臺北高等行政法院行政-TPBA,103,簡上,23,20141125,1

臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第23號
上 訴 人 國賓影城股份有限公司
代 表 人 張中周（董事長）
訴訟代理人 張元宵律師
複代 理 人 賴見強律師
被上訴人 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）
訴訟代理人 林光彥律師
上列當事人間消費者保護法事件，上訴人對於中華民國102 年12月31日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第327 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人為電影片映演業者，於臺北市○○區○○○路○ 段○○號0 至00樓經營「國賓影城微風廣場」（下稱系爭營業場所）。

被上訴人所屬觀光傳播局會同被上訴人所屬警察局人員於民國101 年8 月10日至系爭營業場所實施臨場查驗，查得該戲院營業廳數共計6 廳，並於現場揭示禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，經被上訴人認定該揭示與電影法中央主管機關即前行政院新聞局於99年2 月8 日以新影三字第0990001533Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入」不符，已違反消費者保護法（下稱消保法）第17條、臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定，乃以101 年11月7 日府觀行字第10131074500 號函通知上訴人限期改正及陳述意見，經上訴人以101 年11月21日國賓影城微風字第101112101 號函覆以味道「嗆辣」、「濃郁」等用語難有一般客觀之審查標準，執行上有高度困難，建請召開公聽會等語，被上訴人乃以上訴人逾期未改正，依臺北市消費者保護自治條例第38條第1項、臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準第2 點規定，以102 年1 月25日府觀行字第10230050400 號裁處書，裁處新臺幣（下同）25,000元罰鍰（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，經文化部102 年6 月27日文規字第1022021470號訴願決定駁回。

上訴人仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院認本案係上訴人不服被上訴人所為40萬元以下罰鍰處分而涉訟，應適用簡易訴訟程序，乃以102 年8 月30日102年度訴字第1312號裁定移送原審法院審理，經原審法院102年12月31日102 年度簡字第327 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠消保法僅於第17條規定主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載及不得記載之事項，並就企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核定型化契約加以裁罰，且依電影片映演業中央主管機關行政院新聞局（現已改制為文化部）所公告之解釋令指出「消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；

消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟。」

，是中央主管機關（即文化部）就消保法第17條之爭議乃留待消費者依消費者保護法第5 章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟解決，並未賦予中央或地方機關得加以裁罰之權利；

另消保法對於違反第17條第1項規定之效力在於其定型化契約條款無效，此觀消保法第17條第2項甚明。

臺北市消費者保護自治條例第8條、第38條規定企業經營者違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載事項應裁處罰鍰，違反消保法第17條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項及其解釋令，依地方制度法第30條第1項之規定，應屬無效。

㈡依前開新聞局99年2 月8 日公告及其解釋令內容，中央主管機關對於違反電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項之規定僅認為「消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；

消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟」，並無以處罰之規定調整並形塑業者定型化契約條款之立意，因此被上訴人一再違反消保法第17條第1項定為中央主管機關權限之規定，違法介入私人間之契約，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦上侵中央主管機關之權限。

㈢依前開新聞局99年2 月8 日公告雖規定電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

但仍有對於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入之例外規定。

且依「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令，更指出電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

綜合觀之，電影片映演業者得禁止消費者攜帶味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，但不得禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

此乃基於電影片映演業者與消費者間「平等互惠」原則所作之修正。

本件上訴人並未禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所，被上訴人要求上訴人違反上述「平等互惠」原則，所為之處分顯然違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令。

㈣被上訴人在本案中原來函欲以消保法第36、58條為裁罰基礎，經上訴人指出消保法第36、58條之立法意旨在於商品或服務本身所生之侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發生之緊急處置權，並未賦予地方主管機關介入調整定型化契約之權力後，被上訴人旋改以臺北市消費者保護自治條例為裁罰基礎，被上訴人既未依法行政，且其以「裁罰為目的」之心態昭然若揭，其行為不具有「目的正當性」，而違反比例原則。

㈤上訴人為電影片映演業者，應受憲法營業自由權之保障。

電影片映演業並非獨占及寡佔市場，上訴人所提供之服務具有高度之可替代性，消費者享有完全的選擇權利，如果不滿意上訴人基於映演場所管理、衛生維護、安全管制等營業自由權所為之規定，消費者可自由選擇其他映演場所，而上訴人必須自行承擔維護高品質映演場所而流失客源的風險，此不僅為上訴人「營業自由權」的落實，亦是「契約自由原則」之具體展現。

被上訴人雖應維護消費大眾之權利，惟所保障之內容亦應受到憲法基本權利之限制，被上訴人不應依據主觀「不合理」之類的情緒感受，輕率介入私權糾紛，甚而以裁罰為目的，介入並侵害人民之營業自由權與契約自由，而違反現代經濟學自由競爭之市場機制。

退萬步言之，被上訴人為維護消費大眾之權利所得採取者乃不介入私權紛爭、侵害營業自由權之輕微手段，方符合「比例原則」等語。

並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：㈠依消保法第17條授權，前行政院新聞局99年2 月8 日以新影三字第0990001533Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」

。

又臺北市消費者保護自治條例第8條第1項、第38條第1項規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」

、「企業經營者違反第8條至第10條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」

，乃被上訴人所援引作為處罰上訴人於系爭營業場所公告「禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳」行為之依據。

㈡前行政院新聞局據消保法第17條第1項授權公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，核屬法規命令，企業經營者於經營電影片映演業使用定型化契約時，應受拘束。

而消保法對於企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」時，雖無相關之罰則規定，惟並無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰之意旨；

依地方制度法第18條第7款第4 目規定，直轄市之消費者保護，既屬直轄市之自治事項，則被上訴人為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，制定臺北市消費者保護自治條例，並於該條例第8條、第38條第1項針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載之事項，規定應先通知其限期改正，逾期不改正者，則得處2 萬元以上10萬元以下罰鍰，核屬就其自治事項考量地方需求，而對上揭違章行為，訂定裁處規範；

所定罰鍰最高額10萬元復未逾越地方制度法第26條所定之罰鍰上限，自無牴觸消保法第17條規定，而不生地方制度法第30條第1項規定之無效事由。

㈢電影片映演業者禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物進入映演場所食用，違反前行政院新聞局公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，被上訴人依臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條第1項規定，通知上訴人限期改正，逾期未改正，始核處上訴人25,000元之罰鍰，尚未逾越臺北市消費者保護自治條例第38條第1項所定最高罰鍰金額之上限，亦與消保法第17條及地方制度法第30條第1項規定無違。

另查本件被上訴人所屬觀光傳播局為有效衡酌個案違規情節輕重予以適當之裁處，於101 年10月30日訂定「臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準」，針對電影片映演業者違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定時違反之種類（全面禁帶或單一食物項目）、項目（一項或多項）及次數之不同，處以輕重不同之罰鍰處分，爰與「平等原則」相符；

且被上訴人對上訴人等電影片映演業者命限期改正前，業於101 年7月27日召開「臺北市電影院執行禁帶外食公聽會」，邀集各相關政府單位、電影片映演業者、專家學者及消費者等，聽取多方意見並廣泛討論，政府機關並於該會議中表達貫徹法令之決心以保障廣大消費者之權益，是政府機關之執法行為不致令電影片映演業者感到突襲。

至消保法第17條第2項規定違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，係針對私法關係所為之規範；

而消保法第57條於92年1 月22日修正時，增列企業經營者不配合主管機關依同法第17條第3項查核之處罰，則係為確保主管機關行使調查權無礙，均與違反消保法第17條第1項規定者應否裁處行政罰乙事無涉。

上訴人主張臺北市消費者保護自治條例第8條、第38條規定違反上述之消保法第17條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項及其解釋令，依地方制度法第30條第1項之規定，應屬無效云云，自無可採。

㈣上訴人援引最高行政法院第101 年判字第272 號判決及本院101 年度訴字第495 號判決見解，固非無見。

惟查，前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，並無地方主管機關代中央主管機關訂定「定型化契約應記載或不得記載事項」規定之情。

是以，上訴人於映演處所公告「禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳」之行為，明顯違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定。

另臺北市消費者保護自治條例第8條第1項、第38條第1項規定不生違反地方制度法第30條第1項規定而無效之情形，被上訴人據上開規定而為裁處，於法尚無不合。

㈤另按前行政院新聞局99年5 月17日新影三字第0990520627Z 號解釋令：「一電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

……」之意旨，乃係企業經營者所擬定之定型化契約，以不得為全面性禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知為原則，惟容有例外，即對於「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」之食物，綜合考量其他消費者之權益，得部分性的禁止攜入；

然就前揭例外之情形，倘映演場所販售之食物符合「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」條件者，消費者於映演場所外所攜入食物符合該條件且為映演場所販售相同品項者，基於「平等互惠原則」，電影片映演業者不得禁止消費者攜入食用；

且上開解釋令係「補充解釋」99年2 月8日新影三字第0990001533Z 號令，非變更原公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定之內容，是上訴人於映演場所公告禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，經核該定型化契約已違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定，尚無平等互惠原則之適用，上訴人主張並未禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所，卻於現場公告禁止攜帶薯條、洋芋片脆片進入映演場所食用，其所擬定之定型化契約核已違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，縱上訴人主張未禁止消費者攜帶該相同品項食物進入映演廳，亦無礙前揭違章事實之成立等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠我國憲法並無職業自由或營業自由之明文規定，而僅於憲法第15條規定人民工作權應予保障。

然司法院大法官會議釋字第462 號、第584 號均明文揭櫫憲法第15條所規定人民工作權之保障內涵，係指凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，包括人民選擇職業之自由。

可見，工作權與職業自由殆屬相同之概念，其範圍甚廣，故職業自由為憲法第15條工作權所保障，應無疑義。

至於營業自由，大法官會議於釋字第514 號解釋首次提出「營業自由」一詞，並闡釋「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。

基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；

基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。

許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。

若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。」

，足見大法官係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎。

就本件所牽涉是否禁止觀影民眾攜帶外食入場，因各家電影院基於環境之維護及安全的考量，而有不同之管理規則，並因此形成電影院經營手法間之差異性，以求以不同的市場區隔或特色吸引客源，是中央主管機關所公布訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，要求電影片映演業除特定類型飲食外，不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知，所牽涉者即為電影片映演業者營業方式的選擇自由，其屬於對業者工作權（營業自由）及財產權之限制，應可認定。

㈡應進一步探討者，乃前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利之依據？就此而言，首應釐清者，乃該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」其法律上性質或位階。

前揭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，係前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1項授權而制定，其內容係針對多數不特定之電影片映演業者，就其映演場所所揭示禁帶外食定型化契約內容所得記載或不得記載之一般事項予以規範，其本身雖未為法律效果之規定，惟若連結其授權所由來之母法即消保法第17條第2項、第3項規定，違反中央主管機關所公告規定定型化契約應記載或不得記載之事項者，不僅其定型化契約條款無效，且企業經營者若使用定型化契約者，並有隨時接受主管機關派員查核之法律上義務，並可能因違反該法律上義務（即拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核），而遭裁罰（消保法第57條規定參照），是應認該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，其性質應屬法規命令。

而依大法官會議釋字第514 號解釋意旨可知，對於人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，雖須以法律定之，惟若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，只要授權之目的、內容及範圍具體明確，亦得限制之。

上開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」係由中央主管機關本於消保法第17條第1項之授權而訂定，且授權內容及範圍乃在於特定行業之定型化契約應記載或不得記載之事項，而該第17條規定乃係列於消保法之「消費者權益」章中，綜觀該章中「定型化契約」一節之相關條文規定內容，無非在避免消費者因與企業經營者間交涉契約內容能力之落差，致損害其消費權益，是上開消保法第17條第1項之授權規定，授權之目的、內容及範圍均具體明確，「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」自得作為限制人民（電影片映演業者）工作權及財產權之依據。

㈢依釋字第514 號解釋意旨，大法官雖係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎，惟學界對於營業自由之保障是否須援引財產權保障為依據，非無異論，其理由不外以職業自由或營業自由之保障實無須再援引財產權之保障為依據，尤其是從事非自由業性質之營業活動時，殊難想像無物質性的憑藉存在，是否適宜將涉及物質憑藉部分的營業活動解為是財產權保障的延伸，營業之選擇則另由職業自由（工作權）所支持，實大有疑問。

惟無論如何，釋字第514 號解釋既係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎，於此即形成「基本權利之競合」，而對基本權利競合之判斷方法上，應視個案中涉及何種基本權利最為核心或適切。

就此而言，本案因牽涉到經營手法的選擇，屬於營業活動之一部分，至於限制業者禁帶外食之範圍雖可能連帶使業者於環境維護、場所安全甚至影城自售商品之銷售受到影響，而影響獲利能力，惟相較於對於經營方式限制之「現實性」，此種獲利可能之「不確定性」，在判斷上應非屬重點，因此本案關於合憲性的判斷，自應以營業自由為主。

次按營業自由基本上源於人類營生的需求，屬於一般職業自由的派生自由或職業自由的一種型態，兩種屬於包含關係，而非並立關係，皆為憲法第15條 工作權保障範圍，營業自由既為職業自由保障內涵中的一種特殊工作表現型態，則其保障內涵亦可由職業自由之保障中得出。

關於職業自由限制的違憲審查，國內學說率多引用德國所發展出之所謂「階層理論」或「三階理論」，亦即將職業自由區分為「職業選擇自由」與「職業執行自由」，立法者越是干預到職業的選擇自由，其規制權限越應受到限縮；

反之，法律規範越是牽涉單純的職業執行，則立法者的規制權限越是自由。

而營業自由主要是針對各種型態的商業經營活動與無特定雇主的自由業之選擇、創立與經營之自由，其內涵亦如同職業自由般，可區分為進入特定營業領域的營業選擇自由或創業自由，以及於該特定營業領域內之營業活動自由，例如組織、處分、產品製造、價格決定與商業競爭活動、契約行為等，均屬營業活動的範疇。

在營業選擇與活動中，通常涵蓋了人、事、物等多重要素，因此通常存有眾多行政管制法令之管制對象，這些受相關國家行政法令所管制之人、事、物要素，原則上均為營業自由之保護領域所及，因此該等干預性規定均應受基本權干預之合憲性要件的控制。

雖然對於營業自由的限制，是否應如同德國上開「階層理論」或「三階理論」，按照營業選擇自由、營業活動自由予以區別違憲審查密度，學說上尚有不同意見，惟原審認為就各種管制法令對於營業自由所造成之干預或限制的不同程度，予以不同程度的合憲性要求，並形成不同的違憲審查密度，依我國憲法對於基本權利保障採臚列及概括保障，以及第23條 所揭示對於憲法所保障基本權利所為之限制必須符合比例原則之結構安排觀之，應屬較為妥適之解釋態度或取向。

準此，本件系爭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，並非對於有意參與電影片映演業之人民所設定之門檻條件限制，致若不具備相關法定要件或資格者，將無法進入該行業，毋寧乃係針對電影片映演業就其與觀影民眾間所訂定定型化契約關於禁帶外食約定之營業活動自由所為之限制，某種程度上係屬於對電影片映演業者選擇交易對象自由之限制，對於電影片映演業者進入或退出此行業之營業選擇自由並不生限制或剝奪之問題，故其對於營業自由之限制程度較諸限制或剝奪營業選擇自由，顯然更為輕微，其合憲性要件自較為寬鬆，其性質上應得由法律授權以命令予以補充而加以限制。

㈣按地方自治團體享有地方自治權，性質上是一種團體權力，主要是以地域與事物兩要素而限定其權力範圍。

就事物部分，於法定自治事項範圍內，地方自治團體得行使其自治權，包括地方法規制定權（地方立法權）在內。

消保法第6條既明定主管機關在直轄市者，為直轄市政府，則臺北市本於地方制度法第18條第7款第4 目規定，而制定臺北市消費者保護自治條例，自非無據。

再者，消保法第17條 除規定負有接受主管機關查核之法律上義務，如有違反，並得依同法第57條規定裁罰外，對於業者違反中央主管機關本於消保法第17條第1項授權而公告規定之定型化契約應記載或不得記載之事項，該法並未設有明文「處罰」規定（包括刑事罰及行政罰），而僅就私法上之契約效果上，於同法第17條第2項規定「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」，就此而言，尚難認法律已就違反中央主管機關公告規定之定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法上義務此一事項已有所規範，而認地方自治團體之自治條例就同一事項不得另行規定違反行政法上義務之法律效果，是原告主張臺北市消費者保護自治條例規定牴觸消費者保護法之規定，依地方制度法第30條 規定，應屬無效等語，應不足採。

又依臺北市消費者保護自治條例第8條第1項以及第38條第1項規定，可見該條例裁罰之前提為違反「中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項」，而非被上訴人自行訂定定型化契約應記載或不得記載之事項要求業者遵守，自無上訴人所指被上訴人違法介入私人間之契約，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦上侵中央主管機關之權限等情。

另依上開自治條例第38條第1項規定可知，其罰鍰上限並未逾地方制度法第26條第3項所規定「10萬元」之罰鍰上限，且於裁罰前並應先通知業者限期改正，於業者逾期不改正者，才加以裁罰，而非業者一旦涉有違反「中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項」之虞，在未給予業者有釐清溝通機會之情況下，即予以裁處；

再加上，消保法第17條第2項雖規定違反公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，且上訴人亦於影城內揭示「消費者對於禁止攜帶外食之處理不願接受者，得要求業者以退換票處理，且不得拒絕及收取手續費獲其他費用」等情，有現場蒐證照片在卷可考，惟對於特定影城有所偏好之民眾而言（例如部分民眾為滿足感官刺激，僅願意至有imax等先進設備之電影院觀賞電影），其在面臨業者要求不得攜帶某種飲食（該飲食可能並非屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯、熱飲或食用時會發出聲響之食物）入內觀影之情況下，為能遂行其原始前來觀影之目的，可能被迫接受業者禁帶飲食入內之要求，而非主張退換票之權利，是此對於民眾選擇特定影城觀賞電影之權益仍難謂毫無影響。

因此，被上訴人於臺北市消費者保護自治條例第38條第1項規定裁罰手段及金額，不僅可以達到令業者遵守中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項以保障消費大眾權益之目的，且亦屬侵害最小之手段，該裁罰手段對於業者之營業活動自由雖不無影響，惟其干預影響層面較小，在與維護民眾攜帶飲食觀影之權益兩相權衡下，並無顯失均衡之處，是上開裁罰規定，尚難認已違反比例原則等語。

因而判決駁回上訴人在第一審之訴。

五、本院查：㈠按「下列各款為直轄市自治事項……：七、關於經濟服務事項如下：……( 四) 直轄市消費者保護。」

、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。

自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；

……」、「（第2項）直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。

但法律另有規定者，不在此限。

……（第3項）前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；

並得規定連續處罰之。

……（第4項）自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；

……」、「下列事項以自治條例定之：一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。

二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。

三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。

四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。」

地制法第18條第7款第4 目、第25條、第26條第2項、第3項、第4項 前段、第28條分別定有明文。

另行政罰法第4條亦規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

職是，直轄市自得就消費者保護自治事項，在不牴觸中央法律之前提下，經直轄市議會通過報經行政院及中央主管機關核定後發布自治條例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最高額10 萬 元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續處罰。

㈡次按消保法第2條第7款、第9款及第17條第1項規定：「本法所用名詞定義如下：一、…七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。

定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。

…九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」

、「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」

又上開第17條之立法說明記載：「對於部分重要行業使用之定型化契約，有加強行政管理之必要，爰於本條立法授權行政機關得依其裁量，規定定型化契約應記載或不得記載之事項。」

嗣新聞局乃依該第17條第1項之授權，以99年2 月8 日新影三字第0990001533Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」

另以同年5 月17日新影三字第0990520627Z 號解釋令：「補充解釋本局於中華民國99年2 月8日以新影三字第0990001533Z 號公告之『電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項』，並自99年5 月17日生效。

一、電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

二、消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；

消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟。

三、電影片映演業不得另向消費者收取清潔費或其他之費用。」

又依同條第2項規定，違反該公告之契約，其定型化契約條款無效，是依行政程序法第150條第1項規定，上開新聞局公告之法律性質核屬法規命令。

另依前揭地制法第18條第7款第4目、第25條、第26條之規定，直轄市之消費者保護，為直轄市之自治事項，上訴人為落實保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，而制定臺北市消保自治條例，自非法所不許。

而該條例第8條、第38條第1項（以下合稱系爭自治條例規定）之內容係：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。

企業經營者與消費者簽訂契約前，應給予消費者合理審閱期間。

企業經營者使用定型化契約者，執行機關得隨時派員查核，發現企業經營者違反前2 項規定者，應命其限期改正。」

、「企業經營者違反第8條至第10條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」

核屬被上訴人就其自治事項考量自治轄區之需求，所為行政監督及罰則之規定；

而其所規定之罰鍰最高額10萬元並未逾越地制法第26條所定之上限，復經行政院及中央主管機關之核定程序，且無牴觸消保法第17條第1項之規定，自不生地制法第30條第1項所規定之無效結果。

㈢再按「基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。

依本院歷來解釋，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，如非受規範者難以理解，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違。」

司法院釋字636 號解釋理由書對法律明確性原則闡釋甚明。

如前所述，依行政罰法第4條規定，違反行政法上義務之處罰，固以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。

而臺北市消保自治條例第8條規定，企業經營者使用定型化契約者，應依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理；

違反該規定且未遵期改正者，依同條例第38條規定應予處罰。

故系爭自治條例規定之行政法上義務，係另以中央目的事業主管機關之公告為要件，倘行為時相關之應記載或不得記載之事項業經中央主管機關公告，則受規範者仍可預見其行為之法律效果，自無違法明確性原則。

又系爭公告係規定映演業者不得禁止消費者攜帶外食進入映演場所，僅排除味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物。

其中所謂「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物」，雖係不確定之法律概念，惟其文義並非難以理解。

復因食物之品項眾多且不斷地推陳出新，主管機關實無從預先鉅細靡遺悉予規定，而映演業者及消費者依其日常生活經驗，尚非不能明瞭，縱生爭議，亦非不能經由司法審查加以確認，揆諸前開解釋理由書之意旨，系爭公告及系爭自治條例規定，均與法明確性原則無違。

基此，系爭自治條例規定並不牴觸行政罰法第4條之規定，亦無違反地制法第30條第1項規定之問題。

㈣上訴人雖主張：消保法所規範之定型化契約屬民事法範疇，被上訴人訂定系爭自治條例規定，違反法律保留原則。

又定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項者，消保法僅規定該契約條款「無效」，並未授權行政機關得要求企業經營者改正及裁罰之權限。

上開臺北市消保自治條例規定逾越消保法規範之範圍，應屬無效等語。

惟查：⒈按「地方自治為憲法所保障之制度。

基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。

中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。

地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」

業經司法院釋字第498 號解釋闡釋甚明。

地制法即係依憲法第118條及憲法增修條文第9條第1項規定所制定之法律。

如前所述，地制法第18條第7款第4 目已明定直轄市之消費者保護為直轄市自治事項；

同法第25條則明定直轄市得就其自治事項，制定公布自治條例；

又基於行政監督職權行使之必要，同法26條第2項、第28條規定，直轄市自治條例就違反地方自治事項之行政業務者，得規定10萬元範圍內之罰鍰或其他特定種類之行政罰。

系爭自治條例規定，即係本於地制法之規定，基於住民自治之理念，經地方立法機關三讀通過，且經行政院及中央主管機關核定後始予發布，核與法律保留原則無違。

⒉其次，消費行為雖多屬私經濟行為，然現今之商品、服務多屬大量生產、販賣或提供之經濟型態，如企業經營者假藉其經濟上之優勢地位，損害消費者之權益時，必將造成廣大消費大眾之權益受損，實有藉由公權力加以監督防範管制之必要，此即消費者保護相關法令明定行政監督及相關罰則之理由。

系爭自治條例規定要求企業經營者使用定型化契約者，應依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。

違反該規定經命限期改正而不改正者，得處以罰鍰之規定，即係事前監督之行政法規範，非屬民事法之範疇。

準此，系爭自治條例規定亦無牴觸憲法第107條第3款及地制法第25條之問題，上訴人此部分主張無足採取。

⒊再者，法律優位原則又稱消極的依法行政原則，指行政機關發布命令或為行政處分不得違反法律規定而言。

系爭自治條例規定之制定發布，並非基於消保法之授權，而係本於地制法之明文規定，並無不符法律規定之情形，自亦無違反法律優位原則。

又消保法關於違反中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項者，固未定有罰則，惟消保法未規定罰則，非謂臺北市消保自治條例即不能就違反其自治事項者，訂定罰則以符其行政監督之需；

至於消保法第17條第2項雖規定違反前述公告之契約，其定型化條款無效，然該規定純係個別民事定型化契約效力之規定，與系爭自治條例規定係有關行政法之強制規定者不同，彼此並無衝突，不生牴觸之問題。

被上訴人以消保法未授權行政機關得要求企業經營者改正及裁罰之權限，認系爭自治條例規定應屬無效云云，即無可採。

㈤上訴人另主張：系爭公告不具公益性質，不具目的正當性，其授權欠缺具體明確，其限制上訴人受憲法保障之營業自由及工作權，亦違反比例原則云云。

惟查：⒈系爭公告之內容，即新聞局99年2 月8 日新影三字第0990001533Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」

嗣新聞局以同年5 月17日新影三字第0990520627Z 號解釋令：「補充解釋本局於中華民國99年2 月8 日以新影三字第09900015 33 Z 號公告之『電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項』，並自99年5 月17日生效。

一、電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

……」參諸系爭公告之「立法緣起」，即文化部102 年8 月8 日文影字第1023023458號函所載係：「部分電影片映演業者以外食可能產生噪音，或其他氣味會影響其他消費者觀影權益為由，於放映場揭示、標示方式或口頭告知禁止消費者攜帶外食進場觀影，惟卻於電影院內部販售價格高於市價之飲食。

行政院消費者保護委員會於98年7 月31日第167 次委員會議決議，請新聞局依消費者保護法第17條第1項規定，研議訂定『電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項』」，可知系爭公告訂定之緣由，係為處理映演業者禁帶「外食」所引起之消費者爭議，並非為處理全面禁帶食物之爭議。

另觀諸系爭公告之標題：「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，已明示不得揭示禁止攜帶者為「外食」，再者，系爭公告但書記載：「但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」

既就嗆辣等食物為例外之規定，可見系爭公告不得記載事項之標的並非「全面禁帶食物」，是以系爭公告所載「食物」之真意應係「外食」之意。

此外，由新聞局99年5 月17日對系爭公告之補充解釋令所載：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。」

明示映演業者不得禁止消費者攜入與電影院內所販賣相同品項之食物，更足以佐證系爭公告係要求映演業者不得禁止消費者攜帶「外食」進入映演場所。

⒉次按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。

惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制。

而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。

至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；

涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。」

司法院釋字第443 號解釋理由書闡釋甚明，此即所謂之層級化法律保留原則。

消保法第17條第1項規定中央主管機關得就選擇之特定行業公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，而由該法之立法目的、整部法律之整體解釋，以及該法所定定型化契約應遵守之相關規定，即可明瞭立法者係授權之中央主管機關就重要行業之定型化契約之記載事項加強管理，俾其定型化契約條款能符合平等互惠之原則，保護消費大眾之權益，尚不能認其授權欠缺具體明確。

⒊再者，購票看電影之契約，係電影映演業者與消費者間之權利義務條款，其內容悉由該映演業者預先擬定，消費者一旦購票即視為願意接受映演業者之規定，係屬定型化契約無疑。

又系爭公告係新聞局為解決部分映演業者禁止消費者攜帶外食進場，卻於內部販售高於市價之飲食，屢生消費爭議而制定，已如前述。

又系爭公告所禁止者係映演業者全面禁帶外食之情形，並非禁止映演業者經營全面禁帶食物進入電影院之情形，亦如前述。

基此，純就禁止電影院揭示「禁帶外食」卻內售飲食而言，雖難免對映演業者之營業自由加以限制，但因業者本身亦販售食物並允許攜帶入場，顯然並不影響業者經營形態選擇之自由，故此一限制尚在合理範圍，並無妨礙映演業者之工作權；

反之，倘容許禁帶外食，則消費者非但不能選擇自己喜好之食物入場，且其一旦進入映演場地後，映演業者即取得販賣食物之獨占地位，消費者如有飲食之需求，即被迫購買該場地內選擇性少且單價高於市價之食物，其消費權益及消費生活之品質顯受影響。

消費者係廣大不特定之多數人，消費大眾之權益聚集即成為社會公眾之利益，系爭公告保護消費者權益，顯具公益性質。

再者，系爭公告之但書規定，已儘可能排除映演業者可能增加之清潔難度，且已剔除在嗅覺上或聽覺上可能影響他人觀看電影品質之食物；

另系爭自治條例規定業經考量相關因素，並選擇最適當及對人民損害最少之方式，明定查獲違反規定者，應先限期命改正，逾期不改正始予處罰，並非一經查獲即逕行處罰。

職是，系爭公告禁止映演業者為「其營業利益」而為禁帶外食之揭示，相對於「增進看電影公眾之利益」而言，其目的具有正當性，其手段亦符合適當性及必要性原則，且其手段與目的並無顯不相當之情形，難謂違反比例原則。

㈥復按契約自由雖為憲法第22條所保障其他自由權利之一種，然國家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理之限制，司法院釋字第576 號著有明文。

另定型化契約通常係由企業經營者單方所擬定，消費者對於其內容毫無磋商置喙之餘地。

為避免企業經營者預先擬定不符合誠信及公平之契約條款，損害締約消費者之權益，民法（該法第247條之1參照）、消保法乃規定其契約條款無效，或另定有行政管制之手段，凡此均係對契約自由之合理限制。

而消保法第17條第1項明定中央主管機關得以選擇特定行業，公告規定其定型化契約中之「應記載」或「不得記載」之事項，即為該管制手段其中一種。

購票看電影之契約，係電影片映演業者提供場所放映影片，供不特定多數消費者購票入場觀賞之契約。

映演業者依約對購票之消費者負有提供座位供其觀賞電影之義務，即隱含該段時間內消費者有合理使用觀賞空間之權利。

系爭公告係要求映演業者不得禁止消費者攜帶「外食」進入映演場所，並非要求業者不得全面禁止消費者攜帶食物入場，故映演場所如非禁止飲食，則消費者在合理範圍及不影響他人觀看電影品質之情況下，主管機關公告映演業者定型化契約不得記載事項，亦無不當限制契約自由之問題。

㈦綜上，上訴人於其所經營之映演廳現場揭示禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，經被上訴人查獲認上訴人違反消保法第17條第1項授權訂定之系爭公告及系爭自治條例之規定，乃以原處分處以罰鍰等情，為原審合法確定之事實。

經核原處分處被上訴人罰鍰並無違誤，訴願決定予維持亦無不合。

從而原審判決駁回上訴人在第一審之訴，自無違誤。

上訴意旨猶指摘原判決違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳鴻斌
法 官 陳金圍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 劉道文