臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1061,20150325,1

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1061號
104年3月4日辯論終結
原 告 余紀昌
訴訟代理人 洪巧玲律師
複 代理人 劉佳燕律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）住同上
訴訟代理人 江明海
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國103年4月11日勞動法3字第1020034069 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告機關代表人於起訴時為張通榮，訴訟繫屬中變更為林右昌，茲據繼任者具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：原告於民國101 年12月20日向被告申訴，基隆市暖暖區暖西國民小學（下稱暖西國小）違反就業服務法第5條第1項就業禁止身心障礙歧視規定，經基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會（下稱基市歧視評委會）於102 年4 月3 日評議審定就業歧視（身心障礙歧視）不成立。

原告不服，提起訴願，經訴願決定以事實未明為由，將上開處分撤銷，並命被告於2 個月內另為適法之處分。

經被告再行訪查後，由基市歧視評委會於102 年11月4 日審定「就業歧視（身心障礙歧視）不成立」，被告乃以102 年11月25日基府社關貳字第1020187771號函檢送基市歧視評委會同文號審定書（下稱原處分）予原告。

原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

㈠、其為下肢輕度肢障，膝蓋及髖關節無法彎曲，也無法過度走動，但可以直立站著工作。

於98年經基隆就業中心媒介，自該年9 月起於暖西國小任職廚工，勝任廚工工作，且幾乎為全勤，並考取中餐烹調丙級證照。

暖西國小廚工共3 名，供應全校約6 百名師生營養午餐，工作時間約自上午七點半、八點左右即開始忙碌，包括洗菜、切菜、推餐車、清潔廚房等，一直忙到下午約1 點半、2 點左右結束，結束後即可離開校園。

新任校長周○○ 到任後，屢次放話將裁減廚工1 名，明知原告已考取中餐執照，仍執意於101 年初片面將原告工作更動為上午廚工工作，下午須打掃、清潔校園；

經原告表示因身體肢障之故，不適合打掃等需蹲下、彎曲及過度走動之工作，仍於101 年下半年二度片面變更勞動契約，將原告調離廚房，變成全職打掃等雜役工作，工作內容包括原告無法勝任之挖水溝、油漆等工作，完全與原告到任時之職務不同，造成原告精神及身體上之痛苦，甚於101 年12月某日在警衛室旁斜坡打掃時跌倒，導致左腳腳踝遲遲無法站立，開刀手術後，原告之肢障程度已由輕度惡化為中度。

㈡、暖西國小宣稱因午餐經費不足，將原告調離廚房，卻又以午餐經費之款項聘僱其他人，顯見校長周○○ 為排除異己，而假藉午餐經費不足為由，逐步將原告逐出原可勝任之廚房工作，致原告無法與同為廚房工作人員享有相同待遇（包括：原告簽到處由工作單位1 樓廚房變更至2 樓人事室簽到、工時、午餐衛生考評獎金、致贈衣服等福利），並故意使身障之原告從事身體難以負荷之工作，誠屬對原告之歧視。

周○○復於101 年11月底片面預告終止勞動契約，且拒絕給付資遣費及開立非自願離職證明書。

原告遂於同年12月5 日先向被告提出勞資爭議調解，請求給付資遣費及開立非自願離職證明書，並請求賠償因歧視而造成原告之損害，再填具申訴書，向被告申訴遭周○○校長就業歧視（身心障礙）。

㈢、原處分及訴願決定書所提及之事，洵屬暖西國小周○○ 校長及其部屬偏頗之詞，咸非事實。

暖西國小於調整原告職務及決定不予續聘過程中，確有上開所述諸多歧視原告身心障礙之行為，被告未予詳究，僅訪談暖西國小之總務主任朱○○，然其所述多屬偏頗不實，尤以朱○○ 係於101 年6 、7 月間始經周○○ 聘任，如何有能力敘述其到任前即101 年8 月前有關原告之情事；

而另名訪談對象謝○○ ，其亦多有偏頗不實之陳述，且其陳述有關因午餐經費不足致調整原告勞動契約內容云云，明顯與同年度另以午餐經費為經費來源而增聘兩名廚工乙節不符，被告未予詳查，顯有違失。

訴願決定未予指摘，同有違失等語。

並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應對原告中華民國101 年12月20日之就業歧視申請案，作成就業歧視（身心障礙歧視）成立之行政處分。

四、被告則以 ：

㈠、原告於98年8 月28日起經暖西國小僱用擔任臨時人員從事廚房助理乙職，每年一聘。

嗣因100 學年度午餐經費扣除廚房相關費用後，餘額不足支付包含原告在內之3 名廚工薪資，暖西國小遂於100 年11月29日召集全體廚工召開工作小組會議，決議自100 年12月31日起改延聘其中廚工江○、王○○；

且自101 年1 月1 日起仍以羽球館得標廠商所繳交之權利金編列預算繼續僱用原告為臨時人員，擔任校園環境整理、美綠化推動及協助午餐廚房及其他交辦事項等職務，工作內容則約定為「上午於上課供餐日協助午餐廚房工作，下午及非供餐日期間則由學校分配或臨時指派工作」。

㈡、101 年11月22日暖西國小召開臨時人員考評會議，對於原告考評及合約到期是否續約乙節提出討論，與會人員考量原告：⒈於101 年2 月22日工作時間未盡力完成主管人員所交付之清潔工作並辱罵衛生組長曹老師；

⒉101 年6 月30日前上午於廚房協助工作時與主廚時有意見，對於主廚告知事項無法配合，衍生衛生安全疑慮；

⒊101 年6 月30日當日推餐車時揚言在餐桶內吐口水，經身旁同仁邴小姐轉達主管，其所為導致學生午餐衛生安全堪慮；

⒋暑假期間交付澆水工作時常由警衛或替代役代為執行，自己則在警衛室或研習中心警衛室聊天，且多次未經主管同意自行外出，校內同仁提醒工作須完成則常有不悅；

⒌學校專案評鑑101 年11月16日前請工友對部分牆面進行粉刷，替代役及原告協助工友完成油漆工作，原告故意選擇上午廚房準備午餐時至廚房油漆，校長巡視時提醒工作人員基於安全衛生下午再進行廚房油漆工作，原告態度反應差等各節，對於原告依勞動基準法應享有之福利予以適當考量後，決議合約期滿不再續約，並於101 年11月28日以書面函知原告於101 年12月31日合約期滿後將終止契約關係並告以相關權利。

㈢、原告雖有身心障礙手冊（輕度肢障），並以身心障礙者員額進用，然其任職期間未使用輪椅或助行器具，暖西國小人員並不知原告所稱其「肢障程度係可久站但無法彎曲及過度走動」乙情。

其工作內容之變更，且均告知原告，得其同意，其101 年度簽立之合約薪資條件且優於先前合約（新合約寒暑假得予支薪），並無片面更動其工作內容之情形。

而二樓打卡要求係與一般臨時人員同，並無對原告為不平等之待遇。

又暖西國小於101 年下半年度將原告調離廚房工作，乃因其無法配合主廚交辦事項，且揚言向餐桶內吐口水，為師生用餐安全著想僅能請原告不再協助廚房供餐作業，而從事合約約定其他工作，此舉乃刪減原告工作內容並未加重其工作量，或要求其從事超出合約約定之工作內容，並無變更勞動契約情事，且原告薪資亦未因之減少，對於原告權益不生影響。

至於暖西國小於101 年11月間綜合原告考核報告及其平日工作態度、表現及各具體事跡作出契約期滿不予續聘之決議，亦係依據「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員雇用管理要點」及「勞動基準法」等相關規定而為，其間並無任何就業歧視之因素等語。

並聲明：駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，有基隆市就業歧視暨性別工作平等申訴書、原告身心礙手冊、被告102 年4 月11日基府社關貳字第1020152775號函暨檢送之基市歧視評委會同文號審定書、行政院勞工委員會102 年10月7 日勞訴字第1020012478號函暨檢送之訴願決定書、被告102 年11月25日基府社關貳字第1020187771號函暨檢送之基市歧視評委會同文號審定書、勞動部103 年4 月11日勞動法3 字第1020034069號函暨檢送之訴願決定書等件影本（見原處分卷第1-3 、61-67、79-85 、87-92 、105-114 頁）附卷可稽，洵堪認定。

是本件爭點乃在：原告申訴暖西國小以其身心障礙為由，予以歧視，被告審定歧視不成立，是否合法？

六、本院判斷如下：

㈠、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

、「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；

在直轄市為直轄市政府；

在縣( 市) 為縣( 市) 政府。

……（第4項）直轄市、縣( 市) 主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。

……」；

「直轄市、縣( 市) 主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」

就業服務法第5條第1項、第6條第1項、第4項；

同法施行細則第2條分別定有明文。

其中第5條第1項所稱就業歧視，係指雇主對求職人或所僱用員工，因該項所明定之性別、年齡、容貌、身心障礙或以往工會會員身分等事由，為直接或間接不利之對待；

亦即使求職人於求職過程或員工於受僱期間，因前開與工作能力或工作內容無直接相關之因素，遭受不平等之待遇。

申言之，所謂「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。

㈡、原告主張暖西國小於調整原告職務及決定不予續聘過程，對其有身心障礙歧視之情云云，固提出身心障礙手冊、身心障礙證明、中餐烹調（葷食）丙級技術士證及被告社會處勞資爭議調解紀錄為證。

惟查：⒈觀之上述勞資爭議調解紀錄（原證7 ）雖記載：「申請人勞方（即原告）主張……資方（即暖西國小）於更換校長後，即片面變更本人之工作，且惡意刁難，歧視本人為殘障人士，其他同仁均可提早下班，但資方竟要求本人繼續工作。

資方於101 年11月底預告本人於同年12月31日終止契約，主張資方應給付資遣費（新臺幣）31,404元及開立非自願離職證明書，並給付精神賠償金100,000 元。」

然亦載明暖西國小否認有原告指控情事，認無給付精神賠償之義務，僅同意給付原告所主張之資遣費及開立非自願離職證明書。

是該紀錄，尚無足證暖西國小對原告有何歧視情事。

⒉又依101 年11月22日暖西國小就臨時人員原告考評會議紀錄（見原處分卷第51頁）記載：「……有關臨時人員甲○○先生考評及合約到期是否續約提請討論。

說明：⒈本年度因為午餐費不足支付廚工薪水，於去年底簽約時告知余先生合約內容更動為上午協助廚房，下午協助環境清潔工作。

⒉（101 年）2/22下午發生：工作時間未盡力完成主管人員所交付之清潔工作並辱罵衛生組長曹老師……⒊（101 年）6 月30日前上午於廚房協助工作時與主廚時有意見，對於主廚告知事項無法配合，衍生衛生安全疑慮。

⒋（101 年）6 月30日當日推餐車時揚言在餐桶內吐口水，經身旁同仁邴小姐轉達其所言。

……⒌暑假期間交付澆水工作，常常由警衛或替代役代為執行，自己則在警衛室或研習中心警衛室聊天，且外出未經主管同意即自行外出，校內同仁提醒工作須完成，其常有不悅。

⒍本校專案評鑑101 年11月16日前請工友對部分牆面進行粉刷，替代役及其協助工友完成油漆工作，故意選擇上午至廚房油漆，基於衛生安全在烹煮學生午餐時，不宜進行油漆工作，恰好校長至廚房巡視，提醒工作人員下午再進行廚房油漆工作，余先生態度反應相當差。

決議……將於下周一告知余先生合約期滿將不再續約。」

則顯示暖西國小終止與原告之勞動契約，係因其工作表現及態度不佳所致，且經暖西國小總務主任朱○○ 於被告所屬社會處人員調查時陳稱無誤（見原處分卷第15-16 頁），並有原告於101 年3月5 日向曹○○ 道歉之會議紀錄、年終考核表、曹○○ 出具之報告書等件影本（見原處分卷第47、52-53 、56頁）在卷可憑，復據原告聲請傳訊之證人戊○○到庭結證：「（問：是否知道曹○○ 老師跟原告之間有爭執？）我知道，我人在現場。

時間不確定。

我那時候是文書組長，我們是一個大辦公室，我坐的時候背對衛生組長，衛生組長算是原告余先生的長官，我那天在位置上，余先生從辦公室前門拿了畚斗跟掃把走進來，走到曹老師位置，他問曹老師說你這是什麼意思，兩人開始為了掃地的事情爭執，一直有口角上的糾紛。

（問：口角的內容為何？）他問曹老師說你這個是什麼意思？然後曹老師說什麼是什麼意思？……吵完之後，他們都離開之後，校長有從校長室走過來，我還在現場，校長有問我發生什麼事情，我告訴校長他們剛才大概發生什麼情況。

（提示原處分卷第56頁報告書第9 點予證人戊○○，這是曹○○老師的報告書，當時爭吵經過是否如此？）我有聽到『你很賤』，曹老師後面的回答，當時他很激動，我沒有印象是這麼明確，我只聽到曹老師說他長那麼大沒有被人家罵過『賤』……」（見本院卷第84-85 頁準備程序筆錄）、庚○○證述：「（原告複代理人問：你有聽過原告要吐口水到餐車嗎？）有聽過。

我在吃中餐時，我們男孩子在隨便聊的。

……我們學校的工友從邊門經過，他有聽到。」

（見本院卷第90頁準備程序筆錄）等情屬實；

雖證人庚○○續稱：「……他（指原告）真的用意是說他在海軍時，他講說他們的伙房就是這樣早上煮稀飯的時候他有看到就這樣吐了，最重要的是我們聊的時候，我們學校的工友從邊門經過，她有聽到。

」云云，惟與前述話語內容不符，難以採信，此由吳某繼稱：「……我後來拿信到辦公室的時候，她（即工友）跟我講說剛剛余先生講那句話太那個了，我說沒有、我們男孩子吃飯在隨便閒聊，不要當真。」

等語（見本院卷第91頁準備程序筆錄），即聽到該談話內容之工友並未聽錯內容，而顯示反感乙情甚明。

故原告主張暖西國小未予續聘乃基於身心障礙之歧視云云，已難遽採。

⒊次查，暖西國小因100 學年度午餐經費扣除廚房相關費用後，餘額不足支付包含原告在內之3 名廚工薪資，遂於100 年11月29日召集原告及其他2 名廚工江○、王○○召開工作小組會議，除告以午餐經費支用狀況外，並決議自100 年12月31日起改延聘兩位廚工江○、王○○，上開會議原告全程參與；

該國小自101 年1 月1 日起，且仍以羽球館得標廠商所繳交之權利金編列預算繼續僱用原告為臨時人員，擔任校園環境整理、美綠化推動及協助午餐廚房及其他交辦事項等職務，工作內容經約定為「上午8 時至中午12時於上課供餐日協助午餐廚房工作；

下午12時30分至4 時30分及非供餐日期間則由學校分配或臨時指派工作」等情，業據暖西國小人事主任謝○○於被告所屬社會處訪查時陳稱：「……因余員係廚房助理，考量學校經費無法支應，改以委外經費支付，並支付月薪（廚工在寒暑假並無工資）。」

（見原處分卷第13頁102 年2 月7 日就業歧視訪查談話紀錄表）等語綦詳，並有勞動契約書、100 年11月29日午餐工作小組會議簽到簿、會議紀錄（見原處分卷第33-44 頁）；

暖西國小103 年11月19日基暖西校總字第1030003483號函所檢附之附件1 平衡科目明細表、午餐收支結算表等件影本附卷可稽。

而依原告傳訊之證人己○○（100 年8 月1 日至101 年6 月30日任暖西國小午餐秘書）所證：其有將原告考到中餐執照乙事告知校長，惟於校長當場質疑原告未提出執照，不確定是否屬實之情後，其未要求原告提出證照向校長說明，嗣原告參與調整廚工人事之午餐小組會議，留用之廚工以具證照者為主，原告當時並未出示執照，現場3 位廚工對調整內容，均表同意等語（見本院卷第86-87 頁準備程序筆錄），暨證人江○即暖西國小廚工於本院證稱：其自95年9 月1 日在暖西國小擔任廚工，廚房由其與另名廚工輪流掌廚，原告乃助理（見本院卷第121-122 頁準備程序筆錄），及原告係於100 年5 月25日始取得中餐烹調（葷食）丙級技術士證（見原處分卷第5 頁）等情，且見上述廚工留任取決於其工作能力，另2 名廚工資歷顯然優於原告，則暖西國小基於經費問題，調整廚工人數，續聘其他2 名廚工，而非原告，自難認係基於對原告身心障礙之歧視。

再原告既於101 年6 月30日有揚言向餐桶內吐口水乙事，前已述及，乃攸關學童飲食安全之重大事項，客觀上足生對其經手午餐衛生疑慮，則暖西國小為師生用餐安全著想，於101 年下半年度將原告調離廚房工作；

又於101 年8 月間原有廚工王○○生病無法續任（見原處分卷第49頁101 年8 月23日簽及本院卷第104 頁背面暖西國小101 年8 月23日基暖西校總字第1010002788號函）時，另聘1名廚工及部分工時之臨時人員（每日8 時至12時，時薪105元）支援，未優先考量轉調原告至廚房工作，亦難謂係出於對原告之歧視。

而王姓廚工生病離職，乃屬突發事件，並非暖西國小於縮編廚工時所得預見，新聘廚工薪資雖自午餐經費支付，惟係填補王姓廚工職缺，支援之臨時工亦僅領工作半日之時薪。

原告稱暖西國小自101 年起將廚工3 名縮編為2 名，乃其校長為排除異己，逐步將原告逐出原可勝任之廚房工作情事云云，尚乏憑據，洵無足取。

⒋復查，暖西國小總務主任朱○○ 、人事主任謝○○ 於被告社會處訪查時已分別陳稱：「( 問：貴校員工及廚工上下班簽到處位置在何處? 對於領有殘廢手冊員工是否有刻意刁難處？) 僅廚工在廚房簽到，餘員工皆在2 樓人事室簽到，且員工亦有電梯卡可搭乘電梯上2 樓。

( 請問貴校對於員工甲○○是否在其完成廚房工作後仍要求做其他因身體不便無法負荷之工作，如刷油漆、除草、挖水溝……等工作？) 因101年度契約轉換非廚工，且刷油漆、除草、清水溝係與其他工友合力完成，校內本年度僅1 次為配合學校評鑑作上述工作，故頻率不高。」

（見原處分卷第9 頁101 年12月28日就業歧視訪查談話紀錄表）、「（問：余先生的簽到為什麼在2樓？變更時間及考量？）答：因為余先生在101 年7 月以後就不是在廚房工作，所以非廚工人員都在2 樓簽到，已符合管理規定。」

（見原處分卷第13頁102 年2 月7 日就業歧視訪查談話紀錄表）等情明確，有關暖西國小員工多在2 樓人事室走廊簽到，並經原告聲請傳訊之證人辛○○結證屬實（見本院卷第94頁準備程序筆錄），參之原告於同處訪查時所稱：「( 請問你今年續約之工作內容為何? 請問你在申訴書中所稱刷油漆、除草、挖水溝……工作是否獨立完成或是與同事合力完成？) 答：101 年新的契約工作是早上助理廚工下午做清掃工作，刷油漆及清水溝次數較少，有獨立完成亦有合力完成。

（請問你到2 樓打卡是否可以搭乘電梯上下樓？）雖可搭乘電梯，但因為距離更遠對我造成更大負擔……」（見原處分卷第10頁102 年1 月7 日就業歧視訪查談話紀錄表）等語，堪認暖西國小總務主任朱○○、人事主任謝○○所言非虛，尚無原告所稱之偏頗不實。

則原告於無廚工助理身分起，與其他校內人員至同一地點簽到，既係暖西國小慣例，並非針對原告所訂，且該二樓辦公室除樓梯外亦設有電梯可達，即難遽以此謂暖西國小因原告身心障礙而予歧視。

另暖西國小99學年度考核成績考列甲等，已於100 年9 月21日發放考核獎金每員9,208 元，並存入原告薪資帳戶；

至100 學年度暖西國小因被告所屬教育處未進行考核評分，是無發放考核獎金之依據，有被告教育處便箋暨檢附之考核資料、暖西國小支出傳票、考核獎金清冊、支出憑證、存簿儲金薪資存款團體戶存款單等件影本附卷可考。

而原告因於101 年度即非暖西國小廚工助理人員，故未在致贈廚工衣服名單範圍內，且經被告說明在卷，是原告主張其因身心障礙致在上揭福利方面受有差別待遇云云，亦難遽採。

⒌再查，暖西國小於101 年度調整原告職務係經原告同意，雙方簽有勞動契約（見原處分卷第40-41 頁），並非如原告所稱之片面為之；

且原告於101 年下半年經調離廚房，係因其揚言向餐桶內吐口水，有學童飲食衛生疑慮，難認與歧視有關，已如前述。

而觀諸系爭勞動契約調整前（見原處分卷第37頁）工作時間：「㈠週一至周五，上午7 時30分至下午4時。

因供餐工作具有連續性跟急迫性，半小時的間休延至下午3 時30分至4 時。

㈡所分配或臨時指派工作未做完時，在不超過8 小時原則下，甲方得要求乙方以完成工作為退勤時間。

……」暨調整後（見原處分卷第40頁）工作時間：「週一至周五，上午8 時至下午4 時30分，中午12時至12時30分休息半小時」規定，調整後之工作時並未增加，且寒暑假給薪，較之原來契約難謂為不利。

又原告所稱難以勝任之刷油漆、挖水溝、除草等工作，乃未逾契約之「校園環境整理及其他交辦事項」工作內容範圍，復非常態，而係為配合學校評鑑，經原告與其他工友合力完成，且有上述朱○○ 、原告訪查紀錄可考；

依證人辛○○所述：「……印象中有一次進行除草工作，進行過程中，原告有提到腳這樣子不太適合作這樣的工作，有點像是私下閒談跟我講。

那個場合有替代役，有工友、有余先生還有我，我為了這個我還去作了一把不用彎腰、彎腿就可以割草的工具（把鐮刀加長）。

（問：除草只有那一次嗎？）我參與除草有很多次，但我剛剛說的成員一起除草的，就是一次。

……我聽到之後就說你不要除，因為那邊是斜坡，我作了那個工具之後他就不必彎腰、彎腿。

除草那個地方是兒童遊戲場，上面有平台，兩邊側邊有小小的斜坡，他站在平地上拿著工具除草。」

（見本院卷第93-94 頁準備程序筆錄）等語，復見暖西國小人員盡力協助原告之情。

至原告主張其為下肢輕度肢障，膝蓋及髖關節無法彎曲，也無法過度走動，不適於打掃乙節，然徒由原告身心障礙手冊（見原處分卷第29頁─僅載其為輕度肢障）記載內容，並無得明其有上述不適於打掃情事。

依原告傳訊之證人己○○（100 年8 月1 日至101 年6 月30日任暖西國小午餐秘書）到庭所證：「（問：原告後來工作調整為掃地工作，他有無告訴你他是身體肢障不適合打掃、這是需要彎曲、過度走動的工作？）有告訴我，換了以後。」

等語（見本院卷第89頁準備程序筆錄），且見原告係於職務調整之後，始為反映。

是被告參考證人江○所證：「（問：妳在廚房工作時，每天準備洗菜切菜時，菜是要挪到洗菜的台子上面嗎？）對。

（問：是你們合力完成還是原告要自己完成？）不一定，要隨機應變。

有時候三個人會一起工作，有時候要忙別的工作，一個人要獨立去作。

（問：菜有多重？）還沒有洗的時候有箱子的話有42至50公斤，洗好了之後差不多10到15公斤，會把土洗掉。

（問：這些菜你們要拿上來洗的時候，需不需要把腰彎下來抬這些東西？）要。

（問：像這樣，原告獨力完成的機率一星期差不多幾次？）3 到4 次。

……（問：證人如何知道洗之前菜的重量是42至50公斤？）因為有當天菜商送來當天的單子，上面有標示，我們會秤重，每天都要秤重……」（見本院卷第124 頁準備程序筆錄）等情，以廚房工作需彎下腰搬起低處廠商送來的菜清洗及餐桶等（重量介於10到42公斤之間），有時為二人合力完成，有時仍需原告獨力完成，是項工作之勞動密度遠高於原告僅擔任臨時人員工作之勞動密度，因認暖西國小經原告反映，仍未調整其工作內容，尚難逕認屬不利之對待，容非無據，而難執此即謂暖西國小有故意使原告從事身體難以負荷工作之就業歧視情事。

㈢、綜上所述，原告主張其因身心障礙而受雇主暖西國小為就業歧視，尚未能舉出具體事證以實其說。

被告審酌雙方全部陳述及補充說明等全卷資料召開歧視評委會，以暖西國小就上開各項已發生之事實，均依循相關契約及規定而為，原告所受待遇與一般臨時人員並無差異，難認暖西國小係恣意以與工作能力不相關之因素而給予原告不公平之待遇，更無從認為係暖西國小基於原告身心障礙等因素，對原告所為就業歧視，而判定本件就業歧視不成立，尚無違誤；

訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告猶執前詞，訴請撤銷，並請求被告應如訴之聲明第2項所示，作成系爭就業歧視成立之行政處分，均無理由，俱應駁回。

㈣、本件事證已臻明確，且卷內已有原告考核紀錄等相關資料，原告空言原告考評成績作成的過程有瑕疵，而聲請傳喚暖西國小事務組長張○○，核無必要；

另被告聲請曹○○、邴○○及兩造其餘之攻擊、防禦方法等，經本院審酌後，核亦與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明及調查，附敘明之。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書記官 徐子嵐