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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1286號
103年12月11日辯論終結
原 告 郭菁松
訴訟代理人 李國仁 律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 林奇宏（局長）住同上
訴訟代理人 黃小玲
劉興祥
上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國103 年6 月25日府訴二字第10309084700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為設於臺北市○○區○○○路○段○號5 樓之教主整形外科診所（下稱系爭診所）負責醫師，經媒體報導原告使用未經核准之肉毒桿菌（Neuronox，下稱系爭藥物）為民眾施打，被告乃於民國103 年2 月19日派員至系爭診所查察，雖未查獲系爭藥物，惟取得法務部調查局（臺北市調查處）103 年1 月24日於系爭診所扣押系爭藥物共5 瓶（其中4 瓶為空瓶）之扣押物品目錄表影本。
經被告調查後，審認原告使用未經中央主管機關核准使用之藥物為民眾施打，有醫師法第28條之4第2款規定情事，以103 年4 月16日北市衛醫護字第10331742000 號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並命令停業1 個月。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
（嗣原處分關於罰鍰部分，經被告以103 年11月20日北市衛醫護字第10338565600 號函廢止。
）
二、原告主張略以：（一）行政機關以人民違背行政法上義務為由加以行政裁罰時，應就人民違反行政法上義務之客觀行為，及主觀上故意過失，擔負舉證責任。
然被告僅憑法務部調查局之扣押物影本中，載有系爭藥品空瓶，隨即認定原告確有施打上述藥品事實。
惟藥品空瓶得否直接論斷原告確有施打行為，有無為他人所施打之可能？有無未經施打即傾覆耗損之可能？有無可能僅為廠商推銷樣品，經查看後並未使用？有無該藥品為裁處3 年前所使用，已逾裁罰時間之可能？被告自始至終並未親自查驗空瓶是否屬實，更無從知悉行為是否已逾時效不得裁處，單純僅以禁用藥品之空瓶，全然無法直接證明原告確有使用藥品，亦無直接證明足資佐證原告確實有施打禁用藥品於看診病患之客觀上行為。
（二）診所人員基於與進貨廠商長期合作之信賴，多為信任合法廠商所提供之藥品應屬經核准之藥品，會計人員於進貨當時亦曾詢問系爭藥品，經進貨廠商再三表示並無問題下，方進而購買，故縱使假設原告確有施用禁用藥品（原告仍否認）之情形，亦屬信賴專業人士而誤用所致，自難認原告有何故意過失之處。
且原告僅為施打護理人員所抽取之肉毒桿菌，至於該藥物之廠牌，是否經主管機關核准，絕非於手術台上之原告可即時詢問並知悉，亦無從自針筒外觀可得知任何藥材訊息。
準此，縱使假設本院認定原告確有使用系爭未經許可之醫療用品，則亦因原告事實上無從知悉系爭藥品品牌，致使原告自始至終均以為所使用之肉毒桿菌Botox ，原告亦屬無過失之情形。
（三）被告原裁罰原告罰鍰10萬元，本屬最低金額之「課處罰鍰」，益徵被告亦認本件原告之情節輕微，何以需要另以併處停業1 個月？顯見被告裁量基礎之內在矛盾，且違背裁罰手段與所得利益之比例及衡平性。
縱被告仍認本件除「課處罰鍰」外應再另為「併處其他處分」，則「限制執業範圍」應屬被告可裁處項目之最適項目，惟被告竟悍然以「全面禁止」原告之所有醫療業務，命原告1 個月完全不得執行醫師職務，置原告及診所職員生計於不顧，顯然違背行政程序法第6條第2款所揭櫫之最小侵害原則，顯屬輕重失衡違反比例原則。
另被告雖然就罰鍰部分已經廢止，惟就檢察官命原告繳納50萬元，實際已經溢出原處分所為之罰鍰40萬元，被告仍然維持1 個月的停業處分，昧於立法者授予行政機關基於個案行政裁量之權限，自縛於非法律或法規命令之「臺北市政府衛生局處理違反醫師法事件統一裁罰基準」（下稱裁罰基準），機械性適用法規，忽視本件違反法令情狀之輕微，原告基於信賴藥品輸入商就販售藥品，具有合法性之查證專業，且於手術過程中，被動使用護理人員所給予之針劑，而對於針劑中使用系爭未經核准藥品之事實並未全然知悉，顯見原告絕無不法之惡性等情，有違比例原則及相當性，其裁量怠惰至為昭灼。
（四）至原告在刑事偵查中承認，乃係考量未來恐遭受訟累甚劇，在訴代建議下才會接受檢察官的緩起訴條件，並非承認就系爭藥物於使用時已知悉等語。
並聲明求為判決訴願決定、原處分關於停業部分均撤銷。
三、被告則以：（一）本案經被告103 年2 月19日至該診所查察未發現上開藥品，據現場人員表示法務部調查局（臺北市調查處）已於同年1 月24日至診察查察並扣押該藥品共5 瓶（其中4 瓶為空瓶），經被告調查後，認原告違規事證明確。
另依醫療法第18條規定，原告身為診所負責醫師，理應本於職責恪遵醫療相關法規，管理、督導醫療機構之業務，且原告同時為藥品施打者，身為專業醫療人員暨機構管理者，理應熟稔其醫事專門執業之相關法令規範，卻於購入藥品時未確認是否為合格品項，施打藥品時應注意卻未注意施打藥品之正確性。
又依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官緩起訴處分書所載，顯見原告自100 年7 、8 月間起即透過第三人購買系爭藥品，於102 年1 月間起陸續施打於系爭診所病患身上，原告於藥事法調查時對上揭犯行坦承不諱，於庭上主張對本案違規事實不知情、無故意過失，實為推託之詞。
（二）又醫師法第28之4條明定罰鍰金額為10萬元以上50萬元以下，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照。
觀諸行政罰法相關規定，除裁處罰鍰時應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等，並得裁處其他裁罰性之不利處分，主管機關本得視違規情節之輕重，併為限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照之處分，復查醫師法第28條之4第2款規定，並無醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物應課處最高罰鍰後，始得再併處停業之規定。
被告衡酌原告應受責難程度、重大違規情節，據以為裁罰判斷依據，為法定最低額度10萬元罰鍰，併停業1 個月之處分，並未違反比例原則、平等原則及行政作為不得為差別待遇原則等。
（三）查醫學美容、整形之醫療業務多以改善民眾容貌、形體之外觀形象，非屬危害人體器官、迫切需要診治之重大疾病，其醫療需求之必要性及急迫性仍待商榷；
且原告為民眾施打未經核准之藥品之行為，已罔顧民眾之就醫安全與權益，爰被告於犯行之前未先衡量民眾與員工權益，卻於犯行公諸於世之時主張醫療服務品質損失難以估計、員工難為生計實為推諉之詞，不足採信等語資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1年以下或廢止其執業執照；
情節重大者，並得廢止其醫師證書：……。
二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。
……。」
「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣( 市) 主管機關處罰之；
廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」
醫師法第28條之4、第29條之2 分別定有明文。
另臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告將醫師法中有關該府權限事項之業務委任衛生局，以該局名義執行之。
又依臺北市政府衛生局處理違反醫師法統一裁罰基準規定，醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，而違反醫師法第28條之4 規定者，第一次處10萬元至25萬元罰鍰；
得併處限執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；
情節重大者，報請中央主管機關廢止其醫師證書。
該裁罰基準乃臺北市政府衛生局依其職權，為處理違反各項醫療衛生法規案件裁罰之公平性，減少爭議及提升行政效率與公信力，所為細節性、技術性規定，未逾越母法授權，自得予以援用。
次按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：……二、未經核准擅自輸入之藥品。
……」。
藥事法第22條亦有明文可參：
（二）查原告為系爭診所負責醫師，使用未經核准之肉毒桿菌為民眾施打，有被告103 年2 月19日檢查工作日記表暨法務部調查局（臺北市調查處）扣押物品目錄表、同年2 月20日及3 月13日訪談原告之受託人徐○○之調查紀錄表、同年3 月13日訪談系爭診所護理人員林○○之受託人李○○、工作人員徐○○之調查紀錄表等附原處分卷可稽。
依原告之受託人徐○○於被告103 年2 月20日及3 月13日調查時陳稱：「……診所開業以來的藥品主要是向蘇○○先生進貨，蘇先生的電話是由郭菁松醫師提供給採購（會計），並告訴採購（會計）如需醫美使用的藥品可以向蘇先生叫貨……，採購（會計）便向蘇先生進了便宜的品項並持續使用，102 年4 月份有一次診所沒貨了向蘇先生叫貨，蘇先生說便宜的貨還沒到，建議我們先進5 瓶貴的先用，貴的還沒用完，蘇先生通知診所便宜的來了，於是診所繼續使用便宜的肉毒桿菌。
直到調查局1 月24日來到診所現場進行蒐證，在診所內取走所有便宜肉毒桿菌，……郭菁松醫師才知道我們診所肉毒桿菌沒有衛生署許可字號，……郭菁松醫師因微整形數量少手術較多，一直以來都沒有對施打內容進行檢查，對於造成如此嚴重的管理疏失，感到非常抱歉……。」
（見原處分卷第75頁）；
「……診所內如有客人要施打肉毒桿菌，郭菁松醫師會在病歷上開立Botox ，並不清楚診所所使用的Botox 藥品就是Neuronox，因由診所護理人員抽藥，並未再次確認護理人員所抽之藥品為何種藥品……。」
（見原處分卷第77頁）。
另系爭診所護理人員林○○之受託人李○○於103 年3 月13日調查時陳稱：「……如有客人要施打肉毒桿菌會由負責外場的護理人員徐○○抽藥，再交予郭菁松醫師施打，護理人員林○○負責手術房工作，並不清楚診所有使用Neuronox藥品，……。」
（見原處分卷第23頁）；
工作人員徐○○於103 年3 月13日調查時陳稱：「……本人認為Botox 就是肉毒桿菌，只是本診所所使用的肉毒桿菌就是Neuronox藥品，郭菁松醫師開立的醫囑是Botox ，本人認為就是施打肉毒桿菌，向會計人員領貨時，會計人員交給本人的也是Neuronox藥品，……1 月24日檢調扣押之Neuronox有4瓶是空瓶都是本診所所使用的，用在施打肉毒桿菌療程的客人……。」
（見原處分卷第21頁）。
依上說明，原告確有使用未經中央主管機關核准之系爭藥物，堪認屬實，原告主張藥品空瓶得否直接論斷原告確有施打行為云云，尚難憑採。
又系爭診所領有被告102 年1 月9日 醫療機構開業執照（見原處分卷第154 頁），而徐○○之上開調查筆錄已陳稱診所自開業以來持續使用系爭藥物等語，且依卷附相關病歷表及醫師診療單所載，俞○○等多人於102 年間及103 年初均有施打肉毒桿菌之紀錄（見原處分卷第115 頁至124 頁、第155 頁至165 頁），是原處分自無逾裁處時效之問題，原告主張有無逾裁罰時間而不得裁處之可能云云，亦非可採。
再者，原告為系爭診所負責醫師，且實際從事醫療行為而使用系爭藥物，依上揭人員之說明，卻從未對其施打之藥物內容進行檢查，且原告亦自承「這一次肉毒桿菌事件，本診所在進貨時……，對於未盡嚴格審查藥品合法性之義務，本診所深表歉意」等語（見原處分卷第130 頁），已足認原告對於使用系爭藥物至少有應注意、能注意而不注意之過失責任。
更何況參以原告因藥事法案件，嗣經臺北地檢署檢察官偵查後予以緩起訴處分，依該緩起訴處分書所載犯罪事實略以：「（二）郭菁松於100 年1 月間，……因而結識蘇○○，並得知可向蘇○○買得NEURONOX，乃自100 年7 、8 月間起，向蘇○○購買該藥物。
郭菁松於102 年1 月間起，在臺北市○○區○○○路○段○號5 樓開立教主整形外科診所後，即向蘇○○購買NEURONOX，陸續施用於其診所之病患身上。
……訊據被告蘇○○、郭菁松均對上情坦承不諱，……。」
等情，有該署103 年度偵字第9320號、第17414 號緩起訴處分書在卷可稽（見本院卷第29頁），原告於刑事偵查中亦對其使用系爭藥物一節坦承不諱，是原告於本件主張其對使用系爭藥物不知情且無過失，並泛稱其在刑事偵查中承認，乃係考量未來恐遭受訟累甚劇，非承認就系爭藥物於使用時已知悉云云，洵難憑採。
（三）原告另主張原處分違反比例原則並有裁量怠惰一節。按行政程序法第7條規定，行政行為應採取有助於目的之達成、選擇對人民損害最少，及造成損害與欲達成之目的之利益不失均衡，此謂之比例原則。
而醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，違反醫師法第28條之4 規定者，主管機關除依法科處違章行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰外，得考量立法目的及個案具體狀況，併處限制執業範圍、停業處分、廢止其執業執照，情節重大者，尚得廢止其醫師證書，此觀諸醫師法第28條之4 規定，於立法技術上以「得併處」、「並得」等用語即明。
此乃授與主管機關於醫師有該條規定情形時，除處罰鍰外，亦得視違規情節，同時就「限制執業範圍」、「停業處分」、「廢止執業執照」及「廢止醫師證書」等處分為選擇裁量，且並無先後排序或階段之限制。
本件原告違規行為屬實，已如前述，被告考量原告之違規情節，並已說明原告為民眾施打未經核准之藥品之行為，已罔顧民眾之就醫安全與權益等情，依醫師法第28條之4 及裁罰基準表之規定，而為原告停業1 個月之處分，經核並無裁量逾越、怠惰或違反比例原則等情事，原告此部分主張亦無可採。
五、從而，原告各該主張均無足採，原處分關於原告停業1 個月部分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告聲請傳訊其診所護理長林○○，說明系爭藥物之進貨流程，以證明原告並不知悉使用系爭藥物一節。
惟縱使原告未參與系爭藥物進貨流程，亦不能證明原告主觀上不知悉使用系爭藥物，自無調查必要；
又兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟
法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 樓琬蓉
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