臺北高等行政法院行政-TPBA,103,簡上,56,20150115,1

臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第56號
上 訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）
被 上訴 人 欣泉生活事業有限公司
代 表 人 陳勝岳（董事）
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國103 年3 月7 日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第263 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件上訴人代表人林奇宏於訴訟進行中變更為黃世傑，茲據上訴人現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人在「樂天市場購物網站」上刊登「LiveSpring Slender slim 曲線S 找回曲線」食品廣告（下稱「系爭廣告1」）及「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」食品廣告（下稱「系爭廣告2 」，並與「系爭廣告1 」合稱「系爭廣告」），系爭廣告1 、2 分別使用「……防止便秘……利尿、消水腫……去除低密度脂蛋白－壞膽固醇……減輕體重，減脂……提高人體的免疫力……預防惡性腫瘤、預防癌症……」（http://livespring.shop.rakuten.tw/000000000000000 ）、「……輕鬆抗過敏、換季免煩惱……千挑萬選的完美益生奇蹟組合：玫瑰花瓣萃取物的豐富微量元素＋研究多年的ABS 乳酸菌；

配合上紫蘇葉特有免疫調節的加乘功效，讓你輕鬆不再為過敏所困擾……專利玫瑰花瓣萃取物……能減少疲勞感，調節女性生理……紫蘇葉萃取物……紫蘇葉歸經入肺、脾二經，幫助養顏美容，促進皮膚新陳代謝……抗氧化效果優……」（http://livespring.shop.rakuten.tw/000000000000700 ）等詞句，經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱「衛福部食藥署」）及雲林縣衛生局先後於民國100 年12月29日及101 年4 月30日查知，並移送上訴人辦理，上訴人則分別於101 年4 月30日及同年5 月8 日查證被上訴人確有刊登系爭廣告1 、2 之行為。

上訴人認被上訴人違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項規定，以101 年5 月29日北市衛食藥字第10134934000 號裁處書裁處罰鍰新臺幣（下同）4 萬元（下稱「前處分1 」）。

被上訴人提起訴願，臺北市政府以違章行為數之認定有疑義，以101 年9 月20日府訴二字第10109139300 號訴願決定撤銷該處分，命上訴人另為處分（下稱「第1 次訴願決定」）。

上訴人重新審認被上訴人為2件違章行為，以101 年11月7 日北市衛食藥字第10139490700 號裁處書裁處罰鍰5 萬元（第1 件4 萬，每增加1 件，加罰1 萬，下稱「前處分2 」）。

被上訴人再提起訴願，臺北市政府以上訴人未就被上訴人之2 件違章各裁處4 萬元，而以第1 件處4 萬元，每增加1 件加罰1 萬元之方式裁處，有所違誤，再以102 年1 月24日府訴二字第10209011000 號訴願決定書撤銷該處分，命上訴人另為處分（下稱「第2 次訴願決定」）。

上訴人乃以102 年2 月18日北市衛食藥字第10230553100 號裁處書裁處罰鍰8 萬元（每件各4 萬元，下稱「原處分」）。

被上訴人仍不服，再提起訴願，經臺北市政府以府訴二字第10209076500 號訴願決定駁回，被上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以102 年度簡字第263 號行政訴訟判決將訴願決定及原處分逾4 萬元部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回（下稱「原判決」）。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：伊自97年成立以來即從事健康事業，並在美國成立研發團隊，以提供優良產品增進大眾健康，因來自美國本土，對國內法規不甚了解，本件乃因新進行銷經理對產品說明作了更動，不慎觸犯規定，並非有意挑戰法規。

又因上訴人表示會協助伊了解相關法規，以最輕罰責處分，故伊未就相關用語是否不實或誇大提出爭執。

另行政院衛生署所訂「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」也經過多次修正，主管機關對於何謂誇張、易生誤解之用語，都有判斷錯誤而於事後修正的情形，對於不知相關法令之伊，竟未先予輔導、警告即逕自裁罰，難認公允，且「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」內容多有矛盾，致使業者無所適從。

此外，本件2 種產品係刊登於同一個頁面上，上訴人因訴願決定之見解，未適用現仍有效之裁罰基準，造成越罰越重之結果，對伊並不公允，且該網頁內容不算廣告，係屬網拍、網路銷售之性質，即消費者直接在網路上下訂單，付款給樂天市場，由樂天市場出貨給消費者，若為廣告，需要另外付費等語。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、上訴人則以：被上訴人既跨足行業，即應主動瞭解相關法規，不得因不知法規而免除其行政責任，被上訴人之違規事證明確，尚難以初次從事販賣不知法規而冀邀免罰，被上訴人怠忽法律所課予之注意義務，任令其網站違規刊登違法之廣告內容，顯有應注意、能注意而不注意之過失，自應就其違規行為負法律責任。

又本件係分別由衛福部食藥署及雲林縣衛生局先後於100 年12月29日及101 年4 月30日查獲之違規網頁廣告，依最高行政法院100 年度判字第1618號判決及衛福部食藥署99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函（下稱「99年8 月2 日函釋」）之意旨，本件應屬2 件違章，自應分別處罰，伊據此各裁處罰鍰4 萬元，並無不法，且被上訴人違規刊登廣告之責任，不因其事後已調整、修正網頁內容而免責，食品衛生管理法罰責亦無警告、糾正等相關條文規定，是伊並無裁量權。

另依系爭廣告所欲傳達消費者訊息之廣告訴求，依其意思表示，足以顯示該項產品可適用於防癌、消水腫及抗過敏等患者使用，涉及「食品廣告標示詞句虛偽、誇張或醫療效能之認定表」所列生理功能及人體臟器，顯為不實誇張之宣傳，故違規食品廣告之認定，應視個案傳達消費者訊息之整體表現觀之，系爭廣告明顯誤導消費者陷於錯誤聯想，違反食品衛生管理法甚明。

此外，被上訴人代表人101 年5 月21日在伊所作之調查紀錄表中亦自承願意承擔違規廣告之法律責任，是系爭廣告自應認屬被上訴人之違規行為，則伊以被上訴人為處分對象，自屬有據等語。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：「樂天市場購物網站」係一電子商務服務平台，提供帳號及網頁供店家刊登圖文，販售商品，圖文內容係由店家自行編輯、刊登，商品銷售及開立發票均由各店家為之，惟無論該網頁是否同時具有下單訂貨的功能，或消費者的交易對象、流程為何，被上訴人在網頁上刊登之文字及產品照片，並留有公司名稱及聯絡方式等資訊，顯有介紹其產品功能，以達招徠銷售之目的。

而上開網頁並無任何閱覽之限制或條件，足供不特定之多數人見聞該內容，有廣泛傳送、散播之作用，自屬宣傳、廣告方法之一種，尚不能以該網頁同時具有下單訂貨之功能，即否認其宣傳、廣告之作用。

又依我國現行法制，分別有食品衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等，就食品、健康食品及藥品之生產、銷售、廣告等定有不同程度之管制規範，是單純供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品有所區隔外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健功效之文字，以與健康食品有所區隔，而本件被上訴人刊登LiveSpring Slender slim 曲線S 找回曲線」商品（下稱「系爭商品1 」）及「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」商品（下稱「系爭商品2 」，並與「系爭商品1 」合稱「系爭商品」）之系爭廣告，依被上訴人所使用之文字，有使消費者對系爭產品之屬性產生混淆，易有過多之期待，而與單純標示成分、敘述口感、口味之食品不同，應認已有誇張、易生誤解之情形，上訴人據此裁罰，應非無據。

另上訴人目前未就違反食品衛生管理法第19條第1項規定之業者有先限期改善之行政規則，被上訴人亦未能具體說明何以本件有異於其他個案之特殊情形，而有應特別考慮之裁量因素，則上訴人依食品衛生管理法第32條第1項之規定，未先警告、輔導，逕裁處裁罰，尚難認有裁量逾越或濫用之情事。

此外，被上訴人實際從事食品販售業務，對於食品、健康食品及藥品之區別，基於業務之需求，應有優於一般人之認識，且被上訴人係法人組織，應有較多資源可尋求協助，以知悉其事業經營之相關法規，自不能空言主張其來自美國對國內法規不甚瞭解，以此脫免行政責任，上訴人未適用行政罰法第8條但書之規定減輕或免除處罰，尚難認有違法情事。

再者，上訴人就被上訴人本件違章行為，原以前處分1 裁處罰鍰4 萬元，經臺北市政府以第1 次訴願決定加以撤銷，上訴人乃再以前處分2 裁處被上訴人罰鍰5 萬元，仍經臺北市政府以第2次訴願決定加以撤銷，上訴人乃以原處分裁處被上訴人罰鍰8 萬元。

而第1 次訴願決定及第2 次訴願決定對於被上訴人刊登食品廣告之違規行為數之認定，固非無據，惟依訴願法第81條第1項但書之規定，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分，是原處分裁處被上訴人8 萬元罰鍰，訴願決定未予糾正及更正，顯已違反訴願法第81條第1項但書之規定，是原處分及訴願決定逾越罰鍰4 萬元部分於法未合，應予撤銷，而將訴願決定及原處分逾4 萬元部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回。

六、上訴人上訴意旨略以：伊依衛福部食藥署及雲林縣衛生局先後於100 年12月29日及101 年4 月30日查知後所檢送之資料，分別於101 年4 月30日及同年5 月8 日在網站查證被上訴人確有刊登系爭廣告，則於不同日查獲被上訴人刊登上開2則不同項產品之違規廣告，依最高行政法院100 年度判字第1618號判決及衛福部食藥署99年8 月2 日函釋之認定原則，應係屬2 件不同違規行為，自應分別處罰。

又依訴願法第58條之規定，原處分機關對於訴願相關訴求應先行重新審查原處分是否合法妥當，倘認為原處分違法不當，自得撤銷原處分，另為適法處分，是原處分經訴願機關撤銷後，另為處分，並不受禁止不利益變更原則所拘束。

而依行政罰法第25條之規定，因違法不當處分獲有不正利益之人，基於不利益變更禁止，反得透過提起訴願確保其不正利益，有違法治國原則之原理，原判決認定原處分已違反訴願法第81條第1項但書規定，係屬違法判決。

另揆諸訴願法第81條第1項之立法意旨，係在貫徹憲法第18條保障人民行政救濟之基本權利，使人民不因提起行政救濟反遭受較原處分更不利之決定，俾能積極行使其行政救濟之權利。

此外，有關「不利益變更禁止原則」，係指受理行政救濟機關不得於訴願人或原告表示不服之範圍內，為更不利於訴願人或原告之變更或處分，其僅適用於最終之決定或處分而言，尚與事實之認定無涉，本件違規行為數之認定係屬事實之認定之範疇，並無所謂不利益之可言，且本件亦有部分學者不支持訴願程序中採用不利益變更禁止原則，是原判決顯有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令之違誤。

七、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按裁處時食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」

第32條第1項規定：「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4 萬元以上20萬元以下罰鍰；

違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；

1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；

對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」

又裁處時「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件2 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13明定：「第一次處罰鍰新臺幣4 萬元，每增加一件加罰1 萬元整，第二次處罰鍰新臺幣8萬元，每增加一件加罰2 萬元整，第三次處罰鍰新臺幣20萬元。」

（101 年12月20日上訴人北市衛醫護字第10139842100 號令修正發布「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」第2 點之附件3 、附件8 、附件9等重新編排附件序號，原附件8 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」重新編排為附件2 「食品衛生管理法裁罰基準表」，惟裁罰基準並未變更。

）㈡次按訴願法第81條第1項明定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。

但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」

該條項但書揭示學說上所謂之「不利益變更禁止原則」或「禁止不利益變更條款」。

實務有認為「……受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。

本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。

又依訴願法第81條第1項後段規定：『……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』

行政訴訟法第195條第2項規定：『撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。』

均無類似刑事訴訟法第370條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。

換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用『禁止不利益變更原則』之規定」（最高行政法院96年度判字第1236號判決意旨參照），且亦有學者認為訴願法上之「禁止不利益變更條款」，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分（詳參吳庚著「行政爭訟法論」，101 年修訂第6 版，第443 頁；

陳敏著「行政法總論」，100 年9 月7 版，第1340至1341頁）。

而所謂「不利益變更」，係指使訴願人處於較原處分更不利之法律上地位，而有利與否在理論上固應就訴願決定之主文判斷，惟因我國制度，訴願決定不願自為變更，多以撤銷發回作為終結，故是否不利益亦應就理由欄全部觀察，故受理訴願機關發現原處分從輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，而在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受此原則之拘束，乃作此決定（例如原處分引用法條錯誤，致最低可處漏稅額3 倍罰鍰者，誤作1 倍，訴願決定即不得逕行加重為3 倍）；

且訴願法第81條第1項但書之規定，在解釋論上不僅適用於自為變更之訴願決定，發回重為處分亦受其拘束（詳參吳庚著前揭書，第443 至444 頁），以避免受理訴願機關藉由發回原行政處分機關另為處分之方式，規避上開規定之限制，而使上開規定形同具文。

從而，本院認經受理訴願機關決定發回另為合法適當處分之原處分機關，亦應受訴願法第81條第1項但書所揭示之「不利益變更禁止原則」之拘束，始符合訴願法第81條第1項但書之規範意旨及行政救濟之本旨。

㈢經查：1.被上訴人分別以不實、誇張或易生誤解之系爭廣告1 、2為系爭商品1 、2 宣傳、廣告，違反食品衛生管理法第19條第1項之規定，前經上訴人以前處分1 裁處罰鍰4 萬元，被上訴人提起訴願，經臺北市政府以違章行為數之認定標準及依據有疑義，以第1 次訴願決定將前處分1 撤銷，命上訴人另為處分。

上訴人重新審認被上訴人之違法行為係屬2 件違章行為，遂依當時「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件8 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13之規定，以第1 次4 萬元，每增加1 件，加罰1 萬元之規定，而以前處分2裁處被上訴人罰鍰5 萬元。

被上訴人不服，再提起訴願，經臺北市政府以上訴人未就被上訴人之2 件違章行為各裁處4 萬元，有所違誤，而以第2 次訴願決定將前處分2 撤銷，並命上訴人另為處分，上訴人遵循第2 次訴願決定之意旨，乃以原處分裁處被上訴人罰鍰8 萬元（每件各4 萬元），並經訴願決定予以維持，此有原處分、前處分1 、2 、第1 、2 次訴願決定及訴願決定書附原審答辯卷可稽。

2.上訴人依衛福部食藥署及雲林縣衛生局先後於100 年12月29日及101 年4 月30日查知後所檢送之資料，分別於101年4 月30日及同年5 月8 日在網站查證被上訴人確刊登系爭廣告，故本件係於不同日期查獲被上訴人所刊登上開2則不同產品之違規廣告，應屬2 個不同之違規行為，自應依行政罰法第25條規定分別處罰之（行為時「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件8 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13之裁罰標準中，以第1 次處罰鍰4 萬元，每增加1 件加罰1 萬元之規定，顯與行政罰法第25條規定有違，併予指明），而每一個違反裁處時食品衛生管理法第19條第1項規定之行為，應依同法第32條第1項規定處4 萬元以上20萬元以下罰鍰，惟上訴人先後以前處分1 、2 僅分別裁處被上訴人4 萬元、5 萬元罰鍰，低於2 個違規行為之法定最低額罰鍰8 萬元（每件各4 萬元），遂遭臺北市政府先後以第1 、2 次訴願決定予以撤銷，並命上訴人另為處分，是上訴人乃依第2 次訴願決定之意旨，認定被上訴人有2 件違規行為，而以原處分裁處被上訴人8 萬元罰鍰（每件各4萬元），固非無據。

3.惟揆諸前揭規定及說明，訴願法第81條第1項但書所定之「不利益變更禁止原則」，不僅應就訴願決定之主文判斷，亦應就理由欄全部觀察，受理訴願機關發現原處分從輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，而在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受此原則之拘束，乃作此決定，且上開規定不僅適用於自為變更之訴願決定，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分。

本件上訴人針對被上訴人之上開2 件違規行為，既曾以前處分1 裁處被上訴人罰鍰4 萬元，被上訴人不服，提起訴願，受理訴願機關對於上訴人之違法裁處，僅能駁回訴願，並在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，乃作此決定；

詎第1 次訴願決定竟予撤銷，並命上訴人另為處分，則上訴人縱應受第1 次訴願決定之拘束，亦應於處分中表明本應裁罰8 萬元（每件各4 萬元），惟因受訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，故仍裁處4 萬元罰鍰，詎上訴人以前處分2 裁處被上訴人罰鍰5 萬元，被上訴人仍不服，提起訴願，受理訴願機關基於上開說明，則應撤銷前處分2 ，並於理由中指明上訴人應受訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」拘束之意旨，詎第2 次訴願決定竟以上訴人裁罰金額低於2 次違規行為之法定最低額為由，予以撤銷，並命上訴人另為處分；

上訴人縱應受第2 次訴願決定之拘束，仍應於處分中表明本應裁罰8萬元（每件各4 萬元），惟因受訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，故仍裁處4 萬元罰鍰，詎上訴人以原處分裁處被上訴人罰鍰8 萬元（每件各4 萬元），被上訴人自仍不服，提起訴願，受理訴願機關非但未予撤銷，竟予維持，業已違反訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」甚明。

從而，原判決以上訴人屢屢就罰鍰數額部分加重處罰，顯違反訴願法第81條第1項但書規定，訴願決定未予糾正，亦有違誤，而認原處分及訴願決定於罰鍰4 萬元之範圍內，始屬有據，予以維持，至逾此範圍部分，則於法未合，而予撤銷，經核原判決之認事用法，尚無不合。

上訴意旨仍執前詞加以爭執，難認為有理由。

㈣末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，惟其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。

原判決既已就訴願決定及原處分逾4 萬元部分應予撤銷所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，自無上訴人所指判決理由不備之情事，併予敘明。

㈤綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形，是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分逾4 萬元部分撤銷，被上訴人其餘之訴駁回，並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 張國勳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 陳可欣