臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1346,20150326,2

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1346號
104年3月12日辯論終結
原 告 祖樹企業股份有限公司
代 表 人 李大勇 （董事長）
訴訟代理人 劉師婷律師
張雯芳律師
被 告 國防部
代 表 人 高廣圻（部長）
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
顏邦峻律師
參 加 人 正大汽車材料行即周清坡
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國103 年6 月27日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：本件「國軍逾期傳統批號彈藥委商處理」採購案（下稱系爭採購案），採公開招標，一次投標分段開標方式辦理。
於民國103 年1 月14日刊登政府採購公報，103 年2月26日開標，計有3 家廠商投標，分別為正大汽車材料行（即參加人）、原告及榮科顧問有限公司（下稱榮科公司）。
開標結果為榮科公司資格審查不合格，其餘2 家合格。
因參加人報價最低且進入底價，被告乃宣布決標予參加人。
原告不服，對之提出異議，復不服被告103 年3 月10日國採購包字第1030001721號函所為之異議處理結果，提起申訴，亦經行政院公共工程委員會103 年6 月27日訴0000000 號採購申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠系爭採購具有相當經驗或實績之內容係以「曾採用的處理方式」為定義，而逾期彈藥處理案與排除地雷案，二者非屬同性質或相當：
⒈系爭招標文件計畫清單第18條第1項第5款具有相當經驗或實績之規定（本院卷一第141 頁）係被告依據政府採購法第4條第2項基於專業判斷之考量所為決定之最適當的特別要件，並將「完成與招標標的同性質或相當之勞務契約」明確定義為「承商曾採用拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀等方式處理各式逾期彈藥（需包含高爆砲彈、化學砲彈）之契約」以作為系爭採購履約所需處理工法之經驗要求。
至於技術人力、環保法規、保險條款、特種工具籌措能力、場地整備作業能力等僅屬一般審核要件，非屬系爭採購具有相當經驗或實績之特別審核要件。
⒉「排雷作業」與「逾期傳統彈藥處理」之勞務性質，前者主要作業為探勘與清除表面雜物後尋找地雷，非專職彈藥處理工作，工時及工作量約占契約金額比例99% ，最後將尋找出之地雷彈葯集中於土坑掩埋引爆銷毀作業，僅占契約金額1%，然而引爆方式非系爭採購之處理需求；
後者則依系爭計畫清單第18條備註22項第4款：「本案有關標的物拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀及銷毀等處理為主要部份」（本院卷一第142 頁）規定可知，並無探勘與排除之作業規定，而彈藥處理主要作業共包含拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀等方式以處理各式逾期彈藥等，所有作業均與彈藥處理有直接關聯。
是以參加人實績金額99% 為探勘、排除之費用，僅1%為銷毀廢彈的費用而銷燬的重量不及2 噸；
且系爭採購計畫清單第18條第1項第5款規定契約實績金額及契約累計不低於800 公噸之數量要求，係指以拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀等方式所進行銷毀廢彈之費用以及數量之意，非指探勘及排除之費用，故二案除了作業方式不同外，作業費用金額及數量比例亦不相當。
⒊系爭採購案契約附加條款第12.10 條：「乙方（廠商）須自行備妥執行本案之國軍逾期傳統批號彈藥（以下稱標的物）所需一切處理廠房及機具設備（施）……」、第12.2條處理範圍：「乙方應自行以對環境無害以及確保安全之方式執行本案標的物拆解、切割、破壞、脫藥、燒燬及銷燬處理等工作。」
及第12.3.2條：「案係軍事彈藥銷燬任務，具一定作業危險性，基於安全因素，本案需利用於處理過程中，不得產生碎片飛散及爆震波（不得採用高爆與低爆方式執行）之作業處理方式將標的物肢解後銷燬。」
（本院卷一第170-187 頁）規定可知，廠商資格之相當經驗或實績之規定亦不包含「爆毀」處理方式已如前述，參加人之實績（本院卷一第144-150 頁）當然不應提出以「爆毀」方式處理彈藥之成績；
縱然如被告所稱投標廠商無需同時具備「拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀等方式」之處理能力（原告否認），惟參加人提出排雷案之實際成績，其主要處理方式僅顯示為「爆毀」，並無顯示亦有採用其他「拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀」任何一項主要處理方式，故根本無法認定該排雷案實績亦有符合拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀之其中一項經驗。
⒋原告於103 年3 月31日發函詢問中華民國火藥學會（本院卷一第152 頁），請其協助認定有關「排雷作業」與「國軍逾期傳統彈藥處理」之勞務性質是否相同或相當，該會於103年4 月2 日函復（本卷第163 頁）：「逾限彈藥處理與排雷處理，兩者在處理彈種、經驗與工法上完全不同，所需專業知識亦不相同，因此兩者除性質不同外亦屬不相當之勞務。
」足徵「排雷作業」與「國軍逾期傳統彈藥處理」之性質不同且不相當。
且火藥學會係由國防部所策畫、設立，而該學會之理事長亦均係由國防部高層軍官所擔任，組成會員亦均為國防部所屬之機關（本院卷第167-169 頁），更能客觀證明二種處理性質不相同亦不相當。
⒌另按國軍廢（棄）彈藥處理手冊，第二章廢（棄）彈藥處理方法第一節要領（本院卷一第189 頁）規定，軍方已將彈藥處理方法區分為燒燬法、爆燬法、拆燬法、脫藥法、化學法、及銷燬爐銷燬法等6 種，而系爭採購規定廠商資格係依據上開國軍廢（棄）彈藥處理手冊第二節之規定，總稱為「銷燬法」，其「銷燬法」中則有包含「爆燬法」。
惟招標文件所列舉各項方法中之「銷毀」係指「銷毀爐銷燬法」，非指總稱「銷燬法」，且招標文件描述方式亦並非為「……脫藥、燒毀等銷燬法」，實難以認定招標文件規定之「銷燬」即為「銷燬法」而包含「爆燬法」。
⒍排除地雷處理僅單純以排雷機具設備偵測已為備發狀態之地雷及未爆彈之位置，原則上僅能原地處理不得任意搬動，此有金門雷區排除及履勘（TW96A01L）案「契約附加條款：第四條作業期間基本規範（三）所有地雷及未爆彈均以現場原地進行銷毀處理為原則，嚴禁以發出巨大聲響或飛出破片之方式處理，尤其不得任意搬動地雷……。
第十五條驗收、（一）開工前執行事項⑵機具設備: ⑴乙方所有人道排雷及機械排雷之機具清冊（詳如附表8 ）及證明文件……」（本院卷第190-192 頁）可參，而非同於處理各式逾期彈藥採用拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷燬等需要廠房及複雜機器等設備（本院卷一第193-203 頁）進行彈藥處理。
準此，依據計畫清單第18條第1項第5款「具有相當經驗或實績者」之定義，「逾期彈藥」與「排雷」勞務性質及機器設備之處理方法，二者並非相同，而參加人提出排雷實績，其處理方式並非採用拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷燬等方式處理地雷，故該排雷實績不應與系爭採購招標標的及勞務等同視之。
㈡廠商實績經驗應以投標商提出之實際成績進行認定：
⒈依排雷案契約附加條款第八條廢雷及未爆彈最終處理：「（三）若乙方（廠商）採用其他方式處理及銷毀廢雷及未爆彈時（如水刀切割、化學溶解、防爆筒等方式），必須符合下列要求事項：……。」
（本院卷一第21頁）規定言之，其化學溶解方式未定義於系爭採購之相當經驗或實績內，而防爆筒係一安全防護工具，非處理機具及工法，唯有水刀切割之方式與系爭採購處理方式有關。
惟參加人實際成績的處理方式並未以水刀切割方式進行最終處理，而係以爆燬方式處理，雖然該排雷案的契約附加條款第8條第3項揭示水刀切割之工法（第2項為爆毀法），但參加人僅採取爆燬方式處理彈藥未以切割工法處理彈藥，仍無法判斷是否具備系爭採購其中切割工法之經驗，故依據參加人實際爆毀成績之紀錄判斷，其並未具備系爭採購要求之經驗能力。
⒉每一種之彈藥其處理工法均不相同，尤其面對多項不同的彈藥／種時其選擇處理方式亦為不同，甚至雖然使用相同處理工法，但工法如何施作、機具操作、作業程序、炸藥限量拿捏等亦是另一專業，此一部分被告並非不知，竟刻意讓未具備處理逾期彈藥經驗的廠商參與此類高危險性的工作，也導致在開工沒多久即於103 年6 月27日發生重大工安意外，參加人進行銷燬彈藥時因無經驗，加上與原先送審的設備不同且設計不良而發生爆炸，導致1 人死亡2 人重傷的慘劇（本院卷二第9-12頁）。
而在系爭採購開標前原告即已提出申訴，說明「排雷案」經驗與「逾期傳統彈藥處理」之工法經驗不同亦不相當，惟被告不顧勸告及專業分項，辯稱二案均屬相同之案件，而工程會亦未考量廢彈處理的工法專業領域之不同及危險性，不顧系爭契約所為之定義而咨意擴張契約解釋，而審核實績契約僅能判斷出參加人曾做過排雷案，但無法判斷是否符合系爭採購的工法經驗要求，既然系爭採購招標文件有定義「相當經驗或實績」，被告即應進一步遵照該定義確實審核，方不違誠實信用原則。
⒊準此，系爭採購既然將廠商具有相當經驗或實績定義為「工法需求」，被告應以工法需求確實審核；
而參加人契約實績的「處理」重量及金額比例，並未符合系爭採購要求處理之金額，亦未符合彈藥數量不少於800 噸之規定，蓋參加人雖然契約實績金額為1 億7,280 萬元，惟該實績金額99% 係屬探勘及清除廢棄物之費用，非屬處理逾期彈藥之費用，且實際「處理」的噸數亦未達2 噸。
因此，參加人之排雷實績並不符合系爭採購實績相當經驗要求，被告決標之決定實應予撤銷。
㈢依系爭採購計畫清單備註「其他」規定：「……⑷本案有關標的物拆解、切割、破壞、脫藥、燒燬及銷燬等處理為主要部分，乙方不得轉包。
……」，可知系爭採購案招標文件「國軍逾期傳統批號彈藥委商處理」所列6 項處理工法均為主要部分，依政府採購法第65條、同法施行細則第87條規定，應由得標廠商自行履行，不得由其他廠商代為履行，否則即違反不得轉包之規定，故投標廠商資格須「具有相當經驗或實績」之要求亦及於此6 種工法，亦即投標廠商對於上開招標文件所列6 項工法，均需具有相當經驗或實績，始符合招標文件投標廠商資格之規定，參加人提出排除地雷案之實績，其採用之方法為爆燬法，被告逕以判定合格並決標予參加人，對於投標廠商資格規定之解釋及審查標準均有所誤，已違反政府採購法第50條第1項第2款、第51條第1項規定。
縱然招標文件未要求廠商提出之實績應具備全部6 種主要工法，惟招標文件定義之實績並未包含參加人所使用之「爆燬法」在內，故仍不應認定排除地雷案之實績符合招標文件所定義之「完成與招標標的同性質或相當之勞務契約係指承商曾採用『拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷燬』等方式處理各式逾期彈藥（需包含高爆砲彈及化學砲彈）之契約」。
㈣計畫清單第18條第1項第5款「具有相當經驗或實績者」已明確定義「銷毀」並未包含「爆燬」，非屬不確定概念，被告認為參加人採用「爆燬法」排除地雷之實績符合廠商資格，顯然無端擴張解釋招標文件所為之定義，不但違反招標文件「具有相當經驗或實績者」規定，亦危及人身生命安危及公共安全。
又排除地雷案及逾期彈藥處理案，此2 案勞務契約之工法，其彈藥狀況不同，彈藥種類不同，處理方式不同，所需機具設備亦不同，二者顯然無必然相同或相當之關係，難認排除地雷之工法得以適用於逾期彈藥處理案，工程會之審議判斷恐未考量公共利益及專業之判斷而恣為論斷。
被告同意參加人採用「爆燬」工法之排除地雷案競標，審核投標文件違反逾期彈藥應有之專業處理及招標規範，決標程序亦有違反法令；
原處分駁回異議之決定，應屬違法，申訴審議判斷未予糾正，仍予維持，亦有違誤。
㈤被告辦理系爭採購案，由參加人得標後（103 年3 月14日系爭採購決標公告），被告與參加人簽訂採購契約，並約定參加人應於簽約日之次日起530 日曆天內，完成系爭採購契約標的之逾期彈藥總顆數及契約總價款100%銷毀處理（本院卷一第171 頁）。
惟查，參加人於履約期間曾發生閃燃意外，可知其履約並非順利，顯見系爭採購案尚有得經撤銷，並改決標予原告而回復原告法律上利益之可能。
退步言之，縱認系爭採購關於參加人資格審查決定及由參加人得標決定之處分，已執行完畢而無回復原狀之可能（此為假設語氣），然本件原告對於系爭採購案關於參加人資格審查決定及由參加人得標決定之原處分，如經判決確認為違法時，得為其他訴訟之先決要件（如國家賠償），是原處分雖經執行完畢，而無回復原狀之可能，原告變更、追加確認訴訟，仍有其法律上之利益。
況本件原告變更、追加確認訴訟部分與原撤銷訴訟部分，其請求之基礎事實係屬同一，又無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，據此，爰追加備位聲明「確認被告資格審查決定、決標決定違法」。
㈥並聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴被告資格審查決定、決標決定、異議處理結果及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認被告資格審查決定、決標決定違法。
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠原告主張得標廠商正大汽車材料行不符合本件招標文件內所定資格中關於具有相當經驗或實績之要件，顯不足採。
⒈原告主張參加人投標文件內檢附用以證明符合招標文件內所定資格中關於具有相當經驗或實績之要件，乃係以其曾參與金門雷區排雷案作為佐證具有相當經驗或實績，然參加人執行金門雷區排雷案係以爆毀方式執行，除與本件處理逾期彈藥性質不同外，亦不符本件購案清單要求之拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀等方式云云。
⒉惟查，依美軍料號分類，國軍彈藥技術手冊等規範，地雷歸屬為彈藥類軍品，其結構與通用彈藥相同均包含引信、彈體及火炸藥等部分，且排雷案尚需執行雷區所排出之各式彈藥（如500 磅燃燒雷等）銷毀作業。
據此，排雷案所產出之彈藥處理與本件購案逾期彈藥處理性質相似，符合本件購案清單要求（本院卷一第228-229 頁），原告主張顯有誤解。
㈡系爭採購案從訪商及等標期疑義階段，自始即未排除排雷案廠商參與系爭採購案投標。
⒈就系爭採購案，申購單位為評估可能商源家數並取得報價，前於102 年1 月7 日上網公開徵求報價（本院卷一第230 頁），當時願提供報價且具承攬意願之廠商計「洪鑄」（前聯勤司令部99年未爆彈處理案承商）、榮科公司及參加人，其中榮科公司及參加人均為排雷案廠商（本院卷一第231-233頁）。
⒉鑑於訪商階段所獲商源2/3 屬具排雷實績商，申購單位依法規範，無論於「招標文件編定」或「資、規格審查」階段，均未預設立場排除「排雷實績商」；
端視投標商是否曾執行相當實績之彈藥處理契約，以避免形成不當限縮商源情形，此亦有當時陸軍彈藥處內部簽呈資料可證（本院卷一第234-235頁）。
足證本件投標廠商資格文件審查中關於具有相當經驗或實績。
㈢系爭採購案申購單位審認正大汽車材料行資格、規格合於招標文件規定之說明
⒈實績契約金額與期限合於規範：
參加人投標文件檢附之陸軍司令部96年9 月簽訂之「金門雷區排除及履勘案（TW96A01L099PE ）」實績契約（下稱實績契約）金額為1 億7,280 萬元，完工驗收時間為98年10月28日。
鑑此，其契約金額合於招標文件規定之「單次契約金額不低於新臺幣1,120 萬（首年預算金額2/5 ）」；
另該實績契約完成期限未超過5 年（5 年效期為迄103 年10月27日），本2 項條件合於招標文件規範之相當金額（本院卷一第236-240 頁）。
⒉另參加人檢附之實績契約，是否與系爭採購案契約屬「同性質或相當」實績乙節，審標單位並非僅針對「工法」乙項實施審查，而係依「資格標準」第5條第1項規定，整體比對契約及驗收文件後判認合格，原因摘要如后：
⑴技術人力：實績契約規範承商應具備之技術人力包含「未爆彈處理人員」、「安全人員」、「醫護人員」等；
本案契約亦規範承商須具備前述專業技術人員（被證七）。
⑵履約所需遵循法規：實績契約規範承商排雷工法須符合「噪音防制法」、「廢棄物清理法」、「空氣汙染防制法」等；
本案契約亦規範承商履約須遵循上開法規（被證八）。
⑶履約所需工法：
①實績契約規範承商最終處理地雷與未爆彈時，除引爆方式處理外，承商得採「水刀切割、化學溶解」等工法執行（本院卷一第258-261 頁）；
鑑此，依該規定判斷承商熟悉各類彈藥處理工法，與執行本契約之需求相同。
②實績契約至少完成31萬6,600 平方公尺雷區排除作業（本院卷一第262-263 頁），且作業工法須遵照「IMAS國際排雷行動標準」；
該標準所列地雷排除規範與國軍「未爆彈處理手冊」第六章06005 、三節之規範類同（本院卷一第264-265頁），其動作包含彈藥結構分析（地雷亦屬彈藥之一類，本院卷一第266-267 頁）、處理方式決策、火工另件拆解（發火機構卸除）等程序，與本案所需之彈藥拆解作業方式相同。
③綜上，審標人員判定正大汽車材料行實績契約所規範之工法與本案屬同性質（均含拆解、切割及脫藥等規範），且均具未爆彈處理專業能力。
⑷契約標的：實績契約規範承商須執行雷區所排出之「廢雷」及「未爆彈」處理，經審正大公司於執行實績契約時，單一作業日可銷燬333 顆地雷（地雷亦屬彈藥）及76顆各式未爆彈；
而本案亦明訂由承商執行廢彈及未爆彈銷燬；
鑑此，實績契約與本案屬同性質（本院卷一第268-275 頁）。
⑸保險條款：實績契約規範承商須針對甲、乙雙方作業人員，及第三方人員投保意外險，與意外發生時之產物險，另需加附運輸保險。
實績契約與本案契約均屬高意外風險業務，此類投保業務屬所需保費較高且願承保之公司有限；
另查本案與正大公司實績契約所規範之保險條件類同，就保險規範而言，二案契約屬同性質（本院卷一第276-282 頁）。
⑹特種工具籌措能力：實績契約規範承商須自備「人道排雷機具」、「機械排雷機具」、「個人全套防護裝備」、「特種工具組」及「救護與消防設備」等機具設備，是類具抗爆功能裝（設）備國內供貨有限，大部分須自國外進口。
而本案契約亦規範承商須自備可安全執行彈藥處理之特種裝備，此類裝備與排雷裝備因其專用性，大部分須自國外專業廠商進口獲得；
據此，實績契約與本案契約無論裝備特性（均須抗炸）、獲得管道（均須自國外進口）均屬同性質（本院卷一第283-287 頁）。
⑺火炸藥作業場地整備能力：
①實績契約規範承商須整備11個作業區域，其中「引爆防護掩體」、「爆藥庫存區」、「地雷未爆彈堆積區」與本案契約規範之「處置地」（彈藥接收、暫存區）與「處理地」（彈藥銷燬、處理區）同性質（本院卷一第288-291 頁）。
②實績契約與契約均規範承商於「彈藥處理作業時需設置足夠之防護設施」與「彈藥爆炸時所產生之破片不得影響周邊人員與產物」；
二案契約承商均須具備火炸藥能量及危害範圍估算能力，且須熟悉作業場地防護設備（防爆、破片）設置方式，就作業場地整備面及安全防護能力面，實績契約與本案契約屬同性質（本院卷一第292-293 頁）。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：
㈠參加人檢附之96-98 年度「金門地區雷區排除案」業績，其工作內容含雷區地雷排除、雷區範圍內未爆彈或廢彈排除，及排除後之地雷、未爆彈、廢彈銷毀處理：
⒈排雷案契約除要求將雷區內所埋設地雷挖除外，尚要求挖除雷區內所發現之未爆彈、廢彈，並須將地雷、未爆彈與廢彈實施銷毀處理。
⒉排雷案契約要求參加人之技術人力，除排雷專業人員，尚含未爆彈處理人員。
⒊於執行排雷案契約之專業技能與設備方面，則涵蓋有：表層地雷（含未爆彈與廢彈）拆解、地表下地雷（含未爆彈與廢彈）挖除、排除後彈藥（含地雷、未爆彈與廢彈）移運、排除後彈藥（含地雷、未爆彈與廢彈）銷毀處理等範圍。
㈡地雷屬彈藥之一項，軍方於挖除地雷係由工兵部隊排雷手負責，但對於地雷、未爆彈、廢彈執行拆解，或執行最終之銷毀處理，均須由未爆彈處理專長人員執行。
此即排雷案合約中要求承商須同時具備排雷與未爆彈處理專業人力、技術與設備之原因。
㈢參加人排雷工作實際執行情形：
⒈實際排雷過程中，所曾發現之彈藥品項，概有：
⑴已佈設並備發之地雷。
⑵經過射擊並已備發之未爆彈（含高爆彈，及煙幕彈、照明彈、燃燒彈等化學彈類） 。
⑶未佈設未備發之地雷與廢彈（通常為成堆放置，其中一顆為詭雷；用途為加大爆炸威力）。
⒉因未爆彈（含已被發地雷）與廢彈安全性及穩定性較低，國際間的銷毀邏輯均同，即在環保法規與場地許可狀況下，優先以爆毀方式處理。
當受限於場地或法規時，才以機械分解後，將各零件分別處理。
⒊即或以爆毀處理，仍須對所有彈藥之構造與處理方式有充分瞭解，正大於投標之初，原即具各項彈藥拆解、切割、脫藥、燒毀處理之技術能力，並預籌若決標後因客觀因素無法爆毀，即採購設備進行分段處理。
至決標後經軍方、縣政府與國家公園同意後取得合適爆毀場地，當然以整體影響性較小之爆毀方式執行所發現之雷、彈銷毀處理。
⒋針對照明彈、煙幕彈、火箭彈等廢彈或未爆彈，仍先行拆解引信與推出藥後再予以爆毀。
⒌參加人執行排雷案時，依合約要求所聘任之技術人員，計有柬埔寨籍排雷手與未爆彈處理人員，新加坡籍彈藥技術、未爆彈處理人員，及本國籍具彈藥保修、廢彈處理與未爆彈處理專長人員等總計約80員。
⒍以專案經理李○○與黃○○二員為例，李員為新加坡海軍爆破大隊軍官退役，具有新加坡軍方授與之排雷管理、彈藥拆解與爆破專長；
黃員為陸軍兵工中校退伍，兼具有彈藥補給、彈藥保修、廢彈處理與未爆彈處理專長，並曾於廢彈處理專長班隊擔任廢彈處理教官。
㈣參加人於系爭採購案設備與技術人員取得說明：
⒈系爭契約要求之處理設備，係以美軍APE 彈藥拆解設備之安全要求為基礎，可由國內設計組裝或自國際間採購既有設備，並無所謂專利或獨家技術之問題。
契約所要求之設備，參加人均已取得商源並完成採購。
⒉執行系爭契約所聘任之專業人員，均為自軍方退役之彈藥補給、保修、廢彈處理、未爆彈處理人員，且以軍、士官為主，具多年實際作業經驗。
㈤並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。
歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告除對於系爭採購案關於參加人之「資格審查決定」已提出異議外，是否就被告「決標決定」亦已提出異議？⑵參加人之實績是否符合系爭採購案招標文件所定資格中關於具有相當經驗或實績之要件？原告先位聲明，主張參加人不具投標資格，請求撤銷被告資格審查決定、決標決定、異議處理結果及申訴審議判斷，是否有理由？⑶原告備位聲明，請求確認被告資格審查決定、決標決定違法，是否合法？是否有理由？
㈠按政府採購法第36條第1項、第2項規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。
特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」
、第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；
於開標後發現者，應不決標予該廠商：……二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」
、第51條第1項規定：「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，……。」
。
次按投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱特殊或巨額採購認定標準）第5條第1項第1款、第4款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第2條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。
其範圍得包括於截止投標日前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。
……四、具有相當設備者。
其範圍得包括完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務所需之自有設備。
其尚無自有者，得以租賃、租賃承諾證明或採購中或得標後承諾採購證明代之。」
㈡系爭採購案採公開招標，一次投標分段開標方式辦理。
103年1 月14日刊登政府採購公報，103 年2 月26日開標，計有3 家廠商投標，分別為正大汽車材料行（即參加人）、原告及榮科公司。
開標結果，榮科公司資格審查不合格，其餘2合格。
因參加人報價最低且進入底價，被告乃宣布決標予參加人，有103 年2 月26日決標紀錄（本院卷一第226-227 頁）附卷可稽，此部分事實堪予認定。
㈢關於原告是否就「決標決定」亦已提出異議乙節：
如前所述，系爭採購案採資格審查及價格一次投標、分段開標方式，決定得標廠商，而系爭工程採購案共有3 家廠商投標，於103 年2 月26日廠商資格審查決定後，僅原告及參加人經被告認定符合招標文件之廠商資格，原告當場即就有關參加人廠商資格審查決定之處分提出異議，並請求被告於釐清參加人廠商資格是否符合具有相當經驗或實績前，暫停採購程序之進行，此有原告103 年2 月26日函可稽（本院卷一第47-48 頁）。
惟被告仍逕於當日繼續進行第二階段價格標競標，並由被告以參加人為較低價而決標予參加人。
據此，本件採購案既僅有原告及參加人為合格廠商，而原告於103年2 月26日開標當日，即對於被告判定參加人為合格廠商之處分提出異議，自亦對同日決標予參加人之處分表示異議，乃屬當然。
嗣原告於同年3 月11日接獲被告之異議處理結果，並於同年月12日向工程會提起申訴，請求撤銷異議處理結果，回復至審標狀態，其中申訴書第10頁第六點亦表明請求撤銷國防部本標案之決標決定，另要求回復審標狀態，此並有原告申訴書可稽（本院卷一第56至64頁）。
是本件應認原告對於系爭採購案關於參加人之「資格審查決定」及由參加人得標之「決標決定」，均已提出異議、申訴。
被告稱：原告僅就「資格審查決定」提出異議，未就「決標決定」提出異議乙節，尚屬誤解。
㈣關於參加人之實績是否符合系爭採購案招標文件所定資格中關於具有相當經驗或實績之要件乙節：
本件原告認參加人之資格不符規定，主要是主張：參加人檢附用以證明符合招標文件所定資格中關於具有相當經驗或實績之要件，乃係以其曾參與「金門雷區排除及履勘(TW96A01L)案」作為佐證具有相當經驗或實績，然參加人執行金門雷區排雷案係以爆毀方式執行，除與本件處理逾期彈藥性質不同外，亦不符本件購案清單要求之拆解、切割、破壞、脫藥、燒毀、銷毀等方式云云。
惟查：參加人之實績契約，是否與系爭採購案契約屬「同性質或相當」實績，應依「資格標準」第5條第1項規定，整體比對後判定之，而非僅針對「工法」乙項為審查，茲分述如后：
1.就參加人實績契約金額與期限而言：
⑴本採購案計畫清單（18）備註1.⑸約定: 「具有相當經驗或實績者。
截止投標日前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之勞務契約，其單次契約金額不低於新臺幣11,200,000元，或累計金額不低於新臺幣28,000,000元，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。
」。
⑵而參加人投標文件檢附之陸軍司令部96年9 月簽訂之「金門雷區排除及履勘案（TW96A01L099PE ）」實績契約（下稱實績契約）金額為1 億7,280 萬元，第1 期（金額6,387 萬2,619 元）及第3 期（金額4,32 0萬元），完工驗收時間為98年10月28日。
基此，其契約金額合於招標文件規定之「單次契約金額不低於新臺幣11,200,000元」；
又本採購案決標日期為103 年2 月26日，距參加人實績契約完成期限未超過5年（5 年效期為迄103 年10月27日），符合招標文件上開規定，堪予認定。
2.就技術人力而言：
參加人金門排雷案實績契約規範契約附加條款第6條（三）規定之人員條件及執掌：承商應具備之技術人力包含專案負責人、公共安全人員、未爆彈處理人員、醫護人員及翻譯人員。
而本件「國軍逾期傳統批號彈藥委商處理」採購案契約附件1 處理計畫書撰寫要點第2.9.1 點規定：「執行本案作業組織編組（含架構圖），其中需包含「公司負責人、專案負責人、處理人員、安全人員、環保人員、法務人員、醫護人員、翻譯人員、及其他相關作業人員」。
二者相較，參加人金門排雷案實績契約規範得標商應有之專技人員與本件採購案契約規範相當。
3.就二者性質而言：
依美軍料號分類，國軍彈藥技術手冊等規範，地雷歸屬為彈藥類軍品，其結構與通用彈藥相同均包含引信、彈體及火炸藥等部分，且排雷案尚需執行雷區所排出之各式彈藥（如500 磅燃燒雷等）銷毀作業。
據此，排雷案所產出之彈藥處理與本件購案逾期彈藥處理性質可認係屬相似，符合本件購案清單要求。
4.就履約所需工法而言：
⑴參加人金門排雷案實績契約附加條款第四條作業期間基本規範：第（一）點：各作業區域清理出之廢雷及廢彈等爆裂物……且銷燬方法及銷燬後之殘餘物質，須以符合環保之方式處理，上述銷燬廢雷又廢彈等爆裂物，乙方並依據UNIMAS標準處理及第（三）點：所有地雷及未爆彈均以現場原地進行銷燬處理為原則，嚴禁以發出巨大聲響或飛出破片方式處理…。
契約附加條款第八條廢雷及未爆彈最終處理：第（二）點：若乙方在最終處理位置處理地雷及未爆彈時，原則上不得以引爆方式處理…。
第（三）點：若乙方採用其他方式處理及銷燬廢雷及未爆彈時（如水刀切割、化學溶解、防爆筒等方式），必須符合下列要求事項…。
⑵本件採購案附件2 契約附加條款第12.2點：乙方應自行以對環境無害以及確保安全之方式執行本案標的物拆解、切割、破壞、脫藥、燒燬及銷燬處理等工作附件2 契約附加條款第12.3.2點：案係軍事彈藥銷燬任務，具一定作業危險性，基於安全因素，本案需利用於處理過程中，不得產生碎片飛散及爆震波…。
⑶二者相較，金門排雷案實績契約合約規範最終處理廢雷、廢彈、未爆彈時，得採用多種工法，且須符合環保及不得產生飛出破片之方式；
鑑此，承商須熟悉各類符合環保之彈藥處理工法，與執行本件採購案合約之需求類同。
亦即規範承商最終處理地雷與未爆彈時，除引爆方式處理外，承商得採「水刀切割、化學溶解」等工法執行；
依該規定判斷承商熟悉各類彈藥處理工法，與執行本件「國軍逾期傳統批號彈藥委商處理」契約之需求相同。
⑷此外，參加人金門排雷案實績契約作業工法須遵照「IMAS國際排雷行動標準」，該標準所列地雷排除規範與國軍「未爆彈處理手冊」第六章06005 、三節之規範類同，其動作包含彈藥結構分析（地雷亦屬彈藥之一類）、處理方式決策、火工另件拆解（發火機構卸除) 等程序，與本件採購案契約所需之彈藥拆解作業方式相同。
⑸從而，審標人員判定參加人金門排雷案實績契約所規範之工法與本件採購案契約屬同性質（均含拆解、切割及脫藥等規範），具未爆彈處理專業能力，尚非無據。
5.就契約標的而言：
參加人金門排雷案實績契約規範承商須執行雷區所排出之「廢雷」及「未爆彈」處理，地雷及未爆彈同屬彈藥；
而本件「國軍逾期傳統批號彈藥委商處理」採購案亦明訂由承商執行廢彈及未爆彈銷燬；二者契約標的類同。
6.就火炸藥作業場地整備能力而言：
⑴參加人正大汽車材料行金門排雷案實績契約規範第四條、作業期間基本規範：（二）、2 ：須確認已完成各項安全防護及週邊管制措施，爆炸後產生之各種碎片，不致傷及附近人員及產物。
亦即承商須整備11個作業區域，其中「引爆防護掩體」、「爆藥庫存區」、「地雷未爆彈堆積區」。
⑵本件採購案契約規範附件1 處理計畫書第2.5.7 點規範：因彈藥處理具有無法預期之高風險性，請說明如於處理過程中不慎產生爆炸現象，以何種方式防範爆炸碎片不得飛逸超過作業區及附件2 契約附加條款第12.3.5點：案內標的物之銷燬處理，具有無法預期之高風險性，乙方於處理過程需設置相關安全防護及必要防護設施（包含但不限於如擋牆、爆炸碎片防爆網等設置）。
⑶參加人金門排雷案實績契約承商須整備11個作業區域，其中「引爆防護掩體」、「爆藥庫存區」、「地雷未爆彈堆積區」，與本件採購案契約之「處置地」（彈藥接收、暫存區）與「處理地」（彈藥銷燬、處理區），其性質類同。
7.就參加人有無使用到拆解工法而言：
原告另主張參加人不具備拆解工法之實績云云。惟查：
⑴「金門雷區排除及履勘案」合約要求承商需依「IMAS國際排雷行動標準」作業，該標準第3.59條規定：地雷及爆裂物（含未爆彈）消除被視為排雷程序中之一部分。
⑵依「IMAS國際排雷行動標準」第3.75條規定：排雷時須透過移除引信或點火器等一個或多個火藥鏈，使地雷或爆炸物無安全顧慮。
該程序與廢彈及未爆彈處理規範相同，摘要如後：
①國軍「廢彈處理手冊」：第二章第02003條、四、五節及02004 條第一節及02005 條等規定，均規範彈藥燒燬、爆燬、切割、脫藥前須完成火工另件（含引信等傳爆機構）拆解卸除，此工法與排雷需卸除引信相同。
②國軍「未爆彈處理手冊」第七章07011 規範：「必需將未爆彈予以卸火後，再移運」。
第六章06005 、三節規範：地雷其動作包含彈藥結構分析（地雷亦屬彈藥之一類）、處理方式決策、火工另件拆解（發火機構卸除) 等程序，與本項購案所需之彈藥拆解作業方式相同。
③金門排雷案實績驗收資料中顯示參加人挖掘與集中大量地雷，已佈署之地雷掘出前必須卸除引信等傳火機構，該工法即為廢彈或未爆彈之「拆解」作業。
另依「國軍廢彈處理手冊」第05008條規範，完成啟爆裝置卸除後之地雷採爆燬、脫藥方式銷燬時，其要領同砲彈銷燬。
⑶足見，參加人在執行「金門雷區排除及履勘案」過程中，亦會使用到拆解工法，非如原告所稱參加人僅以爆毀方式執行，並據以推認參加人無拆解工法之能力。
8.綜上，採購計畫清單中對投標商實績規範所述之「拆解、切割、脫藥、銷燬」等工法，並非如原告主張參加人須具備全部六種工法之實績。
至於原告主張本件購案契約書第12章作業要求規定，基於安全因素，本案需利用於處理過程中，不得產生碎片飛散及爆震波（不得採用高爆與低爆方式執行）之作業處理方式將標的物分解後銷毀，正大汽車材料行執行「金門雷區排除及履勘案」均係以爆毀方式執行，與上述契約第12章作業要求規定不符云云。
惟查，上述契約第12章作業要求規定，乃履約過程中履約要求事項，並非關於投標廠商之資格要件，原告將投標廠商資格要件與履約管理事項顯然混為一談，其主張亦不足採。
另原告主張參加人在履約過程中有發生爆炸意外，參加人亦被起訴乙節，係屬參加人有無完全給付或加害給付之問題，屬履約爭議事項，與參加人是否符合投標資格要屬二事。
9.從而，被告認參加人具投標資格，因參加人報價最低且進入底價，乃決標予參加人，於法自無不合。
原告先位聲明，主張參加人不具投標資格，請求撤銷被告資格審查決定、決標決定、異議處理結果及申訴審議判斷，要無理由。
㈤備位聲明部分
1.按行政訴訟法第6條規定：「( 第1項) 確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
……( 第3項) 確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。
……」足見行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。
確認訴訟之提起，均須有即受確認判決之法律上利益者，始得為之，如原告得提起撤銷訴訟，且已提起撤銷訴訟者，其復提起確認訴訟，即屬無確認利益。
又確認行政處分違法，須該行政處分已執行而無回復原狀可能，或已消滅為必要，茍行政處分無該情形，原告提起撤銷訴訟救濟即為已足，尚無提起確認訴訟之必要。
2.查本件系爭採購契約之履約期限至104 年12月14日始屆至，業據被告敘明，並據提出訂應購軍品契約為證。
是本件採購契約尚未執行完畢，並非無回復原狀之可能或已消滅之情形，且原告先位聲明，業已提起撤銷訴訟，依前開說明，自無備位聲明，再請求確認被告資格審查決定、決標決定違法之必要。是此部分確認訴訟自不合法。
3.退萬步言，縱如原告所稱系爭採購契約已履約一部分，已無完全回復原狀之可能，故仍有確認利益云云。
惟如前所述，本件參加人具投標資格，被告以參加人之報價最低且進入底價，乃決標予參加人，於法並無不合。
則原告備位聲明，請求確認被告資格審查決定、決標決定違法，亦屬無理由。
㈥綜上，原告所訴，核無足採。
從而，被告資格審查決定、異議處理結果並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，先位聲明訴請撤銷被告資格審查決定、決標決定、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
至備位聲明，請求確認被告資格審查決定、決標決定違法，為不合法且無理由，亦應予駁回 。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌
法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 劉 道 文