臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1553,20141225,1

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1553號
103年12月11日辯論終結
原 告 陳元浩
訴訟代理人 錢裕國 律師
陳宜新 律師
被 告 新北市蘆洲區公所
代 表 人 黃麗足（區長）住同上
訴訟代理人 賈世民
林守信
胡幸彩
上列當事人間入出境事件，原告不服新北市政府中華民國103 年8 月18日北府訴決字第1030952650號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告（民國00年00月00日生）原設籍嘉義市○區○○里○○鄰○○路○○○ 號9 樓之2 ，於101 年11月11日入境（時年26歲），101 年11月12日遷入新北市蘆洲區。

原告於93年12月10日即役齡前出境至加拿大就學，101 年9 月4 日起就讀加國Camosun College修習University Transfer課程，預計105 年6 月完成學業，因外祖父直腸惡性腫瘤，於101 年11月11日入境返國探病，因未備妥經驗證之在學證明，無法向移民署申請再出境，遂於101 年12月9 日依役男出境處理辦法第4條第l 項第7款規定以短期觀光名義辦理出境，爰檢附國外在學證明文件等資料，申請准予變更出境事由為役齡前出境就學身分。

案經被告以102 年1 月7 日新北蘆役字第1022270424號函（下稱原處分）否准其申請。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張略以：㈠原告於屆滿18歲役齡前即出境，迄今均於加拿大就學中，有相關之護照影本及就學證明可稽。

101 年11月間原告之外祖父吳清文因不幸罹患腎臟末期疾病須血液透析及直腸惡性腫瘤，並經發布病危通知，原告回台探病並詢問相關單位，得知內政部91年6 月13日曾有內授役字第0910080644號函釋：「⑴役齡前出境在國外就學或旅居國外之役男，因急難事件發生，其直系親屬或配偶發生重大變故，須返國處理者，基於人道考量，若能證明與事件關係人為直系血親或配偶之關係，同意其返台停留一個月，一個月內再出境時，由本部警政署入出境管理局（現已改制為內政部入出國及移民署）審核相關證明，免受兵役相關規定之限制。

⑵有關本（91）年5 月25日華航空難罹難者家屬（林OO之子）林OO返台再出境案，可依前項方式辦理。」

亦即內政部明文規定役齡前出境而在國外就學或旅居國外之役男，其直系親屬發生重大變故（本件原告之外祖父病重），基於人道考量，同意返台停留一個月，並免受兵役相關規定之限制，於是原告乃經申請，而於101 年11月11日返台探病，旋於一個月內之101 年12月9 日出境，從而依前開函釋可知原告出境事由顯應為役齡前出國就學，而非觀光。

惟被告竟於101 年12月3 日原告之役男出境申請書中，將出境事由誤植為觀光，導致原告現須面臨妨害兵役條例之困境。

㈡原告向被告申請准予變更出境身分及事由以回復役齡前出境國外就學身分，遭被告以申請事項與兵役法施行法第48條第2項及役男出境管理辦法第5條第1項之規定不符而以原處分否准原告之申請，顯與前開內政部函釋中基於人道考量，同意返台停留一個月，並免受兵役相關規定之限制之意旨有違，顯然不當，並致原告遷徙自由權利受有侵害。

蓋依前開內政部函釋之意旨，原告之出境事由顯應不予變動，保持將出境事由列為役齡前出國就學，從而原告於101 年12月9 日出境時得免受兵役相關規定之限制，且無庸經被告許可，然被告竟援引役男出境管理辦法第4條第1項規定為由另作出核准出境之處分，顯有違誤。

況依原告之就學證明可知，原告出境事由實應為出國就學而非觀光，顯與事實不符，自屬違法而應予以撤銷等情。

並聲明求為判決：㈠撤銷訴願決定及原處分。

㈡被告應依原告101年12月3日之申請，變更出境事由為役齡前出國就學。

三、被告則以：㈠按兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條第1項規定：「役齡前出境或依前條第一項第五款經核准出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部入出國及移民署申請再出境；

其在國內停留期間，每次不得逾二個月：一、在國外就讀經當地國教育主管機關立案之高中以上正式學歷學校。

二、就學最高年齡，大學以下學歷者至二十四歲，研究所碩士班至二十七歲，博士班至三十歲。

但大學學制超過四年者，每增加一年，得延長就學最高年齡一歲，畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其順延博士班就讀最高年齡，以三十三歲為限。

以上均計算至當年十二月三十一日止。」

原告於101 年11月12日戶籍遷入本轄，時年已26歲，又申請變更出境身份及事由，已逾上述役齡前出境就學最高年齡，大學以下學歷者至24歲之規定。

㈡原告提及之函釋已說明原告停留一個月內再出境時，若符前揭函釋之規定，應由內政部警政署入出境管理局（現已改為內政部入出國及移民署）審核相關證明即可出境，不受兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條第1項規定限制，亦即無須再依兵役法役齡前出國就學相關規定申請出境，惟原告未依前開函釋辦理，反而於101 年12月3 日向被告以觀光名義申請101 年12月9 日出境，並於申請書上簽名確認無誤，被告依役男出境處理辦法第4條第1項第7款規定予以審核，許可原告觀光出境，原告出境後，復申請變更出境事由，被告依兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條第1項之規定，予以否准，均係依兵役法及相關規定辦理並無違誤等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告以原處分否准原告變更出境身分及事由之申請，有無違誤。

五、經查：㈠按原告申請出境時之兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條第1項規定：「役齡前出境或依前條第1項第5款經核准出境，於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部入出國及移民署申請再出境；

其在國內停留期間，每次不得逾二個月：一、在國外就讀經當地國教育主管機關立案之高中以上正式學歷學校。

二、就學最高年齡，大學以下學歷者至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。

但大學學制超過4 年者，每增加1 年，得延長就學最高年齡1 歲，畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其順延博士班就讀最高年齡，以33歲為限。

以上均計算至當年12月31日止。」

㈡上開事實概要欄之事實，有原告以觀光名義向被告提出之出境申請書影本、申請變更出境身分及事由之申請書影本、原處分影本及訴願決定正本附於原處分卷及訴願卷可稽，並為兩造所是認，堪信真實。

㈢原告主張其於101 年11月11日返臺探病，旋於一個月內之l01 年12月9 日出境，依內政部91年6 月13日內授役字第0910080644號函釋，原告出境事由顯應為役齡前出國就學，而非觀光，被告竟於原告101 年12月3 日之役男出境申請書上，將出境事由誤植為觀光云云。

惟查原告返國停留一個月內再出境時，若符合內政部91年6 月13日內授役字第0910080644號函釋規定，應向內政部警政署入出境管理局（現已改制為內政部入出國及移民署）申請，經審核相關證明即可出境，原告未依該函釋辦理，而於101 年12月3 日依役男出境處理辦法第4條第1項第7款規定，以觀光事由向被告申請101年12月9 日出境，並於申請書上簽名確認無誤，被告據以審核，許可觀光出境，尚難認有誤植或作業錯誤之情事。

況且原告於101 年11月12日戶籍遷入新北市蘆洲區，時年已26歲，其申請變更出境身分及事由，已逾國外就讀大學以下學歷者就學最高年齡24歲之限制，顯與兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條規定不符，被告亦無從依其申請，變更出境事由為役齡前出國就學。

㈣綜上所述，原告之主張，為不可採。

從而，被告所為處分，並無違誤；

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

其進而請求判命被告依其101 年12月3 日之申請，變更出境事由為役齡前出國就學，亦為無理由，應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮
法 官 徐瑞晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 林苑珍