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臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第161號
上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司
代 表 人 周俊吉（董事長）
訴訟代理人 羅凱正 律師
被 上訴 人 臺北市政府地政局
代 表 人 李得全（局長）
上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院103年度簡字第168號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人原為黃榮峰，於訴訟繫屬中變更為李得全，茲據被上訴人新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人為不動產經紀業者，經被上訴人查得上訴人於其公司網站刊登之售屋廣告「AA將進酒6-8（物件編號：53185B）」（下稱系爭廣告）內容不實，廣告內記載所銷售之房屋類型為住宅，惟依該建築物使用執照（99使字第0145號）（下稱系爭使用執照）所載土地使用分區為第三種工業區，用途為策略性產業（資訊服務業）。
嗣被上訴人以民國102年10月17日北市地權字第10233128200號函通知上訴人於文到15日內以書面陳述意見，經上訴人於102年10月31日以書面陳述意見後，被上訴人審認系爭廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，且上訴人係第10次違反前揭條例，被上訴人乃依同條例第29條第1項第3款及（行為時）被上訴人處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）第2點丙類違規事件9規定，以102年11月26日北市地權字第10233529900號裁處書（下稱原處分）處上訴人新臺幣（下同）23萬元罰鍰。
上訴人不服，提起訴願復經駁回，提起行政訴訟，經原審法院103年度簡字第168號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴。
上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠廣告處理原則第6點之規定，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對於不動產經紀業課予法律上義務，且一旦違反此項義務，即有遭受裁處罰鍰之效果，屬對於人民財產權之限制，應以法律或法律授權之命令定之，始符合法律保留原則。
惟觀諸廣告處理原則係由內政部102年6月13日內授中辦地字第10266511621號函所頒布，屬行政函釋，足見廣告處理原則應屬違法，被上訴人援引之作為裁處依據，原處分顯有違法，應予撤銷。
退步言之，縱認內政部得未經法律授權自行頒訂具有限制人民權利或義務事項之廣告處理原則，該廣告處理原則之定性應為解釋性行政規則，依司法院釋字第137號及第216號解釋意旨，法官依法獨立審判，於職責範圍內，關於本件認事用法，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受廣告處理原則之拘束。
㈡依不動產經紀業管理條例第21條第2項僅規定廣告及銷售內容應與事實相符，惟並未就廣告內容之應記載事項或應為如何之記載予以明文規定，故僅需廣告之內容與事實相符，即非不實廣告。
上訴人依據委託契約及不動產使用現況之事實，刊登於廣告內，符合廣告處理原則第4點規定；
又上訴人依據系爭使用執照使用分區之記載，忠實刊登於廣告內並註明「第三種工業區」，亦符合廣告處理原則第6點規定。
原處分僅憑系爭廣告刊登「戶數少居住品質佳」字樣，不符系爭使用執照所載內容為由，對伊裁處罰鍰，原處分顯有違法，應予撤銷。
㈢不動產經紀業管理條例第21條第2項所稱「廣告及銷售內容，應與事實相符」，依客觀文義解釋原則，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。
系爭不動產之現況事實既係由委託人充作住宅使用，未按系爭使用執照作一般事務所之用，則現況事實即應記載為住宅而非事務所，否則即悖離法條文義之射程範圍。
㈣對於不動產交易具有「普通知識經驗」之交易相對人，就工業區內原則上不得作為住宅使用乙事，理應知悉或已有基本之認識，絕無可能僅因伊於系爭廣告同時註明「戶數少居住品質佳」及「第三種工業區」，即足以影響具有普通知識經驗之交易相對人無法作出合理之判斷，倘非如此，則該交易相對人即非屬具有「普通知識經驗」之人，實非不動產經紀業管理條例第21條第2項及廣告處理原則之保護對象。
㈤上訴人誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞系爭不動產坐落第三種工業區事實，且不動產說明書中亦詳為揭露，提供交易相對人正確且充分之資訊，卻仍受被上訴人處罰。
設若伊根本未於廣告中登載任何資訊，抑或不登載「第三種工業區」，交易相對人反因無從取得完整資訊，而無法為合理判斷，被上訴人竟認為此情並非廣告不實，無庸處罰，其價值判斷顯有輕重失衡之虞，不啻使不動產經紀業管理條例第21條第2項要求經紀業應提供交易相對人完整充分資訊之規範目的蕩然無存。
㈥被上訴人僅適用（行為時）統一裁罰基準，未依行政罰法第18條第1項規定為裁量，構成裁量濫用無疑。
又被上訴人以 （行為時）統一裁罰基準規定之歷年違規次數決定裁罰下限，顯屬以不動產仲介經紀業物業者經營期間長短變相苛罰。
況歷年違規次數，並非每次違規均屬相同情節，則是否能歷年累計即有可疑，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，更有違不當聯結禁止原則。
況被上訴人於103年2月18日以北市地權字第10330553900號令修正統一裁罰基準，改以「同一年度」違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明（行為時）統一裁罰基準違法不當。
㈦建築使用執照規範對象不及於不動產經紀業者，被上訴人陳稱依系爭使用執照注意事項已表明該不動產不得作住宅使用，系爭廣告與使用執照不符即應受罰，自有未洽。
㈧伊不具有故意、過失，原處分違反行政罰法第7條等語。
並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠系爭廣告是否屬不動產經紀業管理條例第21條第2項之「不實廣告」範疇，應由主管機關於行使職權時，依司法院釋字第2號解釋意旨自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反不動產經紀業管理條例第21條之構成要件事實。
廣告處理原則即係不動產經紀業管理條例之中央主管機關內政部基於職權所為必要之解釋性行政規則，被上訴人引用該處理原則，自屬有據，另系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，自應符合相關規定，故廣告處理原則之規定，並未違反法律保留原則。
㈡按房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建築管理法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。
上訴人之系爭廣告，物件類型載明為「住宅」且內容登載「戶數少居住品質佳」，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得於銷售廣告上以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符。
㈢不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，仍應依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，故本案既不得作住宅使用，縱使現況有違規使用情形，上訴人刊登系爭廣告在未表明其違法性時，將「住宅」與第三種工業區並列，一般消費者將誤認雖位於第三種工業區，但得作住宅使用，已與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，被上訴人予以裁處，自屬有據。
㈣被上訴人依（行為時）統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，以上訴人係第10次違反前揭條例第21條第2項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供「住宅」使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，被上訴人係經充分考量上訴人之違規行為，並參照（行為時）統一裁罰基準第2至5次以上每次遞加罰鍰1萬元意旨，處23萬元罰鍰，並無違誤，上訴人稱伊有裁量濫用之違法，顯無理由。
㈤被上訴人為原處分日期為102年11月26日，統一裁罰基準雖於103年2月18日修正公布，係在被上訴人為原處分之後，則其依上訴人違規（行為時）統一裁罰基準規定裁罰，並無違行政罰法第5條規定，上訴人所陳顯係誤解等語，資為抗辯。
並聲明：駁回上訴人之訴。
五、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠系爭不動產之土地使用分區為第三種工業區，依法不得作住宅使用，系爭廣告對所銷售之不動產之用途為上開描述，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。
而消費者如據此認知作成交易決定，上訴人實際上並無從提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用。
足徵系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差異，其差異已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。
上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，至臻明確。
被上訴人依同條例第29條第1項第3款規定，處上訴人罰鍰23萬元，尚無違誤。
㈡系爭不動產依系爭使用執照記載，土地使用分區為第三種工業區、核准用途為「策略性產業」等，並於注意事項第17點之5記載：「本案應確實作『金融保險業（銀行分行、合作金庫分行）』『策略性產業（資訊服務業）』，如誤導民眾為住宅使用或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建造執照。」
等語，即表明系爭不動產不得作住宅使用。
然綜合觀察系爭廣告整體效果，足使消費者誤認系爭不動產雖位於第三種工業區，但可合法供作一般住宅使用。
再者，系爭不動產之現況事實已係違法作住宅使用，上訴人身為不動產經紀業者，於系爭廣告中，非未充分揭示土地使用分區性質及建物核准用途，甚且就系爭不動產之使用，為不符土地使用分區及建物用途之表示，此項差異自足以影響消費者就買賣標的建物得否合法使用之判斷，消費者據此錯誤之認知作成交易決定，上訴人實際上無法提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，甚屬顯然。
況依常情，購買一般住宅之消費者，除房地本體應能具備其居住功能及需求外，自亦期待買受房地能符合相關法律合法使用，上訴人縱已表明系爭土地使用分區為第三種工業區，然系爭廣告顯未充分揭示該資訊之實質內涵，甚且刊登物件類型為「住宅」，即難認以一般購宅消費者之理解能力，可就系爭廣告所示使用用途有完整之認識，消費者既在無法充分瞭解違規使用後果及其權益受影響之程度，而有誤認所購買房地係符合使用分區管制及用途類組之虞，則難謂上訴人之廣告，無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
㈢不動產經紀業管理條例第21條所保護之對象為不特定之消費者，而同條例第23條第1項所保護之對象則為與委託人交易之相對人，是上訴人自難以其將依不動產說明書向交易相對人解說，而解免其於廣告內容依法應揭露正確資訊之義務，是自不因不動產說明書之記載影響其不實廣告行為之成立，且尚難認不動產說明書為系爭廣告之一環。
㈣廣告處理原則第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…(十一)建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」
上開廣告處理原則係不動產經紀業管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔。
又被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等原則等目的，特訂定統一裁罰基準以為裁量權行使之準據。
本件被上訴人考量上訴人係第10次違反前揭條例，並斟酌上訴人為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在消費者認為可供「住宅」使用，使潛在消費者將來可能因系爭不動產之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，並參照（行為時）統一裁罰基準第2次至第5次以上每次遞加1萬元罰鍰意旨，處上訴人23萬元罰鍰，尚無違誤。
㈤行政罰法第5條僅於裁處前與裁處時之法律或自治條例有變更，且裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者時，始有適用。
至被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致，以符合平等原則而頒布有「裁量性準則」之行政規則，即統一裁罰基準，因其非法律，自無前開從新從輕原則之適用（最高行政法院98年度判字第1510號判決參照）。
本件原處分係於102年11月26日所作成，自不受裁處後之103年2月18日修正之統一裁罰基準拘束，且統一裁罰基準係屬行政規則性質，揆諸前揭說明，核無行政罰法第5條之適用。
準此，被上訴人依（行為時）統一裁罰基準第2點丙類違規事件9（101年7月19日修正發布，8月1日生效施行）裁處上訴人罰鍰23萬元，於法即無不合，原處分應予維持等由，爰判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決漏未審酌系爭廣告內容是否已侵害不動產經紀業管理條例第1條及第21條第2項之立法精神及保護目的，誤將系爭廣告認定為不實廣告，實有判決適用法規不當之違法。
㈡上訴人確實係依據委託人提供之資料及訊息銷售不動產，並於廣告中載明現況使用之事實，所為之廣告內容確實與銷售內容相符，故上訴人係依事實製作廣告內容，並無不實。
況倘若僅因系爭廣告內容記載「戶數少居住品質佳」即被認定為不實廣告，無疑更助長往後不實廣告之存在及盛行，更可能增加消費糾紛，並非管理條例第21條第2項之立法意旨。
原判決遽認本件為廣告不實，顯有判決違背不動產經紀業管理條例第21條第2項之違法。
㈢參照不動產經紀業管理條例第21條第2項及廣告處理原則第8點之立法目的為要求廣告所表徵之內容應與實際狀況相符，並使具有「普通知識經驗」之交易相對人，得依據廣告內容為合理判斷並作成交易決定，以避免交易相對人混淆或誤認。
系爭廣告本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人為合理判斷之原則，原判決見未及此，逕認系爭廣告違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，顯有判決適用法則不當之違背法令。
㈣原判決援引不具法律或自治條例性質之統一裁罰基準，維持原處分，已違反行政罰法第4條規定。
㈤原處分及訴願決定僅機械式適用（行為時）統一裁罰基準，以違規次數作為唯一的審酌標準，未考量行政罰法第18條第1項規定，且未於原處分詳述裁量理由，顯有裁量怠惰之違法，原判決漏未審酌此部分，亦未說明不採信上訴人主張之理由，實有判決理由不備及違反行政罰法第18條第1項之違背法令。
㈥上訴人歷年累計之違規行為，並非每次違規均屬相同情節，不同之違法行為態樣，侵害法益不同，法律上亦應為不同之評價與歸責，不可等同視之；
原處分及訴願決定見未及此，遽將上訴人歷年所有違反不動產經紀業管理條例第29條第1項第3款各類違法類型，合併計算累計違規次數，顯有裁量濫用及裁量怠惰之違法。
原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數，未區分不同行為態樣，竟合併計算並據為裁罰標準，有違合義務裁量之精神，亦違反不當聯結禁止原則。
原判決竟漏未調查，誤將不同於本件之違法態樣，併同本件計算累計違規次數，實係違背法令。
㈦（行為時）統一裁罰基準以上訴人「歷年」累計「違規次數」決定裁罰下限及金額，亦違反平等原則及比例原則。
況被上訴人於103年2月18日以北市地權字第10330553900號令修正統一裁罰基準，改以「同一年度」違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明（行為時）統一裁罰基準違法不當。
原判決漏未審酌原處分是否有違反平等原則及比例原則情事，實有判決理由不備及違反平等原則及比例原則之違法㈧原處分及訴願決定以（行為時）統一裁罰基準第2至第5次以上每次遞加罰鍰1萬元之意旨，裁處本件23萬元罰鍰，增加法律所無之限制，逾越不動產經紀業管理條例第29條第1項第3款（即母法）規定，原判決顯有違背法律保留原則之違誤。
㈨系爭廣告內容使用文字為「戶數少居住品質佳」並無記載類型為「住宅」，且廣告之內容係對於不動產之客觀環境描述，原判決並未查明原處分之處分事實，致使原判決認定事實有嚴重錯誤，逕認本件為不實廣告，顯有判決適用法令錯誤，以及事實與理由矛盾之違法。
㈩系爭廣告內容並非影響消費者承購與否交易決定之因素，且廣告中已說明土地使用分區為第三種工業區，並無誤導消費者作出交易之決定，原判決見未及此，實有判決違背法令之違法等語。
並聲明求為判決：（一）原判決廢棄。
（二）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
七、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠按「（第1項）經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。
（第2項）前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」
「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：…三、違反…第21條第1項、第2項…規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」
不動產經紀業管理條例第21條第1項、第2項、第29條第1項第3款分別定有明文。
㈡次按不動產經紀業管理主管機關內政部，為利直轄市、縣市主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定廣告處理原則以供遵循，其第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…(十一)建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」
上開廣告處理原則係不動產經紀業管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。
另按101年7月19日修正發布，同年8月1日施行之（行為時）統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。
……」此裁量基準乃被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等原則等目的，以為裁量權行使之準據，被上訴人辦理相關案件時，自可援用。
㈢經查：上訴人為不動產經紀業者，於其公司網站刊登之系爭廣告，記載所銷售之房屋類型為住宅，惟依系爭使用執照所載土地使用分區為第三種工業區，用途為策略性產業（資訊服務業），系爭廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，且上訴人係第10次違反前揭條例，被上訴人乃依同條例第29條第1項第3款及（行為時）統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，以原處分處上訴人23萬元罰鍰等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。
原判決據以論明不動產經紀業管理條例第21條所保護之對象為不特定之消費者，綜合觀察系爭廣告整體效果，足使消費者誤認系爭不動產雖位於第三種工業區，但可合法供作一般住宅使用，上訴人縱已表明系爭土地使用分區為第三種工業區，然系爭廣告顯未充分揭示該資訊之實質內涵，甚且刊登物件類型為「住宅」，即難認以一般購宅消費者之理解能力，可就系爭廣告所示使用用途有完整之認識，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定，上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，至臻明確，被上訴人依同條例第29條第1項第3款規定，處上訴人罰鍰23萬元，於法核無違誤；
並就上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其得心證之理由，並無違反證據法則或論理法則等情事。
原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈣復按上揭不動產經紀業管理條例第21條規定，其主要立法目的乃在課以不動產經紀業者揭露正確資訊之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障不特定消費者權益及建立交易秩序之目的。
而廣告內容是否與事實不符，應以不動產經紀業者使用廣告時之客觀狀況予以判斷，不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實。
又不動產經紀業管理條例第21條之廣告內容是否與事實相符，以該廣告之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量廣告內容與實際狀況之差異程度、是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定等。
本件上訴人為銷售其所受託居間之系爭不動產，依卷附使用執照存根記載（見原審卷第66-67頁），土地使用分區為第三種工業區，核准用途為策略性產業，依臺北市土地使用分區管制自治條例第36條規定，該區不得供住宅使用，而上訴人卻於系爭廣告上標明：「戶數少居住品質佳」、「3房/2廳/3衛/1室」、「生活圈資訊：鄰近小學（非指學區）潭美國小、鄰近中學（非指學區）三民國中、鄰近市場大潤發」、「類型：…住宅…」等描述性之字樣，有上訴人網站所刊登之系爭廣告在卷足憑（見原審卷第65頁正反面），此為原判決依法認定之事實，核與卷內所附證據相符，與證據法則或經驗法則等無違。
參以房屋銷售廣告所描述之建物之地段、外觀、整體環境、平面格局、生活圈資訊等情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，系爭不動產之土地使用分區為第三種工業區，依法不得作住宅使用，系爭廣告對所銷售之不動產之用途為上開描述，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定，自足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。
又一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，不動產經紀業者於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，自應盡其注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定；
上訴人為不動產經紀業者，於刊載系爭廣告時，竟未加注意而為上揭不實之記載，自難解免其故意或過失之責。
是原判決認上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，洵屬有據。
上訴意旨主張原判決漏未審酌系爭廣告內容是否已侵害不動產經紀業管理條例第1條及第21條第2項之立法精神及保護目的，誤將系爭廣告認定為不實廣告，實有判決適用法規不當之違法；
系爭廣告內容並非影響消費者承購與否交易決定之因素，且廣告內容使用文字為「戶數少居住品質佳」並無記載類型為「住宅」，上訴人依據系爭使用執照使用分區之記載，忠實刊登於廣告內並註明「第三種工業區」，廣告之內容係對於不動產之客觀環境描述，符合廣告處理原則第6點規定，且上訴人依據委託人提供之資料及訊息銷售不動產，並於廣告中載明現況使用之事實，其所為之廣告內容確實與銷售內容相符，並無不實；
系爭廣告本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人為合理判斷之原則，並無誤導消費者作出交易之決定；
且本件上訴人並不具有故意、過失，原處分亦違反行政罰法第7條規定，原判決見未及此，逕認系爭廣告為不實廣告，維持原處分，其認定事實顯嚴重錯誤，有事實與理由矛盾，及適用法則不當之違背法令云云，均非可採。
㈤再按行為時統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。
……」此裁量基準為被上訴人本於職權，依其行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，其已列示考量事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。
又該規定將行為人違規次數列為裁罰額度之審酌因素，亦核與比例、平等原則及不當聯結禁止等法律原則無違。
被上訴人辦理具體個案時，自得予以援用。
本件被上訴人考量上訴人係第10次違反前揭條例，並斟酌上訴人為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在消費者認為可供「住宅」使用，使潛在消費者將來可能因系爭不動產之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，並參照統一裁罰基準第2次至第5次以上每次遞加1萬元罰鍰意旨，處上訴人23萬元罰鍰，經核尚無違誤，原判決予以維持，亦無不合。
上訴意旨主張原判決援引不具法律或自治條例性質之統一裁罰基準，維持原處分，違反行政罰法第4條規定；
又（行為時）統一裁罰基準以上訴人「歷年」累計「違規次數」決定裁罰下限及金額，違反平等原則及比例原則；
且原處分機械式適用行為時統一裁罰基準，未區別不同違規行為態樣，遽將上訴人歷年所有違反不動產經紀業管理條例第29條第1項第3款各類違法類型，合併計算累計違規次數，未考量行政罰法第18條第1項規定，且未詳述裁量理由，有違合義務裁量之精神，亦違反不當聯結禁止原則，顯有裁量怠惰及裁量濫用之違法，原判決非但理由不備，且顯有違背法律保留原則及行政罰法第18條第1項之違背法令云云；
亦難憑採。
㈥末按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。
在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。
故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態（最高行政法院92年度判字第1331號判決要旨參照）。
被上訴人審認系爭廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，且上訴人係第10次違反前揭條例，乃依同條例第29條第1項第3款及適用行為時統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，於102年11月26日以原處分處上訴人23萬元罰鍰，於法核無違誤。
上訴意旨主張被上訴人於103年2月18日以北市地權字第10330553900號令修正統一裁罰基準，改以「同一年度」違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明（行為時）統一裁罰基準違法不當，原判決漏未審酌，亦有判決理由不備之違法云云，乃其法律見解之歧異，尚難憑採。
八、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形。
上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，核屬其法律上之歧異見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳
法 官 許 瑞 助
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
書記官 黃 貫 齊
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