要件本身並沒有任何的改變。

一直到原住民身分法，它基本上就是把過去從日據時期以來所設定的基準，一直到中華民國政府以行政命令規範原住民身分的基準法制化的結果。

這個法制化的結果，很清楚的就是一再強調，我們原住民身分法有關身分認定的原則，就是建立在以血統主義為基礎。

（問：你剛才有提到中華民國政府以行政命令規範原住民身分的基準，你是指哪一個行政命令規範？請提示原證十五、十六、十七台灣省山胞身分認定標準，你是否就是指這個？法官提示原證十五、十六、十七）是的，我剛才所提的就是這個認定標準」、「（問：原住民身分法第8條第1項前段，依原住民身分法之規定應具原住民之身分者，它的意涵是什麼？）第8條第1項依原住民身分法之規定應具原住民之身分者之概念應該是回到第2條原住民身分定義的概念，所以應該是以血統主義作為最基本的區分及認定方法。

如果繼續把這條文看下去，接下來是在原住民身分法施行前所產生的爭議，為了解決法律施行前沒有辦法按現行原住民身分法取得或改記姓名的方法取得原住民身分的狀況，因此在第8條第1項所談的應具原住民身分應該是要回到第2條以血統主義認定的概念。」

、「（問：第8條第1項前段應具原住民身分者，是否包括第4條第2項後段從具原住民身分之父或母之姓，亦即已經改姓完成之人？）我對於原住民身分法的理解，像我從一開始所作的說明。

特別是第8條第1項，要特別處理的其實就是在原住民身分法施行前所可能無法取得原住民身分者。

第4條第2項，我剛剛所說的，其實要處理的對象反而是在中華民國政府法律施行在台灣以後的對象。

因此，第8條第1項前段應具原住民身分者，跟第4條第2項後段所指的對象本身，其實本質上是不同的。」

、「（問：第8條第1項應具原住民身分者，去申請的時候，是否就要改姓完成才可以去申請而取得原住民身分？）我個人的理解，第8條第1項所指的應具原住民身分者，應該是要能夠限縮在單純的以血統主義作為基礎來談的應具原住民身分者。

如果要用第4條第2項更改姓氏來取得身分的話，這個前提是要看他有沒有現實上的可能，才有意義。」

、「今天我們在判斷一個法律關係，理論上應該是要以法律事件當時有效的法律規範來做認定，特別是關係到人民的權利義務保障時，尤其是如此。

我們現在以本案來看，在判斷一個人的設籍地的問題是以日據時期為基準，這樣的判斷，其實際上，就是應當以日據時期的法律規範來做判斷。

在日據時期，認定是否屬於番人，是以設籍地為主，並未涉及姓氏。

因此，我們用現在的中華民國法律（按即要求改從母姓）其實是增加了當時所不存在的條件。

這樣的一種認事用法原則，其實是有悖於法律上所強調的時際法原則。」

（見本院104 年1 月28日準備程序筆錄），其意見亦與本院前揭見解相同，被告主張「陳添爐並非因結婚、收養或其他原因致喪失或未取得原住民身分，且陳添爐未從其原住民身分之母之姓，因而不得取得原住民身分」云云，尚不足採。

（六）或謂陳添爐既未從母（楊）姓，原告亦未從楊姓，原告與具原住民血統之楊來有姓氏不同，在登記上將無從銜接云云，但查原民會100 年10月19日原民企字第1001054924號函稱：「經查原住民族文化慣俗，係採親子連名、氏族名、家屋名、親從子名等類型之名制，均無姓名條例所稱之『姓』。」

，此函釋乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤，本件原告之祖母楊來有為泰雅族，而泰雅族係採父子聯名制，例如第一代名「瓦旦‧老辛」，第二代名「貝林‧瓦旦」、第三代名「瓦歷斯‧貝林」、第四代名為「那甫‧瓦歷斯」、第五代名為「尤幹‧那甫」（見王雅萍著宜蘭泰雅族的傳統名制變遷與復名問題探討），其傳統名字本無姓名條例所稱之「姓」存在，無所謂以「姓氏」銜接血統之問題，然政府於34年12月訂定「臺灣省人民回復原有姓名辦法」，規定原住民如原無漢人姓名，於恢復「原有姓名」時必須「參照中國姓名自定姓名」，原住民遂隨興冠漢姓或聽任戶政人員主觀賜與，造成直系血親姓氏不同者日眾，反而打斷了泰雅族血統之銜接識別，造成近親通婚的危險，臺灣省政府遂於61年制定「臺灣省山地鄉山地同胞更正姓氏及父母姓名處理要點」，規定如有依漢人習慣應同姓而不同姓者及其姓氏非漢人社會所習見者，二種狀況即可改姓，是原住民身分法第4條第2項要求該法施行後具有原住民血統者（例陳添爐），要從具原住民身分之母（楊來有）之姓方能取得原住民身分，就泰雅族傳統而言，本無任何識別血統之意義存在，尤其本件是原住民身分法施行前，陳添爐事實上無法從母姓的情形，更不宜以同法第4條（從母姓）之規定做為女姓原住民楊來有後代（原告）不能取得原住民身分的原因。

三、陳添爐既已符合原住民身分法第8條所稱「於本法施行前，因其他原因（法律尚未施行、無從改從母姓）未取得原住民身分者」之要件，若其仍在世，即可檢具足資證明原住民身分之文件，取得原住民身分，但因陳添爐已去世，故其子女即原告可準用第4條第2項規定，從陳添爐姓而取得原住民身分，原處分通知原告自行撤銷原住民身分，逾期未辦理，將逕為更正登記（嗣果逕為更正登記撤銷原告之原住民身分），均與法不合，應予撤銷。

四、綜上，原處分（含逕為更正登記撤銷原告原住民身分之後續處分），均有違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有未洽，均應予以撤銷。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 簡若芸