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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1294號
103年11月27日辯論終結
原 告 賴鼎文
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）住同上
訴訟代理人 古美和
龔書玉
被 告 新北市新店地政事務所
代 表 人 黃美娟（主任）住同上
訴訟代理人 邱維彬
謝佩玲
參 加 人 黃仁安
黃何書安
黃寶儀
黃古純玉
黃詩涵
上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府中華民國103 年6 月23日北府訴決字第1030566056號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告無正當理由，亦未附證明請假，而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情形，因依被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告於民國103 年1 月24日檢具改制前臺北縣政府78年5 月10日北府地四字第58726 號函及申請登記理由書等文件影本，以被告新北市新店地政事務所103 年1 月24日收件新登字第16340 號土地登記申請書，就參加人所共有之新北市○○區○○段332 及333 地號等二筆土地申請時效取得地上權登記。
經被告新北市新店地政事務所審查後，以原告非以行使地上權之意思占有上開二筆土地，且該案前經原告本於相同原因事實而提出三次時效取得地上權之申請，並經被告新北市新店地政事務所通知原告補正二次未果，而為三次駁回處分在案，爰以103 年2 月5 日新登駁字第000034號通知書（即原處分），依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、原告未於言詞辯論期日到場，據其以前主張略以：㈠於65年底，現所有權人之被繼承人黃古坤夫婦將上開土地上之建物、木材行之經營權等以新台幣250 萬元售予原告，後因○○路拓寬道路其所生之徵收補償費用由原告受領，此有補償清冊可證。
原告若是非法佔地建屋或應支付土地租金而未付之情，必遭異議而無法領得補償費，原告為建物所有人顯有合法權源。
㈡上開土地複丈時，有通知所有權人及原告到場，足證原告於申請登記時，仍有繼續佔有之事實。
又於臺灣臺北地方法院102 年度訴字第169 號拆屋還地事件之現場履勘筆錄記明訴外人周銘泳證稱建物為原告建造且使用期間沒有土地所有權人主張權利。
現土地所有權人即參加人雖有主張拆屋還地之訴，但其訴訟標的顯屬非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能作為原告時效地上權登記申請案件准駁之依據。
㈢依民法第425條之1 規定，建物存在期間，原告就坐落土地有租用契約存在且其期間不受20年之限制，又依最高法院74年台上字2562號判例之意旨可知，以在他人土地上有房屋而租用基地者，無論係租地後建屋或承受前手之房屋，皆應解為租地建屋契約。
故承租人得依民法第422條之1 請求出租人為地上權之登記。
㈣原告與參加人間之租約並不曾就已編有門牌之建物即佔有土地之部分為任何約定，不得認原告已同意拋棄既存之地上權而改以租賃意思占有上開二筆土地。
原告本於向前所有權人購得建物而占有上開二筆土地已逾37年，依民法第425條之1 之規定而推定具租賃關係，又此種租賃可類比民法第422條之1 及有同法第449條第3項之適用。
再按同法第838條之1 ，因強制執行之拍賣而拍定人各異時，視為已有地上權之設定，而強制執行本質乃是買賣，則80年初火災後，原告重建而占有上開二筆土地至今逾20年，乃是以行使地上權之意思而占有等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並判命被告准予原告辦理地上權登記。
四、被告則以：㈠原告於101 年12月20日檢具自來水裝置紀錄表、○○○○○○○ ○120 號建物補償費清冊等文件就參加人黃仁安、黃何書安、黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵等五人所共有之上開二筆土地，主張以建築物（建物門牌：新北市○○區○○路○ 段○○○ 號）為目的，自66年5 月1 日占有上開二筆土地，申請時效取得地上權登記，經被告新北市新店地政事務所以101年新登字第177910號收件。
經審查後，於101 年12月28日以新登補字第001093號補正通知書通知補正，補正期間原告修正申請書、清冊內容並檢附補正及理由書，惟逾15日未照補正事項完全補正，故於102 年1 月16日以新登駁字第000021號駁回通知書駁回登記申請。
原告復於102 年2 月21日再檢附申請登記理由書、他項權利位置成果圖等文件重新申請登記，經被告新北市新店地政事務所以102 年新登字第24290號收件。
經審查後，於102 年5 月1 日以新登補字第000331號補正通知書通知補正，原告於102 年5 月20日檢附第二次補正理由書、臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分書影本憑審，經審查前開文件仍未足資證明原告有以行使地上權之意思而占有上開二筆土地，因未於15日內完全補正，被告新北市新店地政事務所遂於102 年5 月21日以新登駁字第000098號駁回通知書駁回登記申請。
原告再於102 年10月14日增附第三次申請登記理由補充書、被告新北市新店地政事務所102 年新北店地測字第1023641090號函影本、臺灣臺北地方法院民事第一庭之準備程序筆錄及履勘程序筆錄影本等文件重新申請登記，經被告新北市新店地政事務所以102 年新登字第173910號收件。
經審查後，因原告自始無行使地上權之意思，被告新北市新店地政事務所遂於102 年11月29日以新登駁字第000248號駁回通知書駁回登記申請。
㈡原告嗣於103 年1 月24日增附第四次申請理由書重新申請登記，經被告新北市新店地政事務所以103 年新登字第16340號收件。
經審查後，原告仍為自始無行使地上權之意思，被告新北市新店地政事務所遂於103 年2 月5 日以新登駁字第000034號駁回通知書駁回登記申請。
㈢按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：二、依法不應登記者。」
為土地登記規則第57條第1項第2款所明定，原告於103 年1 月24日以新登字第16340 號申辦時效取得地上權登記，經審查原告並無以行使地上權之意思占有上開二筆土地，與民法第769條、第770條、第772條及土地登記規則第118條規定之要件不符，被告新北市新店地政事務所依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回其申請，依法並無不當。
㈣又「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」
「時效取得地上權者……，須占有人主觀上有行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木，而使用他人土地達二十年以上之事實，故主張以時效取得地上權者，除須證明在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木已達二十年之客觀事實外，並應證明其占有時於主觀上以行使地上權之意思而占有，否則其占有縱已滿二十年期間，仍難本於上開取得時效之規定，請求登記為地上權人。
蓋占有之事實，或以無權占有之意思，或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人尚不能徒以其有客觀占有之事實，遽爾主張其係以行使地上權之意思而占有。」
「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。
又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」
「主張因時效取得地上權者……，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。
此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。
又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」
及「地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人尚需提出行使地上權之主觀意思而占有之證明文件，……且主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」
分別為土地登記規則第118條第1項、最高法院88年度台上字第2943號裁判、最高法院84年台上字第748 號裁判、最高法院87年台上字第1284號裁判、最高行政法院95年9 月19日庭長法官聯席會議遞予闡明，究其要旨係主張因時效取得地上權者，占有人對其以行使地上權之意思而占有他人土地應負舉證責任。
㈤原告檢具102 年1 月9 日新北市○○○公所函之合法房屋證明、自來水裝置紀錄表、台電裝設電表資料、○○○○○○○ ○120 號建物補償費清冊、臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分書影本、臺灣臺北地方法院民事第一庭之準備程序筆錄及履勘程序筆錄影本等文件申請時效取得地上權登記，惟上開文件僅能證明原告於上開二筆土地上有地上建物存在之客觀事實，尚不足證明原告主觀上有行使地上權之意思而為占有。
㈥另依原告之申請登記理由書及起訴狀所言，上開二筆土地之地上建物係於66年5 月前由原告向上開二筆土地原所有權人價購而來，即其繼受原建物所有權人使用土地之權利，亦即因價購而占用土地，依上開最高法院84年台上字第748 號裁判意旨，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，並對其意思改變負舉證責任，原告屢以書面聲明其有行使地上權之意思，惟其書面聲明僅為其個人之意思表示，不足證明其於占有期間內主觀上有變更以行使地上權之意思；
況上開二筆土地所有權人黃何書安、黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵等4 人於102 年3 月4 日檢具100 年12月15日與原告訂立之土地租賃契約書提出異議，依該租賃契約書可知自101 年起原告係以租賃之意思而占有土地，難認原告有行使地上權之意思。
㈦原告於第二次補正理由書以民法第425條之1 規定主張其與土地所有權人間推定有租賃關係，復於第三次申請登記理由補充書陳述：「申請人係為在土地上使用建築物而占用土地，而在建物與土地間則為以土地為建物坐落基地，即為租用基地建築房屋之租賃關係，此為地主所是認。」
並依民法第422條規定，主張此係不定期之租賃，同時並主張有民法第422條之1 及土地法第102條規定之地上權。
嗣於第四次申請理由書主張：「只要和平、公然、繼續占有時逾廿年，以在他人之土地之上下有建物或其他工作物為目的而使用土地，不論是否自始占有為善意，即不論土地現所有人之是否反對或同意，不論是否出於租賃，更不論是原為無權占有之非善意，均合於時效取得地上權之法定要件，此觀上引民法第769條、770 條及772 條及83 2條等規定，殆無疑義。」
原告於起訴狀中再次主張民法第425條之1 、第422條及第422條之1 規定，並陳明：「不論系爭建物是依原告於66年6月11日購自地主計算，或僅依80年火災後重新建物起算，原告均亦已公然和平占有系爭土地為建築房屋基地已逾廿年，雙方未以字據定立，因而成立不定期之租約，依時效取得地上權，或依民法第422條之1 ，均得請求為地上權之登記。
」惟原告仍無法證明其有以行使地上權之意思等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人之陳述：原告與參加人間，就上開土地訂有租賃契約。
六、兩造之爭點：被告認原告未證明其以行使地上權之意思占有上開二筆土地，而以原處分駁回原告之申請，有無違誤？
七、經查：㈠按民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。
」同法第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」
又同法第772條規定：「前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。
於已登記之不動產，亦同。」
次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：二、依法不應登記者。」
「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」
於土地登記規則第57條第1項第2款及同規則第118條第1項並有明文。
再按「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」
「登記機關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告30日，並同時通知土地所有權人或管理者。
土地經限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記請求權人。
前項通知，應以書面為之。
第1項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之。」
及「申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人或管理者提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，如登記機關審認占有申請人已符合時效取得要件，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處；
倘土地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。」
為時效取得地上權登記審查要點第1 點、第13點及第15點所規定。
㈡最高法院64年台上字第2552號判例謂：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」
又最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議：「……占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；
另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」
㈢事實概要欄所載之事實，有原告103 年1 月24日登記申請書、台灣電力公司電費收據、臺北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書、臺北自來水事業處用水裝置紀錄表、臺北縣警察局新店市戶政事務所門牌證明書、地籍圖繕本、土地登記簿、土地複丈成果圖、原處分書及訴願決定書，附原處分卷及本院卷可稽，堪信為真實。
㈣本件原告申請時效取得地上權登記，提出102 年1 月9 日新北市○○○公所函之合法房屋證明（見原處分卷第113 頁至第114 頁）、自來水裝置紀錄表( 見原處分卷第115 頁至第116 頁）、台電裝設電表資料（見原處分卷第117 頁）、○○○○○○○ ○120 號建物補償費清冊（見原處分卷第120頁至第121 頁）、臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分書影本（見原處分卷第56頁至第59頁）、臺灣臺北地方法院民事第一庭之準備程序筆錄（見原處分卷第95頁至第96頁）及履勘程序筆錄影本（見原處分卷第97頁至第99頁）等文件為證，惟上開文件僅能證明原告於上開二筆土地上有地上建物存在之客觀事實，尚不足證明原告主觀上有行使地上權之意思而為占有。
另依原告之申請登記理由書（見原處分卷第44頁至第45頁）及起訴狀所稱，上開二筆土地之地上建物係於66年5 月前由原告向上開二筆土地原所有權人價購而來，即其繼受原建物所有權人使用土地之權利，亦即因價購而占用土地，依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，並對其意思改變負舉證責任。
況上開二筆土地所有權人（即原土地所有權人之繼承人）黃何書安、黃寶儀、黃古純玉、黃詩涵等四人於102 年3 月4 日檢具100 年12月15日與原告訂立之土地租賃契約書，向被告提出異議（見原處分卷第183 頁至第184 頁），依該租賃契約書可知原告係以租賃之意思而占有土地，難認原告有行使地上權之意思。
此外，原告始終未能提出以行使地上權之意思佔有上開土地，其主張自非可採。
㈤綜上所述，原告之主張，為不可採。
從而，被告新北市新店地政事務所所為處分，並無違誤；
訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷，及進而請求判命被告准予辦理地上權登記，均無理由，應予以駁回。
又按經訴願程序之行政訴訟，其被告機關為駁回訴願時之原處分機關，行政訴訟法第24條第1款定有明文。
本件原告除以原處分機關即新北市新店地政事務所為被告外，贅列訴願機關即新北市政府為被告，揆諸上開規定，新北市政府為被告不適格，原告此部分之訴顯無理由，爰不經言詞辯論併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部顯無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第3項、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮
法 官 徐瑞晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 林苑珍
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