臺北高等行政法院行政-TPBA,103,簡上,114,20141205,1

臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第114號
上 訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 林奇宏（局長）
被上訴人 鄧邦程

上列當事人間化粧品衛生管理條例事件，上訴人對於中華民國103 年6 月27日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第73號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。

事實及理由

一、事實概要：被上訴人於WACASHOW購物網站（網址：http: //wacashow.com/goods.php?id=56；

http://wacashow.com/goods.php?id=57 ，下稱系爭網站），以「art@48°C 」為商品品牌，刊登標題為「art@48°C 淨白修護精華液」、「art@48°C眉睫滋養精華液」之化粧品廣告（下稱系爭廣告），其內容載有「……由於地球暖化因素. 許多對皮膚有益的酵素. 都在高溫下消失無蹤. 為找尋失去的酵素及益生菌. 從許多天然植物中找出可提供皮膚活性的賦活因子. 有效促進膠原蛋白及彈力蛋白增生. 供給皮膚再生所需的養份」、「……art@48°C 以恢復皮膚本身的自癒功能並加強提供皮膚細胞成長所需的營養素. 使皮膚細胞迅速恢復正常. 及喚醒皮膚細胞的自癒功能. 尤其如痘疤及皮膚不正常增生的突起. 透過增生蛋白及細胞自癒的功能. 使疤痕逐漸縮小及恢復平滑肌膚.art@48 °C 由珍貴的植物幹細胞中. 找出適合人類皮膚細胞的重要元素. 藉由增強皮膚的自癒功能. 達到美白.修護. 抗皺. 緊緻. 去斑等解決皮膚問題. 更針對皮膚毛囊細胞提供生長及髮色還原必要的營養成份. 使用過產品的消費者發現額頭附近髮色顯現出烏黑光澤. 頭髮明顯比以前更健康. 」等文詞。

案經民眾於民國102 年9 月6 日提出檢舉，並經上訴人於102 年9 月10日、9 月24日擷取網頁畫面，及於102 年10月24日訪談被上訴人並作成調查紀錄表後，認系爭廣告內容涉及虛偽誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，乃依同條例第30條第1項及臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準之規定，以102 年11月8 日北市衛食藥字第10239013700 號裁處書，裁處被上訴人新臺幣（下同）15,000元罰鍰（下稱原處分）。

被上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：系爭網站文字為品牌故事，並無文字說明產品的療效。

且系爭Wacashow.com為閒置網站，管理及登記均在國外，從未被要求加入我國之購物網站協會，亦從無網路購物糾紛，Wacashow.com並發出聲明書，證明被上訴人非刊登者，系爭網頁下方亦有網站之管理單位。

上訴人僅以網站中所示連絡手機號碼登記人為被上訴人，暨刊登之相關文字有隱射、想像引起牽連進而產生購買「欲望」等文句，即以被上訴人為刊登人，逕對其為裁罰，顯係便宜行事等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：系爭網站刊登上開產品品名、功效、售價、聯絡電話、E-Mail、Skype ……等詳細資訊，足使消費者獲知系爭產品相關訊息，自應認係屬被上訴人為達宣傳系爭產品，以招徠消費者購買為目的之廣告。

而刊登之如事實欄所述詞句，內容涉及醫療效能，惟於醫學學理或臨床試驗並無依據，已涉誇大不實（按非藥物並不具療效，唯藥物始得宣稱療效）。

系爭網頁且載有：「訂購數量」、「立即購買」及本店售價，以一般經驗法則，消費者自可輸入「購買數量」->點選「立即購買」進行下單。

至廣告行為人是否販售系爭產品，並不影響系爭廣告性質之認定等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分之理由略以：㈠本件依卷附網頁畫面所示，網頁頁面不僅係登載於WACASHOW「購物」網站此種屬於不特定多數人均得進入瀏覽之購物平台，且其頁面內容包含art@48°C 淨白修護精華液、眉睫滋養精華液商品介紹（品牌故事）、商品照片及商品售價等，有意購買該項商品者，並得點選網頁上「立即購買」之選項進入購物程序，是上開網頁內容目的在於使不特定多數人透過瀏覽網頁之方式知悉其產品內容，以招徠顧客，達到銷售化粧品（淨白修護精華液、眉睫滋養精華液）之目的，係屬化粧品廣告，合先敘明。

㈡被上訴人雖主張：Wacashow購物網站非其所設置、管理之網站，因art@48C 淨白修護精華液、art@48C 眉睫滋養精華液，乃其在臺灣登記的品牌，因其想至大陸銷售這兩樣商品，乃透過電子郵件，將網站上所顯示的內容傳予在大陸的朋友，請伊協助尋找經銷商，並不知伊會把電子郵件之內容登載在Wacashow網站等語。

惟化粧品衛生管理條例第24條第1項規制的重點在於廣告行為，至於藉以廣告之媒介（媒體）所有者或管理者為何，並非所問，是被上訴人以其非Wacashow購物網站之設置者或管理者而主張免責，已有誤會。

再被上訴人既已自承art@48°C 確實為其自創品牌，且由系爭廣告商品網頁所刊載之產品照片可知，已有實體之化粧品產品提供販售並接受訂購；

該網頁上「聯絡我們」欄經點選後，亦出現「聯絡電話：0000000000（AM08：00～22：00PM）」，而該聯絡電話之登記持機人即為被上訴人；

加以被上訴人於原審審理時陳稱：Wacashow網站最主要是在銷售臺灣的產品，其大陸的朋友於2008年或2009年有請其為臺灣的聯絡人，如大陸有人要買臺灣的商品，大陸朋友會與其聯絡，或者如果有任何人在Wacashow網站上用電子郵件[email protected]還有skype 發信或傳遞訊息給我，而其有上網（不一定要上Wacashow網站）的話，就會幫忙在臺灣訂貨，再寄到大陸去。

其知大陸友人將其電話0000000000號碼留在Wacashow網站，這個網站不是我設立的，但大陸友人有於2012年開放權限予其，得以上去修改網頁上所登載的產品內容等語，可見被上訴人對於WACASHOW購物網站之商品網頁不僅有登網修改之權限，且除上開行動電話外，亦得藉由電子郵件信箱與即時通訊軟體掌握商品訂單狀況，被上訴人應無不知其自創品牌之化粧品商品上架於WACASHOW購物網站販售之理。

至被上訴人雖提出署名「上海雅得資訊公司」所出具之「WACASHOW.com聲明書」，以證明被上訴人確實未在WACASHOW購物網站上刊登廣告。

惟該聲明書並無加蓋任何章戳，僅係一紙以打字列印之文件，上訴人對其文書之真正性亦加以質疑，是其形式上之真正，已非無疑；

且依該聲明書內容所示：「WACASHOW.com為介紹臺灣精品至大陸之網站，鄧先生緊（按：應係『僅』之誤）為幫忙連絡臺灣商品場家之朋友，並非本公司員工。

……行政處罰鄧先生一事，本網站基於負責態度，聲明該段文字敘述及圖片為本網站員工以貼上方式誤植於網上」等語，惟商品於網站上（尤其是購物網站）上架銷售涉及廣告頁面的設計、該廣告在網站上的配置位置、廣告費用或利潤分配等事項，若非被上訴人已與該購物網站就上情已經磋商取得共識，購物網站業者豈有輕易甚至誤將商品廣告上架之理？是上開聲明書，尚難據為有利於被上訴人認定之憑據。

又被上訴人主張上訴人認定的違規字句是經由網路搜尋而得，並不是因購買該產品而認為廣告不實，更沒有真正的直接訂購且完成所有程序，把所有的資料填寫完畢，成功的把所謂的網路購物單送出至wacashow網站，因為根本沒有所謂的商品可供販，沒有商品何需所謂的網路廣告等語，惟系爭廣告不僅以文字敘述搭配實體產品照片，且提供商品價格及訂購方式等資訊，其招徠顧客以達到銷售化粧品之目的，至為明顯，其化粧品廣告之性質不因事後有無消費者登網訂購而有所不同。

至被上訴人所稱「沒有商品」一節，顯與網站上所刊載之商品實體照片不符，被上訴人空言「沒有商品」云云，自不足採。

另被上訴人於原審審理時陳稱WACASHOW也有設立臉書，我如果要在臺灣賣東西，我一定會登在臉書上，而不會登在WACASHOW購物網站上等語。

惟透過臉書刊登廣告銷售商品與在購物網站上架廣告以銷售商品，乃係屬於不同的行銷方式，兩者方式並不衝突而可以並行，至於被上訴人在WACASHOW購物網站上載廣告，而未在臉書上刊登廣告，乃係屬於被上訴人行銷商品策略之選擇問題，不能因此推論被上訴人對於系爭廣告在WACASHOW購物網站上架一事並不知情；

且受限於大陸地區對於臉書使用的管制，被上訴人反而更應透過購物網站刊登廣告，方能藉由網路無國界的特性向大陸地區行銷其商品才是，是被上訴人上開所述，顯不足採。

㈢再化粧品衛生管理條例第24條第1項所規範者，乃係就實體面規範廣告之內容不得登載或宣播「猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」，而同條第2項則係就程序面規範化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前申請衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件，兩者規範範圍及目的顯然不同，廠商未於事前申請主管機關核准而登載或宣播廣告，其廣告內容並不當然即為「猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」。

本件被上訴人雖未依化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，事前將系爭廣告之所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，惟此與art@48°C 淨白修護精華液、art@48°C 眉睫滋養精華液是否確有如系爭廣告上所稱功能，乃屬二事。

經原審函請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食管署）查明系爭廣告內容是否有虛偽誇大之情，亦經該署以103 年6 月9 日FDA 器字第1030020646號函覆是否確有虛偽誇大之情，仍待被上訴人提出相關佐證資料才能判定，本件依現有事證，尚難逕認系爭廣告有何虛偽誇大之處，上訴人遽以被上訴人違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，而依同條例第30條第1項規定予以裁罰，自屬無據等詞，資為其論據。

五、上訴意旨略以：㈠被上訴人於系爭網站刊登「art@48°C 淨白修護精華液、art@48°C 眉睫滋養精華液」化粧品廣告，內容載有：「……從許多天然植物中找出可提供皮膚活性的賦活因子. 有效促進膠原蛋白及彈力蛋白增生. 供給皮膚再生所需的養份……人體所需要的葉酸合成DNA ，修復DNA 甲基化的DNA ，……尤其重要的是，在協助快速細胞分裂和生長，……art@ 48 °C 由珍貴的植物幹細胞中. 找出適合人類皮膚細胞的重要元素. 藉由增強皮膚的自癒功能. 達到美白. 修護. 抗皺. 緊緻. 去斑等解決皮膚問題……更針對皮膚毛囊細胞提供生長及髮色還原必要的營養成份. 使用過產品的消費者發現額頭附近髮色顯現出烏黑光澤. 頭髮明顯比以前更健康……」等文詞，乃利用網路等傳播媒體刊登商品資訊，以向不特定之多數人行銷產品之行為，即屬廣告行為，易使消費者誤解該產品具有廣告內容所宣稱之效果。

㈡依改制前行政院衛生署（現衛生福利部）102 年3 月26日署授食字第1021600202號令所訂定「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句列舉」之「附表二」，明確記載「化粧品得宣稱詞句」及「化粧品不適當宣稱詞句」，俾供廣告時遵循，被上訴人所刊登之廣告詞句，明顯屬所指之「化粧品不適當宣稱詞句」，涉及虛偽誇大。

系爭廣告刊登上述詞句，且足使消費者獲知系爭化粧品之虛偽誇大之效能，當然違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定。

原判決以本件無證據證明系爭廣告有何虛偽誇大之情，認原處分認事用法均有未洽云云，有違化粧品法規制定之意旨，且有判決不備理由及違反論理法則之違背法令等語。

六、本院查：

㈠、按「本條例所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

、「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；

其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」

、「（第1項）化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。

（第2項）化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

、「違反第24條第1項或第2項規定者，處新臺幣5 萬元以下罰鍰；

情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」

化粧品衛生管理條例第2條、第3條、第24條第1項、第2項及第30條第1項分別定有明文。

又臺北市政府依據行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，業以該府94年2 月24日府衛企字第第9404404400號公告，將化妝品衛生管理條例中有關該府權限事項，委任上訴人以其名義執行。

再依臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準第3 點規定：「本局處理違反化妝品衛生管理條例事件統一裁罰基準如下表：……項次10：化妝品廣告違規：第24條第1項……第1 次處罰鍰1 萬5,000 元至3 萬元。

……」

㈡、次按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據……」、「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。

……（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」

且為行政訴訟法第125條第1項、第133條前段及第189條所明定；

另依同法第209條第1項第7款、第3項規定，判決書記載理由，理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，違反上開規定者，判決不備理由，依同法第243條第2項第6款規定，判決當然違背法令。

查如事實欄所載之化粧品係被上訴人自創品牌，經其於系爭網站刊登上述化粧品廣告，乃係原判決確定之事實。

又上訴人於原審即主張系爭廣告內容涉及醫療效能，而有誇大不實等語。

又原審就系爭廣告內容是否有虛偽誇大函請食管署查明，且經該署以103 年6 月9 日FDA 器字第1030020646號函覆：「……另化粧品廣告不得涉及醫療效能及誇大不實，案內網頁刊登之『art@48°C 眉睫滋養精華液』及『art@48°C 淨白修護精華液』商品，其商品介紹雖稱為『art@48°C 品牌故事』，惟其宣稱『art@48°C 以恢復皮膚本身的自癒功能……尤其如痘疤及皮膚不正常增生的突起，透過增生蛋白及細胞自癒的功能，使疤痕逐漸縮小……』及『art@48 °C 由珍貴的植物幹細胞中，找出適合人類皮膚細胞的重要元素，藉由增強皮膚的自癒功能……更針對皮膚毛囊細胞提供生長及髮色還原必要的營養成份……』等內容是否涉及誇大，應依廠商提出之相關佐證資料予以判定」（見原審卷第63-64 頁），指明化粧品廣告不得涉及醫療效能及誇大不實等情。

惟原審未就上訴人主張系爭廣告內容涉及醫療效能而有誇大不實乙節，為調查論斷，遽而援引食管署該函之記載，即認定系爭廣告是否確有虛偽誇大之情，仍待被上訴人提出相關佐證資料才能判定，進而謂本件依現有事證，難認系爭廣告有何虛偽誇大之處，上訴人執此所為裁罰無據等語，已嫌速斷，而有判決不備理由之違法。

且食管署上開函文並未認系爭廣告內容不涉誇大不實，而係認被上訴人得就廣告內容提出資料說明其真實，則在被上訴人未提出佐證證明該廣告內容屬實之前，尚難逕謂原處分之認定有何違誤。

然原審未依該函意旨命被上訴人提出得佐證其廣告內容真實之資料，即據該食管署函認上訴人以系爭廣告內容涉誇大不實乙節有誤，復有悖論理法則，且有未盡上開職權調查義務之違法。

從而，上訴意旨執此指摘原判決違背法令，求為廢棄，非無理由。

因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 林玫君
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
書記官 徐子嵐