臺北高等行政法院行政-TPBA,103,簡上,98,20141128,1

臺北高等行政法院裁定
103年度簡上字第98號
上 訴 人 桃園縣政府
代 表 人 吳志揚
被上訴人 創造力廣告事業有限公司
代 表 人 莊玟欣（董事）
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國103 年5 月15日臺灣桃園地方法院102 年度簡字第172 號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235條第2項定有明文。

又依同法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則為揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對簡易訴訟程序之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、被上訴人於中華民國（下同）102 年2 月20日在其所架設之
素食生活網右側之「素食美容區」（網址為：http://www.vegelife.com.tw/vege/info_cont.asp?infoClfoClass=%E7%B4%A0%E9%A3%9F%E7%BE%8E%E5%AE%B9&newsID=54 ）中刊登有關食品「薏仁」之說明，其中記載「有效降低膽固醇與血脂肪，預防高血壓、中風及心血管疾病。
還能促進體內血液和水分的新陳代謝，有利尿、消水腫的作用。
長期食用可達到減肥與美白的功效。
薏仁中含有豐富的水溶性纖維，可以吸附膽汁中專門負責消化脂質的膽鹽，使腸道對食物的油脂吸收變差，進而可以降低血液中脂肪的含量；
對於長期便秘者，食用薏仁後也有助於排便」之內容（下稱系爭薏仁之說明），另於同網站上方商店街薌園生技養生館（網址：http://www.vegelife.com.tw/vege/mall_p29223&idProd=1010）內則有販售「山藥薏仁榖粉」之產品（下稱系爭產品）。
經南投縣政府衛生局發現後，認上開網頁之內容涉嫌違反食品衛生管理法之規定，即於102 年2 月21日以投衛局食字第1020004021號函移請上訴人所屬衛生局辦理，該衛生局即於102 年2 月26日以桃衛食藥字第1020156864號函請設立系爭網頁之負責人即被上訴人於102 年3 月11日陳述意見，嗣經被上訴人陳述意見後，上訴人以102 年4 月24日府衛食藥字第1021701174號行政裁處書（下稱原處分）主張違規事實為上開網頁刊登關於薏仁之說明為誇大不實、易生誤解之詞句，復於同網站販售「山藥薏仁穀粉」，認根據改制前行政院衛生署（下稱衛生署，102 年7 月23日改制為衛生福利部）95年4 月13日衛署食字第0950014814號之內容「……網站中如有販售特定產品，則網站內所有網頁，及經由該網站連結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇……」，故上開網頁內容已違反行為時食品衛生管理法（103 年2 月5 日總統華總一義字第10300017801 號令修正公布名稱為食品安全衛生管理法）第19條第1項之規定，故依食品衛生管理法第19條第1項、第32條第1項之規定，裁罰被上訴人最低額新臺幣（下同）4 萬元罰鍰。
被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院102年度簡字第172 號行政訴訟判決（下稱原判決）「訴願決定及原處分均撤銷」，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，主張略以：（一）網路廣告無遠弗界，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，被上訴人刊登系爭薏仁之說明於素食生活網「素食美容區」，可連結並於「同網站」商店街薌園生技養生館內販售「山藥薏仁榖粉」商品，依經驗法則一般民眾點閱該網站隨手即可進入該網頁上點閱，並可由「素食美容區」查知「山藥薏仁榖粉」商品販售價格，並可在網上購買。
依民法之規定已構成要約之引誘，完成買賣，原判決認非同網頁，顯有違經驗法則。
（二）原判決就系爭薏仁之說明認為一般民眾可由坊間書籍及報章雜誌中得知，認民眾當不致因僅觀看即可於患病時不用看醫生，然今醫學發達，民眾平日皆注重健康飲食，若以有上開療效而過度服用，是否會造成不良之後果亦未可知，尤以民眾為減肥而服用某些中藥品，反而造成不良後果，時有所聞，衛生主管單位基於職責不僅對食品查核外，更應積極提醒民眾相關食品之安全，不能僅因報章雜誌刊載其藥效，即恁置不顧。
尤以本件為薏仁混雜山藥其效果為何？迄今無任何效用於醫學叢刊等報告得知，原判決自行推斷無害，顯有未盡調查之能事及理由不備之違法。
（三）原審認被上訴人之「山藥薏仁粉」與「薏仁效用」網頁未置於同一頁面，故薏仁效用介紹並非「山藥薏仁粉」廣告部分，兩者之連結僅是上訴人刻意為兩者不當之聯想等語，實有不符經驗論理法則；
本件介紹「薏仁效用」之網頁係設於雅虎購物中心內之素食生活網站，該購物網站原係介紹各項產品，刺激消費之網站，若無購物意願之民眾，又怎會點入購物中心？故被上訴人雖無將「山藥薏仁粉」產品賣場與「薏仁效用」網頁置於同一網頁，使網友得直接觀看，然被上訴人所設之素食美容區，極易引起愛美民眾興趣，民眾點入後可觀看薏仁效用之網頁，於此以為薏仁具美白、利尿、消水腫等之功用，若有需求自然心生嚮往，極有可能於同一網站連結至商店街，尋找有關「薏仁」產品，實乃廣告業者巧妙安排，目的即為促進消費。
且網路之方便性，現今已成為民眾查詢資料、購買各類商品之主流，網路使用者僅需操控滑鼠即可為之，完全無需移動空間，對於消費者而言，「山藥薏仁粉」產品賣場與「薏仁效用」網頁得以輕易相連結，又有促使民眾消費之功能，原審認非廣告，實有違經驗論理法則。
（四）原審又認「薏仁網頁僅有描述薏仁之效能，而無山藥之相關說明，亦不符廣告促進消費之功能」，惟商品廣告本不須針對所有成分皆介紹其好處，民眾才會產生是否購買之決定，通常民眾僅需認定有其所欲獲得之功效，即產生購買意願，民眾若認為「山藥薏仁粉」產品中之薏仁即有療效，則不須再介紹山藥之功能，亦可達到促進消費之效果。
原審認「該網站非僅有薏仁之說明，亦非僅販售山藥薏仁粉之商品，不能認前者即為後者之廣告」，惟無論實體商店或虛擬網路賣場，通常亦非僅販售一樣商品，民眾於獲得店家推薦商品成分之資訊後入內購買該項商品，即是因受該推薦牽引而為此消費行為，在在證明「薏仁介紹」即為「山藥薏仁粉」之廣告，故原審僅因「山藥薏仁粉」賣場及「薏仁介紹」未置於同一網頁或是下接連結，認其非為廣告之認定確有誤解，顯有違經驗論理法則。
（五）系爭薏仁之說明，已涉及宣稱醫療效能，上訴人審酌被上訴人為初犯，以其廣告內容涉誇大不實、易生誤解予以裁處，已屬從輕。
原審認「書籍內或網路確有介紹薏仁功用，故其並無誇大不實，上訴人未審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性，僅因被上訴人使用列載於『認定表』、『認定基準』中之文字，即一律不得刊登於食品廣告，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法。」
惟商業性言論雖有其言論自由，然而言論自由仍有其限制，並非任意主張言論自由之大旗即可暢行無阻、無限上綱。
衛生署101 年9 月28日署授食字第1013000020號令公布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，供下級機關行使裁量基準，並分別列出「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」及「未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解」之基準。
近年來網購行為已蔚為風潮，國人多數能接受此一商業行為之方便性，對於網路廣告更應嚴加把關，商業性言論自由與民眾健康之公益目的相較，自有退讓之必要，以達保障民眾食品安全之目的。
故縱薏仁之功效為真，然其與山藥混合使用，其效果如何？前開網站並未說明，亦無此介紹或有相關文獻報導，更何況薏仁經過加工，是否必然仍維持其天然之效用，前開網站並未說明，亦無此介紹或有相關文獻報導，況食品有無療治疾病之功效，必須有醫學上證明或醫師之處方使用認定，坊間出版書刊，純屬學術研究討論，自難遽信。
原審認「不會因為加工而完全改變其天然之性質，坊間或是網路有此說法而認定系爭廣告無誇大不實」，顯有違誤。
（六）案內網頁於說明下另有加註「……薏仁有使身體冷虛的作用，所以懷孕及月經期婦女，應避免吃薏仁……此外皮膚偏乾的人最好也不要吃薏仁，以免缺水的問題更嚴重，皮膚變的更乾燥……」等語，並備註：「……本網站內容均來自網路公開訊息及網友提供，其訊息僅供參考說明之用，並不能作醫療意見，任何健康問題應諮詢專業的醫師……」等文字，足證系爭「山藥薏仁粉」產品亦有不利於人體健康之作用，絕非一般網路使用者在單純瀏覽該說明後即可掌握拿捏其使用分際。
若政府任意放任此類刊登行為而不顧，而認此類廣告列有「僅供參考」或「如有需要應洽詢專業醫師處理」等語，即認定為言論自由，而未就個案具體審酌，將無法保障人民之健康，系爭山藥薏仁粉乃薏仁與山藥之混合，期間二者相混合後有無其他副作用，或仍有薏仁之效用，亦不得而知？極易使人誤解，此種若仍認二者無廣告使人誤信、誇大不實，實有可議。
是原判決違背法令，自應予以廢棄云云。
四、上訴人雖以原判決違背法令為由，提起上訴，惟查原判決已敘明：（一）系爭薏仁說明之網頁，係置於素食生活網右側關於素食美容欄內，即必須點選該美容欄後，再點選薏仁此一自然食材，始能看到系爭薏仁之說明。
再於該說明中，並無「山藥薏仁穀粉」商品或其他商品之介紹，亦無與山藥薏仁穀粉或其它商品間之連結，且於該說明下，另有加註「薏仁有使身體冷虛的作用，所以懷孕及月經期婦女，應避免吃薏仁。
此外皮膚偏乾的人最好也不要吃薏仁，以免缺水的問題更嚴重，皮膚變的更乾燥」等語，並備註：「本網站內容均來自網路公開訊息及網友提供，其訊息僅供參考說明之用，並不能作醫療意見，任何健康問題應諮詢專業的醫師」等文字。
是一般使用網路者，在單純瀏覽該說明後，並不會知悉系爭網站於商店街中另有販售「山藥薏仁穀粉」之商品。
且由上開說明亦可知被上訴人設計該說明之用意，除係欲使觀看網頁者知悉關於薏仁之效用外，亦能一併瞭解食用薏仁之禁忌，及該等說明可能之出處及說明之內容僅供參考之用，不能作為己身醫療之參考，如有需要應洽詢專業醫師處理等情。
（二）再查，系爭「山藥薏仁穀粉」商品之網頁，係置於素食生活網上方商店街欄之「薌園生技養生館」中，即必須點選該商店街欄位進入後，再點「薌園生技養生館」，才能看到置於眾多商品中之「山藥薏仁穀粉」。
惟於該山藥薏仁穀粉之網頁中，並未記載任何關於山藥、薏仁效用之說明，亦無加註任何警語或備註，更無任何選項可連結至上開系爭薏仁說明處。
即一般使用網路者，在單純瀏覽該商品後，並不會知悉系爭網站於素食美容欄中有關於薏仁之介紹，該部分僅純粹為交易商品之網頁，觀看完該商品介紹後，並不會知悉食用薏仁後會有任何益處、壞處。
（三）是於客觀上，系爭薏仁說明之網頁與系爭山藥薏仁穀粉間，並無任何連結，僅單純同時存在於同一網站中。
且該網站並非只有系爭薏仁說明之文章，亦非僅販售「山藥薏仁穀粉」此一商品。
即並無法以此認為系爭薏仁說明是系爭山藥薏仁穀粉之廣告，亦無法認定系爭山藥薏仁穀粉即為系爭薏仁說明介紹之商品，兩者雖均與薏仁相關，但除非係人為之刻意認定，否則亦無法認定其間之關聯性。
是上訴人認定於同一網站內之兩個網頁，彼此間即有相關而為廣告，並據以為本案原處分之裁罰，即有違誤。
經核上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
又，本院為法律審，原則上應以地方法院行政訴訟庭判決所確定之事實為判決基礎，故於地方法院行政訴訟庭判決後，當事人在本院原則上不得提出新攻擊防禦方法，亦不得提出新事實、新證據，而資為上訴之理由。
上訴人於上訴理由主張可由系爭網站「素食美容區」查知「山藥薏仁穀粉」商品販售價格及主張本件介紹薏仁效用之網頁係設於雅虎購物中心內之素食生活網站，該購物網站原係介紹各項產品，刺激消費之網站，若無購物意願之民眾，又怎會點入購物中心云云，核係於上訴審提出之新攻擊防禦方法，本院自無從審究，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 林 玫 君
法 官 洪 慕 芳
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 陳 又 慈