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-臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1204號
103年11月27日辯論終結
原 告 尚格營造工程股份有限公司
代 表 人 陳鴻正（董事長）
訴訟代理人 周振宇 律師
被 告 內政部營建署
代 表 人 曾大仁（署長）
訴訟代理人 林添進 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年6 月12日工程訴字第10300198550 號（訴0000000 號）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為丁育群，訴訟中變更為曾大仁，業據被告新任代表人曾大仁提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「『臺南市污水下水道E 、F 幹管及H 區分支管網第七標工程』、『臺南縣官田鄉污水下水道系統E 、F 分支管工程』」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國（下同）102 年11月29日營署水字第10236887942 號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第6款之情形，將刊登政府採購公報，提出異議，復不服被告103 年1 月2 日營署水字第1023689827號函駁回異議之處理結果，續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠被告以臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）101 年度上更㈠字第107 號刑事判決原告代表人陳鴻正違反政府採購法第87條第1款之基礎事實，作為認定原告有同法第101條第1項第6款情事，顯有錯誤適用法規之違法：⒈依政府採購法第8條規定，廠商係指公司、行號或得以提供勞務、財物予各機關之主體，且依同法第92條規定可知，廠商本身與廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員係屬不同主體，故政府採購法所稱之廠商不包含廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員在內。
政府採購法第101條第1項第6款明定「廠商」犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，始能為停權及刊登政府採購公報之處分，並不及於「廠商之代表人」有該款規定之情況。
從而，如廠商經普通法院刑事庭為無罪之諭知，僅其代表人經普通法院刑事庭為有罪判決，即與政府採購法第101條第1項第6款之要件有異，自不能加以比附援引。
⒉原告為依公司法組成之組織，具有為行政機關提供勞務及財物之能力，屬政府採購法第8條之廠商，雖經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度訴字第465 號判決認定有違法情事，然嗣經高雄高分院100 年度上訴字第1553號判決無罪在案，且該無罪判決未經撤銷而逕行確定，則高雄地院前開判決即失其效力，與未曾受第一審有罪判決之情狀相當，被告自不得認原告符合「犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之要件，進而主張原告有政府採購法第101條第1項第6款之情事。
⒊被告另以無關原告之高雄高分院101 年度上更㈠字第107 號刑事判決中關於原告代表人之主文及理由，認定原告有違反政府採購法第101條第1項第6款情事，遽然適用同法第103條第1項第1款對原告做成原處分，顯將僅適用於廠商之政府採購法第101條第1項第6款（不含廠商代表人、代理人、受雇人及其他從業人員受有罪判決之情況），於未有法令授權之情形下，逕行擴張處罰構成要件，除與政府採購法第101條第1項第6款之構成要件不合外，亦有違反行政罰法第4條處罰法定原則。
㈡被告作成原處分已逾裁罰權時效，有違反行政罰法第26條、第27條及錯誤適用刑事優先原則之違法，應予撤銷：⒈依行政罰法第26條第1項規定之本旨，應係肯認行政機關得於刑事判決確定前，先行對違章行為人作成其他種類行政罰，而罰鍰處分及沒入處分則係受刑事優先原則之拘束，必須待普通法院刑事庭或檢察署作成不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定時，始得為之。
職是之故，其他種類行政罰當不屬刑事優先原則所規範之範疇，不受行政罰法第26條第2項所規範，自無行政罰法第27條第3項之適用，是行政機關應於違章事實完成後3 年內，對違章行為人依法作成其他種類行政罰，無待刑事判決之確定，始符法制，否則即屬逾越法定裁罰時效。
⒉又行政罰裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。
揆諸政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，故廠商參與投標時，以與其他廠商協議後之投標金額投標，不為實質價格競爭時，已致生得標結果不正確之可能，其違反行政法上義務之行為應於參與投標時即已終了，準此，本案裁處權時效應自原告完成投標之日起算。
查原告投標之時點即違章事實係發生於95年間，被告裁處權時效之末日至遲為98年12月31日，被告遲至102 年11月29日方作成原處分，顯已逾越法定裁罰權時效。
⒊退步言，倘認本案裁處權時效應自產生違法得標之結果時起算，仍無礙本案裁處權已罹於時效之結果。
蓋系爭採購案分別於95年6 月6 日、9 月29日開標，則結果至遲應於開標時即發生，本案裁處權時效應自開標日起算，裁處權之末日分別為98年6 月5 日、9 月28日，被告於102 年11月29日作成原處分，亦已逾越法定裁罰權時效，違背行政罰法第27條第1項規定，於法自難謂合。
申訴審議判斷恝置上開事實，率然論斷本案原告受高雄地院100 年度訴字第465 號刑事有罪判決之宣判日為裁處權時效之起算日，而認原處分未逾3 年時效，顯有錯誤適用行政罰法第27條之情事。
㈢被告所引工程會95年12月18日工程企字第09500477630 號函釋（下稱95年12月18日函釋），非屬法律或法規命令，卻增加處罰構成要件，違反法律保留原則及行政罰法第4條之處罰法定原則：依工程會95年12月18日函釋意旨，原告代表人犯政府採購法第87條至第91條之罪，受第一審有罪判決時，原告即有政府採購法第101條第1項第6款之適用。
惟政府採購法係就「廠商」犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者時，始依政府採購法第101條第1項及第103條第1項為刊登政府採購公報及停權處分，已如前述，工程會上開函釋增加政府採購法第101條第1項本文及第8條所無之處罰構成要件。
此外，前開函文未經立法者授權，僅係工程會本於職權自行發布之行政解釋函，卻增加政府採購法第101條第1項本文之處罰要件，自難認合於憲法第23條之法律保留原則與行政罰法第4條處罰法定原則。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠原告之代表人違反政府採購法第87條之規定：本件原告之代表人陳鴻正因違反政府採購法第87條規定，經高雄高分院判決認定其施用詐術，虛增投標廠商，破壞招標程序之價格競爭功能，成立政府採購法第87條第3 、4 項之以詐術使開標發生不正確之結果罪及以其他合意使廠商不為價格競爭2 罪，被告因而認定原告之代表人有違反政府採購法第87條之行為，洵屬無誤。
㈡原告之代表人違反政府採購法第87條之行為，係屬同法第101條第1項第6款之行為：依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用，業經工程會95年12月18日函釋在案。
是被告以原告之代表人違反政府採購法第87條規定，而有第101條第1項第6款規定之適用，自屬於法有據。
㈢被告作成原處分未逾裁罰權時效：政府採購法第101條第1項第6款之構成要件為「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，又依民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算；
以不行為為目的之請求權，自行為時起算。
本件刑事案件於102年5 月29日經高雄高分院以101 年度上更㈠字第107 號判決原告代表人違反政府採購法第87條之規定而為有罪判決，被告於102 年11月29日作成原處分，尚未逾3 年時效，原告主張被告裁罰權至遲分別於98年6 月5 日及98年9 月28日罹於時效，顯與法不合。
為此，求為判決駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭採購案公開招標公告資料、開標／決標紀錄、高雄地方法院100年度訴字第465 號刑事判決、高雄高分院100 年度上訴字第1553號、101 年度上更㈠字第107 號刑事判決、原處分、被告103 年1 月2 日營署水字第1023689827號異議處理結果函、審議判斷書等件在卷可稽，其事實堪予認定。
是本件之主要爭執在於：原告代表人犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決，是否即可認原告有政府採購法第101條第1項第6款情形？原處分於法有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」
、「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」
、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪判決者。
……」政府採購法第87條第3項、第4項、第101條第1項第6款定有明文。
㈡次按政府採購法第87條至第92條係關於犯政府採購法各類罪責之規定，除第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，係以「廠商」為處罰對象外，其餘第87條至第91條皆係以自然人為處罰對象。
參與政府採購之廠商為法人、機關或團體者，雖不可能違犯第87條至第91條之罪，然倘犯罪之自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定，該廠商亦負有刑責，應科以同條之罰金。
蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，因此廠商如為法人組織，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，其代表人代表公司所為之行為即等同法人之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行職務代表公司而為者。
另參以政府採購法第92條規定「對該廠商亦科以該條之罰金」，係因廠商無法為有期徒刑或拘役之執行，乃明定對於廠商另處以罰金刑，而在廠商不可能犯政府採購法之罪而被判處徒刑、拘役之情形下，政府採購法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪判決」之事由時，依其被判處有期徒刑、拘役、罰金或緩刑之不同，分別定有3 年、1 年不等之停權期間（政府採購法第103條規定參看），由此益徵同法第101條第1項第6款所指「廠商」，包括其代表人犯上開之罪經第1 審判決有罪者甚明（最高行政法院100 年度判字第19號、101 年度判字第222 號判決意旨參照）。
工程會95年12月18日函釋謂：「……依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第1 審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」
係其以中央主管機關之地位，就政府採購法第101條第1項第6款適用疑義，為闡明法規原意所為之釋示，且核前開解釋內容與政府採購法規定及其立法意旨無違，並無原告所指違反法律保留原則及處罰法定原則之情事，應可適用。
㈢查原告之組織型態為股份有限公司（本院卷第4 頁），其代表人陳鴻正與訴外人○○○○○○股份有限公司（下稱桂華公司）代表人方○輝，於95年間為能順利標得系爭採購案，共同基於犯意聯絡，事先協定投標金額，使其中1家公司投標金額略高於另1 家公司，二者同時參與投標，製造競爭假象，並協議得標公司應將部分工程交予陪標公司承作，且由陪標公司提供銀行履約質設金，經高雄地院審理結果，以原告及其代表人陳鴻正前開犯罪事實明確，依政府採購法第87條第3項、第92條規定，於100 年7 月12日以100 年度訴字第465 號刑事判決就陳鴻正判處有期徒刑、就原告科處罰金在案（申訴審議卷第92~101頁）。
原告及其代表人陳鴻正不服提起上訴，經高雄高分院以100 年11月29日100 年度上訴字第1553號刑事判決將原判決撤銷，改諭知原告及其代表人陳鴻正均無罪（同上卷第102~111 頁）。
檢察官就陳鴻正部分不服，提起上訴（按原告判決無罪部分依法不得上訴第三審業已確定），最高法院撤銷發回後，高雄高分院認陳鴻正係犯政府採購法第87條第3 、4 項之詐術圍標及合意圍標罪，依刑法第55條想像競合關係，從較重之該法第87條第4項罪處斷，於102年5 月29日以101 年度上更㈠字第107 號刑事判決將原判決關於陳鴻正部分撤銷，改處如該判決附表所示之刑（同上卷第112~119 頁）。
是原告代表人陳鴻正因執行業務而犯政府採購法第87條之罪，於100 年7 月12日既經高雄地院100 年度訴字第465 號刑事判決有罪，即已符合政府採購法第101條第1項第6款所定「犯第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪判決者」之要件，被告認原告有該款事由，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，於法並無不合，自不受上訴後第2 審即高雄高分院曾改判無罪之影響，遑論原告代表人陳鴻正所涉上開犯行業經高雄高分院101 年度上更㈠字第107 號刑事判決有罪確定在案。
原告徒以受有罪判決者係其代表人陳鴻正，而非原告，且陳鴻正所受第1 審有罪判決，嗣經高雄高分院100 年度上訴字第1553號判決撤銷並改判無罪，即與未曾受第1 審有罪判決相當，主張不得認其有政府採購法第101條第1項第6款所定情事云云，核不足採。
㈣再按「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」
為行政罰法第27條第1項所明定。
而機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3 年裁處權時效，亦經最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。
又政府採購法第101條第1項第6款既規定機關辦理採購發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第1 審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
依該條之規定，廠商犯第87條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第1 審為有罪判決後，始得為之，則3 年裁處權時效，應自第1 審為有罪判決，經該判決之法院通知使機關知悉其事之翌日起算（最高行政法院101 年度判字第787 號判決參看）。
蓋廠商以事先協定之投標金額參與投標，製造競爭假象，使公平採購程序受到破壞之違反行政法上義務行為，縱於投標或開標時即已完成，然既必須俟第1 審為有罪判決，其裁罰要件始告充足，在此之前行政機關事實上不能進行裁處，裁處權時效即無從開始進行。
否則倘逕以投標或開標時，其違反行政法上義務行為已完成或行為之結果已發生，即開始起算3 年裁處權時效，恝置「經第1 審為有罪判決」要件不顧，造成刑事案件猶在審理中，3 年期間已屆，迨第1 審為有罪判決時已無從裁處之不合理情形，顯非立法原意。
本件原告代表人陳鴻正犯政府採購法第87條之罪，係經高雄地院於100 年7 月12日為第1 審有罪判決，已如前述，故被告於102 年11月29日作成原處分，自未逾行政罰法第27條第1項所定3 年裁處權時效，原告稱本件無論係以投標時點即違章行為發生時，或產生違法得標之結果時起算，裁處權均已罹於3 年時效云云，尚非可採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，被告異議處理結果及工程會申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖
法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 27 日
書記官 張正清
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