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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1573號
104年12月10日辯論終結
原 告 季豐瀝青有限公司
代 表 人 林家銘(董事)
訴訟代理人 楊珮如 律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 梁詠鈞（兼送達代收人）
劉栖榮
劉錦智
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103 年9 月5 日院臺訴字第1030146045號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告前依職權主動調查，以原告（102 年12月4 日更名前為嘉慶瀝青有限公司）與永登瀝青有限公司（下稱永登公司）、佑晟瀝青企業有限公司（下稱佑晟公司）、景皇營造有限公司（下稱景皇公司）、新統企業股份有限公司（下稱新統公司）、展源瀝青股份有限公司（下稱展源公司）、坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱坤慶公司）、建生實業股份有限公司（下稱建生公司）、智勝瀝青拌合工廠有限公司（下稱智勝公司）、永晟瀝青實業有限公司（下稱永晟公司）、士成興業有限公司（下稱士成公司）、永鵬瀝青有限公司（102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司，下稱永鵬公司）、宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）、東柏有限公司（下稱東柏公司）、富廣鑫瀝青混凝土有限公司（下稱富廣鑫公司）及建中工程股份有限公司（下稱建中公司，其處分經本院103 年度訴字第1676號判決撤銷訴願決定及原處分，被告上訴中）等16家瀝青混凝土（又稱AC）業者合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以103 年4 月16日公處字第103044號處分書命被處分人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處永登公司、佑晟公司、景皇公司各罰鍰新臺幣（下同）500 萬元，新統公司、展源公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、永晟公司各罰鍰300 萬元，原告、士成公司、永鵬公司、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司各罰鍰100 萬元，建中公司罰鍰50萬元。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠本件被告認原告參與本案收取每公噸200 元穩定基金而違反公平交易法第7條之行為而為裁罰，實有違誤：⒈按「聯合行為」係事業間約定於市場上不為相互競爭之行為，且該行為係限制市場經濟最簡單而有效之常見方法，亦即一般所謂之「聯合壟斷」，在學理上可分「水平聯合」與「垂直聯合」兩種，公平交易法第7條係就「水平聯合」加以規定。
公平交易法第7條第1項所稱「聯合行為」，須係事業在同一產銷階段之水平聯合行為，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，始屬該當（公平交易法第7條第2項）。
而「其他方式之合意」，係指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者而言（公平交易法第7條第3項）。
一般在契約、協議以外常見之意思聯絡類型如下：⑴團體決議：尤其是同業公會或類似團體所為之決議，因其亦具有拘束各會員間之效力，則其是否屬於聯合行為所規範之「協議」或「協議以外常見之意思聯絡」？團體決議有一特色，即其形成通常不必經全體同意，只須經多數決即可，此與合意要件不同。
為規範此類決議，公平交易法第7條第4項乃規定：「同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第二項之水平聯合。」
，擴張公平交易法第7條第1項「其他方式之合意」之適用範圍。
⑵君子協定與一致性行為：所謂君子協定（theagreement of gentlemen），係指當事人之約定雖無法律拘束力，亦即無法透過訴訟程序向對方請求履行，但卻可能在事實上具有拘束力。
所謂一致性行為（concerted action），係指當事人間雖對為共同行為具有合意，但各該當事人仍有完全決定之自由，不具強制拘束力。
前述君子協定，事實上可拘束當事人，影響市場競爭秩序事業依照合意為共同行為，在實踐上須以事業係在明知且有意之情形下，以意思聯絡之方式，就其未來市場行為，達成所謂不具法律拘束力之瞭解或共識，始足構成聯合行為。
「建議」雖亦為不具法律拘束力而與事業從事市場競爭有關之行為，然因建議採納與否，完全取決於其他事業，故欠缺「意思聯絡」之要件要素，故不屬於「合意」。
「一致性行為」認定之標準有三：①至少須有兩個以上獨立事業參與，是否為獨立事業，應依其實質關係認定。
②其雖係一種不具形式，且無法律拘束力之合作方式，但在主觀上，必須事業間具有「意思合致」，在客觀上須有事前協議或意思聯絡行為存在。
③事業間在客觀上須有「相互依存性」（喪失獨立性），主觀上須明知並有意採行具有共同目的之市場行為，並可期待他人亦會遵照事前約定而為行為。
⒉依聯合行為理論，成功的卡特爾（聯合行為），不論其為公開或默示之勾結，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」及「防止新的競爭加入」等3 項問題。
查鄭豊輝邀集全體14家成員參加歷次聚會，本屬AC業者之通常聚會，鄭豊輝不過係藉聚會之便提出穩定基金之建議，僅憑是否出席該次同業聚會，尚不足以判斷本案有無以契約或協議達成本案聯合行為之合意，被告認為出席之瀝青業者間足以該當本案聯合行為之「君子協定」與「一致性行為」，非無違誤。
⒊又按君子協定須以事業係在明知且有意之情形下，以意思聯絡之方式，就其未來市場行為，達成所謂不具法律拘束力之瞭解或共識，始足構成聯合行為；
「建議」雖亦為不具法律拘束力而與事業從事市場競爭有關之行為，然因建議採納與否，完全取決於其他事業，欠缺「意思聯絡」之要件，故不屬於「合意」。
據鄭豊輝之陳述，其係因台南AC業者尚無共識，方由其提議收取穩定基金一事，核該項建議是否採納，全由其他業者自行決定，因欠缺「意思聯絡」之要件，自不該當所謂達成共識足以構成聯合行為之君子協定。
⒋次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，此有最高法院29年度上字第762 號判例，可資參照。
查我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即係法人之行為（最高法院102 年度台上字第1556號民事裁判）。
準此，代表人所為之行為得否依上揭規定擬制為法人之行為，應視代表人是否以法人代表人身分為之且為執行法人業務而定，非謂代表人不屬執行法人業務之個人行為，亦得視為法人之行為。
此與公司對代表人所加之限制得否對抗第三人有別。
⒌被告雖稱鄭浚瑋自承99年與100 年分別以嘉慶開發實業有限公司與嘉慶瀝青有限公司為營業，遽謂原告亦有參與本案聯合行為，然原告代表人為林家銘而非鄭浚瑋，原告亦未授與鄭浚瑋代表權，縱使鄭浚瑋自稱其為原告實際負責人，惟鄭浚瑋既非原告代表人，其所為行為自難謂為原告之行為。
按歷次同業聚會鄭豊輝所通知之對象雖多為台南地區各瀝青業者代表人，然原告並未接受鄭豊輝邀請，原告代表人亦未參加該次同業聚會。
而被告於調查本案時，原告實際上並未接受調查，原告未曾委託鄭浚瑋出席歷次同業聚會，鄭浚瑋僅以個人身分單純參加同業聯誼聚會，目的在於增進同業情誼，非屬執行法人業務，應不得將鄭浚瑋參加同業聚會之行為視同原告之行為。
再者，鄭豊輝通知同業參加台南新營小園餐廳聚會，鄭豊輝雖於聚會中藉勢提出穩定基金之建議，然鄭浚瑋僅以個人身分單純參加餐會，並未表示意見，鄭浚瑋既未參與討論200 元穩定基金一事，僅屬單純沈默，要難謂係代表原告為默示之意思表示。
被告遽謂鄭浚瑋接獲鄭豊輝之通知而出席同業聚會，已足構成本案聯合行為主觀之默示合意，實有違誤。
⒍倘原告有參與本案聯合行為，原告應會與其他業者共同分配穩定基金之收益，然原告未曾自鄭豊輝獲得分配穩定基金之收益。
又被告雖謂原告與其他參與聯合行為合意之台南瀝青業者，為確保聯合行為合意（合意實施每公噸瀝青混凝土收取200 元市場穩定基金以抬高價格）之有效執行，除了透過上開阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入台南地區市場競爭外，亦透過參與聯合行為合意業者間相互調料之方式為之。
因透過調料途徑，雖可減少運費成本，惟經由彼此事先協議約定之相互調料模式如相互抵銷或價格一致，將使競爭同業彼此之成本與價格達成一致化之互不競爭效果」，然原告本身並無瀝青廠設備，不過是派工代工之下包廠商，僅公司名稱掛有「瀝青」二字而已，不具投資資格且未曾參與過任何投標案件，本無可能參與由得標營造廠繳交每公噸瀝青混凝土200 元穩定基金以鞏固聯合行為之餘地。
⒎原告本身既無瀝青設備，自不可能參與被告所謂不自己生產瀝青而藉由調料途徑以達成價格一致化之互不競爭效果。
被告未具體指摘原告有何「阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入台南地區市場競爭」之行為，原告亦無「針對不配合繳交200 元穩定基金之其他台南地區營造業者不給予供料」、「遵守收取每公噸瀝青混凝土200 元穩定基金」並獲得分配，利益均霑之情事，難謂原告該當本案聯合行為之客觀要件。
被告未查證原告並未接受鄭豊輝邀請，亦未查證原告與鄭豊輝或參與本案聯合行為之其他同業是否存在「相互依存性」，難謂原告已該當足以構成聯合行為之一致性行為。
⒏訴願機關雖謂台南地區瀝青混凝土之售價變化自99年每公噸1300元至100 年底調漲至每公噸1450元至1500元，本案瀝青業者合意實施收取每公噸200 元穩定基金以促使瀝青混凝土價格上漲之行為，屬「惡質卡特爾」，然各地區AC價格本即可能受到各地區原物料及消費習慣等影響，而台南AC廠亦大多各自決定是否因應成本而調漲售價，且據鄭豊輝陳述在99年7 、8 月間台南所有AC同業雖曾提及此事，惟尚未形成共識，故於100 年4 月間才提議建立一個由出料的AC廠每公噸繳交200 元的穩定基金，並由其負責收錢，觀諸台南地區100 年間瀝青混凝土價格由每公噸1400元調漲至1450元至1500元，至多僅調漲100 元，尚不足反應每公噸200 元穩定基金之成本，顯見AC廠為因應成本所為調整售價之行為，與本案聯合行為本無實質上之關聯。
被告與訴願機關逕以台南地區瀝青混凝土售價自99年至100 年底調漲達200 元，即謂原告亦有配合聯合漲價之行為，誠有違誤。
綜上所述，被告遽謂原告曾受鄭豊輝邀請參加同業聚會，認定原告參與本案聯合行為並為裁處，實有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
㈡原告並未與其他同業達成被告所謂「由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」之聯合行為之合意，理由詳述如后：⒈被告主張原告參與本案聯合行為，與其他同業有聯合行為合意，被告謂原告與其他臺南瀝青業者間之聯合行為合意之內容，係由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料，原告等參與聯合行為瀝青業者藉由向參與投標之下游營造廠商收取200元穩定基金，因參標者通常會將該200元以反應瀝青混凝土成本之名義，轉嫁到工程標價上，一旦得標後再支付每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲云云，經查，臺灣臺南地方法院檢察署（以下稱臺南地檢署）所提供相關通聯紀錄，訴外人鄭浚瑋接獲鄭豊輝聯絡參加同業聚會之電話，鄭豊輝僅是邀請同業出席吃飯，電話中並未提及討論200 元穩定基金一事，再者，原告公司負責人林家銘並未接獲鄭豊輝之電話通知參加同業聚會，更未參加該次同業聚會，合先敘明。
⒉又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，此有最高法院29年度上字第76 2號判例，可資參照。
⒊鄭豊輝於公平交易委員會陳述紀錄稱：「這次台南AC同業的餐敘（100年4 月12日1新營小園餐廳聚會）是由我邀請，並且由我支付餐費，……聚會的目的是希望同業不要再削價競爭，以穩定台南AC市場，……有關穩定台南AC市場事宜，早在99年7 、8 月間台南所有AC同業就已經開始蘊釀及交換意見，只不過那時尚未形成共識，所以這次聚會才由我提議建立一個由出料的AC廠每公噸繳交200 元的穩定基金，以穩定台南AC價格，我有徵詢當天出席同業的意見，他們都深表讚同，並一致推舉我來收錢，但話雖如此，由於同業間有自己的顧客，要穩定AC價格，幾乎是不可能的事，因為同業為顧及自己的利益往往說一套做一套。
結果是事後大家都不繳錢，我也沒有收到錢，所以穩定台南AC市場的想法當然無法付諸實行。
因此，即便是本次聚會的目的是希望能穩定台南AC市場的價格，但是事實上根本無法實際執行，更不要說要壟斷台南AC市場。」
等語，鄭豊輝雖於聚會中藉勢提出穩定基金之建議，然原告公司負責人林家銘並未參加該聚會，且據鄭豊輝所述同業為顧及自己的利益往往說一套做一套，可見鄭豊輝所說徵詢當天出席同業的意見，他們都深表讚同，事實上僅是無人表示反對或者是未表示意見而已，尚難謂已達成合意，是鄭豊輝既未與所有同業達成聯合行為之合意，要難證明原告與其他同業達成聯合行為之合意。
⒋又依富廣鑫瀝青廠負責人陳信志101年6月14日於公平交易委員會陳述紀錄稱：「有關大輝（鄭豊輝）、小輝（張炎輝）介入台南地區AC市場一事，確實由何麗華引進，因為台南地區的AC售價實在太低，為了拉抬AC售價穩定市場，所以大、小輝才會提議要求實施得標之營造廠必須支付每公噸200 元之基金，這是因為台南地區各AC廠之經營屬性不同，如永晟只投標不出料，士成只賣料不投標，建中與建生自標自出料並不對外賣，難以訂出一套遊戲規則，基本上，大、小輝會邀請各AC廠派員到部分AC廠如展源、建生、宏展等AC廠開會商議相關事宜，由於本公司與士成是台南地區少數只賣料的AC業者，因此我父親去開完會後，有告訴我這些事情，原則上，大、小輝決定要求各AC廠通知所屬營造廠客戶，將來要依得標案件，每公噸收取瀝青料200 元基金一事，各AC廠並無任何一定有反對之意，但因為像本廠及士成等純賣料者而言，並沒有去參與投標，所以本公司只是把這種決議轉達給張哲銘、楊政達等人知道，像士成也有通知友力峰陳啟川及強維黃建謀，所以當時市場訊息都流通很快，不過像張哲銘背後有吳健保勢力，楊政達等人均未繳交每公噸200 元之費用。
也因此大、小輝也對其無可奈何。」
等語，陳信志並未提及原告公司負責人林家銘有參與討論，且陳信志亦稱部分瀝青業者並未配合大、小輝之提議，足認陳信志所謂各AC廠並無任何一家有反對之意，其中不乏僅是單純未表示意見之業者，原告從未表示意見，自不構成默示同意，要難證明原告與其他同業達成聯合行為之合意。
⒌依東柏瀝青廠實際負責人王國彥101年5月28日於公平交易委員會陳述紀錄稱：「…早在99年上半年大輝（鄭豊輝）、小輝（張炎輝）要提議由各瀝青廠實施向得標營造收取繳交每公噸200 元之市場安定基金時，本人即曾提醒大輝等人注意，說現在有關單位可能在偵查中，可以不可以不要實施，不過，他們執意要實施，據我所知，當初由於新統何麗華（該廠在本廠隔壁）因發生財務週轉危機，舉債困難，希望能以穩定AC市場為由，抬高該瀝青場的目的，才會引進大、小輝強勢要求整合，但並非每次會議均全程或全部成員參與……大概在99年8 月起，大、小輝即製作工程分配表傳真或交給各AC廠商知悉，一來徵詢有意願參標之廠商（詢問各AC廠之營造或土木牌是否有承作意願），二來要求各AC廠負責向得標之營造廠收取每公噸200 元之規費，再交付給大輝。」
等語，王國彥並未提及原告公司負責人林家銘有參與討論，且原告公司亦未參與本件相關標案，王國產稱鄭豊輝和張炎輝製作工程分配表傳真或交給各AC廠商知悉，然事實上鄭豊輝等人是否有將工程分配表交付原告公司，被告實未詳查，事實上原告公司從未就該工程分配表給予答覆，亦從不知悉該工程分配表之內容，亦從未表示任何意見，自不構成默示同意，要難謂原告與其他同業有達成聯合行為之合意。
⒍依宏展瀝青有限公司負責人陳啟勇101年6月22日於公平交易委員會陳述紀錄稱：「早在99年上半年大輝（鄭豊輝）、小輝（張炎輝）要提議由各瀝青廠實施向得標營造收取繳交每公噸200 元之市場安定基金情事……我知道新統何麗華熱心，希望能以穩定AC市場為由，透過大、小輝整合，但也是大家都有意願；
但並非每次會議均全部成員且成程參與……雖然每次都會有少數一、二家同業未派員出席，但最後在台南地區14家瀝青混凝土同業沒有人反對形成市場共識下，均同意按照大、小輝之提議實施該方案…」等語，陳啟勇均未提及原告公司負責人林家銘有參與討論，陳啟勇雖謂「同業沒有人反對形成市場共識下，均同意按照大、小輝之提議實施該方案」，然未表示反對意見，亦可能僅是單純未表示意見，陳啟勇此部分陳述應是其個人想法，原告公司既未曾表示意見，自不構成默示同意，要難謂原告與其他同業達成聯合行為之合意。
⒎依宏展瀝青有限公司林志忠101年8月14日於公平交易委員會陳述紀錄稱：「…大約在99年5月至8月間本人曾陪同本公司負責人陳啟勇先生應邀赴約前往過兩次展源瀝青場及一次舊台南市之貨櫃屋停車場開會，最後在場的所有台南瀝青場業者並沒有人有反對大輝所提議的向得標營造廠或土包收取每公噸收取200 元之情事……我迄今仍有印象的包括新統何麗華、東柏王國彥、展源許金讚、永登孫啟源、景皇王春生、大、小輝等人，這些人我碰面時是可以叫出名字的，至於有一對母女、坤慶禿頭總經理、及一個胖子，還有其他人，我是叫不出名字了。
據我所知，大、小輝在99年8月各瀝青場同意實施向得標廠商收取每公噸200元方案後，大輝會不定期製作工程統計表資訊提供予各瀝青場…」、「就我所知，在我參加過三次之同業聚會中，並沒有人有表示反對大、小輝要求整合台南地區AC市場之穩定，即使有少數一、二家AC同業未參加同業聚會，我覺得大、小輝應該也會找他們溝通」等語，林志忠並未提及原告公司負責人林家銘有參與討論，且原告公司並未收到鄭豊輝與張炎輝不定期製作之工程統計表資訊，林志忠雖謂沒有人有表示反對意見，惟此尚不能排除僅是單純未表示意見之可能，原告公司既從未表示意見，並非默示同意，要難遽謂原告與其他同業達成聯合行為之合意。
⒏綜上，觀諸前開東柏公司實際負責人王國彥、宏展公司負責人陳啟勇、富廣鑫公司陳宗翰與陳信志等陳述，足資證明原告公司負責人林家銘並未參與討論，且原告並未收到鄭豊輝與張炎輝不定期製作工程統計表資訊，遑論給予答覆之可能，原告既未表示意見，自不構成默示合意，是原告並無與其他業者達成被告所謂「由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」之聯合行為之合意，確屬事實。
㈢原告並未與臺南地區其他瀝青業者有阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為，理由詳述如后：⒈依據仁勝營造公司負責人蔡維正101年4月26日陳述紀綠：「台南地區的瀝青同業包括瀝青公會雲嘉南辦市處主任孫啟源、景皇黃春生、展源許金讚及新統何麗華等人確實有到瀝青公會會所找本人協調，要求本人及所有高屏地區瀝青同業都不要越區至台南地區投標並出料給當地之營造業者……由於他們台南瀝青業者包括出身高屏瀝青廠的王春生及瀝青界元老者孫啟源、許金讚、何麗華都出面了，所以我並未積極搶標，當天主要，就是談不要越區搶標及出料之問題，我有轉達他們台南瀝青業者之建議的高屏業者知悉」、101 年7 月16日陳述紀錄：「…早在99年間大、小輝針對台南地區AC市場要實施每公噸200 元回饋金情事，即已找過本人，叫本人不要去台南標AC工程並出料……後來在100 年5 月間王春生、孫啟源、許金讚與何麗華等人除了透過任何管道包括公會總幹事跟我聯繫遊說本人外，也聯袂親自赴公會與本人溝通, 但本人均置之不理……台南地區AC市場之整合輪不到我來當打手，他們頂多叫我不要越區銷售，各自做個自的而已」等語，足證原告公司負責人林家銘確實未曾找過蔡維正協商，更未參與鄭豊輝等人所謂「阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等行為，足認原告公司從未參與被告所謂「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為。
⒉另依據臺南地檢署所提供101年度2月23日弘爃實業有限公司股東楊君訊問筆錄：「是在去年過完年之後，在場有我、吳禹寰、張哲欽以及張炎輝、鄭豊輝……他們就直接說要我們付這兩百元，如果要做就一定要付，張炎輝、鄭豊輝都有說瀝青要向我們額外收每公噸200 元。
…跟他們談完之後，我們就到高雄縣購買瀝青料，至少兩二個月時間，後來因為地檢署有約談大、小輝後，我們才又回來台南買料，價錢就照公定價錢，我們現在也有向永登叫料。」
、張君訊問筆錄：「時間是100 年1 月份，在場有大、小輝，還有我、吳禹寰、楊畯驛、吳健保，一開始吳健保就帶我們到一個小房間…我知道99年有一件大甲農地的工程，他們有透過他人向我要100 萬元，其中包含每公噸200元價錢，我拒絕付給他們，後來我就向屏東叫料。
他們也知道我向屏東叫料，我講這些話的意思就是不想配合他們遊戲規則，後來就談到出料的問題，他們想賣我們材料，他們希望我承作的，不再他們共識底下的工程也可以向他們叫料」等語，足證原告公司負責人林家銘確實未參與鄭豊輝等人要求繳交「200 元穩定基金」及對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等行為，足認原告公司確實未參與被告所謂「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為。
⒊再者，倘若原告有參與本案聯合行為，原告應會與其他業者共同分配穩定基金之收益，然原告未曾自鄭豊輝獲得分配穩定基金之收益。
且原告本身並無瀝青廠設備，不過是派工代工之下包廠商，僅公司名稱掛有「瀝青」二字而已，不具投資資格且未曾參與過任何投標案件，本無可能參與由得標營造廠繳交每公噸瀝青混凝土200 元穩定基金以鞏固聯合行為之餘地。
被告未查證原告有何實際參與「阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭」之行為，原告亦無「針對不配合繳交200 元穩定基金之其他臺南地區營造業者不給予供料」、「遵守收取每公噸瀝青混凝土200 元穩定基金」並獲得分配，利益均霑之情事，要難謂原告有聯合其他瀝青業者向得標之下遊營造廠商收取「200 元穩定基金」之行為。
⒋綜上，依據仁勝營造公司負責人蔡維正、弘爃實業有限公司股東楊君之陳述，原告並未與臺南地區其他瀝青業者有阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為存在，原告並未參與本案聯合行為，堪可明確。
綜上所陳，原告並未與其他同業達成「由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」之聯合行為之默示合意，亦未與其他瀝青業者透過向得標之下遊營造廠商收取「200 元穩定基金」而與其他瀝青業者有聯合行為存在，被告未予詳查，僅憑原告為臺南地區瀝青業者，即認定原告有參與本案聯合行為並為裁處，與法自有未合㈣有關原告主張鄭浚瑋自承其為原告之實際負責人，然原告並未授與代表權；
再者鄭浚瑋僅單純出席同業聯誼聚會，並未代表原告出席，故不得僅以鄭浚瑋係出席同業聯誼聚會，即認定原告具有參與本案之「聯合行為」合意云云乙節，並無理由，分述如下：⒈被告於103年11月10日行政訴訟答辯狀（頁1-2)已詳述原告之形式上代表人雖為林家銘，惟依據原告委託永鵬公司負責人鄭浚瑋（原名鄭金發）於101 年6 月19日之到會陳述紀錄已明確表示，在原告於102 年12月4 日將公司名稱「嘉慶瀝青有限公司」變更為「季豐瀝青有限公司」前，其於99年與100 年分別以「嘉慶開發實業有限公司」與「嘉慶瀝青有限公司」為營業，於此行為期間中，原告並無反對之意思表示，更有甚者，原告並於接獲本會調查通知時，更委由鄭浚瑋代表出席。
再者鄭浚瑋於99年100 年10月止分別以前開二事業之名義先後參與聯合行為，故被告認定原告為本件聯合行為主體，且形式上代表人雖為林家銘，實際上負責人為鄭浚瑋，並無違誤。
⒉另依據東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日到會陳述紀錄：「……大輝召集台南地區所有之瀝青業者出席100 年4 月12日在新營區小園日本料理餐廳一事，本人確實有出席，除了大、小輝外，當時有出席者包括陳啟勇，鄭金發、孫啟源、何麗華、許金讚、智勝母女、王春生等人……」、永登瀝青有限公司（下稱永登公司）負責人孫啟源101 年5 月28日到會陳述紀錄：「……大輝會於100年4 月12日邀集台南地區所有瀝青混凝土業者赴小園日本料理店聚會……該次會議本人確實有應邀前往，出席者就我記憶所及，包括鄭豊輝、張炎輝、陳啟勇、王國彥、許金讚等人都有前往，還有王春生、何麗華、鄭金發，約有一桌10個人」、展源公司代表人許金讚100 年10月4 日於臺南地檢署詢問筆錄（第二次）：「……我去小園餐廳聚餐……參加聚餐的人……包括大小輝、王國彥、鄭金發……」，再佐以臺南地檢署所提供相關通聯譯文等資料可知，鄭豊輝所召開討論「200 元穩定基金」之歷次聚會，其所通知之對象多為臺南地區各瀝青業者代表人，且出席聚會之臺南瀝青業者亦由各瀝青業者之代表人代表出席，故鄭浚瑋既為原告之實際負責人，除於前開歷次聚會大部分皆有出席參加外，且100 年4 月12日亦收到鄭豊輝之電話通知於臺南新營小園餐廳聚會討論「200 百元穩定基金」實施事宜，故鄭浚瑋出席瀝青同業聚會之行為，確屬以代表原告之身分出席。
綜上，鄭浚瑋不但自承為原告之實際負責人，且就有關鄭豊輝與其他參與聯合行為之臺南瀝青業者所召開討論實施與分配「200 元穩定基金」之歷次聚會亦出席並參與討論，故原告主張鄭浚瑋並非原告之代表人，且於100 年4 月12曰瀝青業者於小園餐廳之聚會，僅以個人身分出席聚會云云，與事實不符，顯屬推諉卸責而不可採。
㈤原告訴稱並未接獲稱訴外人鄭豊輝之邀請，故與其他臺南瀝青業者無以契約或協議達成聯合行為之合意，且原告除未曾參與投標案件外，亦無收取200 元穩定基金，因此原告與參與本案聯合行為之其他同業不構成聯合行為云云乙節，並無理由，分述如下：⒈原告為本件聯合行為參與者之一已如前述，再者被告於103 年11月10行政訴訟答辯狀（頁3-5)及104 年7 月3 曰行政訴訟陳報狀（頁1-7)中具體載明，本案原告實質負責人鄭浚瑋與其他臺南遞青業者，除藉由多次聚會就有關「由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲」之? 容在主觀上達成聯合行為合意，且客觀上亦具有阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為存在，故原告與其他臺南瀝青業者已該當「聯合行為」主、客觀要件，成立行為時（下同）公平交易法第7條之聯合行為。
⒉次查本件聯合行為之具體內容「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金分配表」已經有效運作及施行，說明如次：⑴「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金分配表」之事證：①依據臺南地檢署之起訴書與臺灣臺南地方法訴字第1073 號判決（下稱地方法院刑事判決書）可知，本案先有臺南地區14家瀝青混合意向下游客戶收取穩定基金之聯合行為，再與張炎輝（即大、小輝）等人違反政府採購法禁制規定之合意圍標行為。
②鄭豊輝與張炎輝覬覦臺南地區道路瀝青工程之龐大利益，且為提高決標價格，保障同業利潤，自99年1 01間起，陸續邀集臺南地區瀝青同業研議，並擇定臺南地區道路瀝青工程，依此製作「工程明細表」共13張如偵卷一，頁60-72 ，即本案「實施收取每公噸瀝青混擬土200 元市場穩定基金分配表」) ，要求得標廠商於決標後，應依工程合約瀝青總公噸數，支付每公噸200 元予鄭豊輝與張炎輝，以分配給其他未得標或未參與投標之瀝青同業亦即所有廠商應將原擬競標之底價，依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，使廠商不為價格之競爭，與會之瀝青業者均無反對之意思表示。
③鄭豊輝與張炎輝即基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，自99年10月間起自100 年4 月間止，依據其製作之「工程明細表」，陸續擇定如地方法院刑事判決附表編號2 至12、15、16、19至22、24至26、28至31、33至35、37、38、40、44、45、48、54、59、61及65所示之道路遞青工程，要求得標廠商於決標後，應依工程合約瀝青總公噸數，支付每公噸200 爰予被告張炎輝、被告鄭豊輝，以分配給其他未得標或參與投標之瀝青同業，亦即所有廠商應將原競標之價，依工程合約瀝青總公噸數，每公噸提高200 元，作為最後競標之價格，使廠商不為價格之競爭。
④為使事證明確，被告針對地方法院刑事判決附表編號1 至66與本案「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金分配表」之關係，詳如被證15。
⑵復依臺南地檢署偵訊資料，本案「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金分配表」支付與運作情形如下：①依宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）與承瑋營造有限公司（下稱承瑋營造）之實際負責人陳啟勇100 年10月4日在臺南地檢署訊問筆錄摘要如下：a.當時討論是每公噸200元回饋金，回饋金是交給鄭 豊輝。
b.承瑋公司在上開會議後有承作「台19甲線48k+680~ 50k+850挖掘路面補強修復工程」、「174線14k+01 5~15k+130等2處挖掘路面補強修復工程」、「台19 甲線2k+200-3k+292路段挖掘路面修復工程」、「 台1線302k+221-303k+332左側路面整修工程」、「 171線11k+452?12k+500挖掘路面補強修復工程」（ 法院判決編號：19、22、23、29、63）、100年1月 12日公路局「172 線17k+268~ +900 等2 處挖掘路 面補強修復工程」、「善化區公所-99 年度鎮○○ 路AC等3 件改善工程」、新營市公所「本市○○○ ○○路、東山三路及東山中路等道路瀝青混凝土鋪 設改善工程」等，當時是將上開工程中扣除公路局 的工程後，剩下的下營鄉、善化區、新營市公所的 工程，以每公噸200 元計算，大概支付每公噸30萬 元。
大概在100 年1 、2 月間，鄭豊輝打電話給我 並到宏展公司來拿錢，他拿後並未開立收據。
c.在我支付回饋金給鄭豊輝後，他是在100 年1、2月 找上開14家廠商來分配回饋金，我的部分，是因為 鄭豊輝要來向我拿拿另一筆回饋金，且發放另一筆 回饋金，我與鄭豊輝就協議抵銷，所以我才沒拿到 該筆回饋金，該筆回饋金大約20萬元。
②復依東柏有限公司（下稱東柏公司）與永道營造有限公司（下稱永道營造）之實際負責人王國彥100 年10月4日在臺南地檢署訊問筆錄摘要如下：a.輝仔（鄭豊輝）會在工程投標前發放單子給瀝青業 者，單子上就是記載工程名目及時間，若已決定以 某家公司得標，我們公司就不會參與投標，…但是 不管是有沒有決定要得標的廠商，只要是參與投標 的都會把每公噸200 元規費加入工程成本參與競標 。
b.幾乎台南瀝青同業都有參與，……；
（圍標工程統 計表）一般都是由輝仔拿給我的，另外還有何麗華 所經營之新統瀝青場的某位男性年約4、50 歲，也 會拿這樣的文件給我。
c.把每公噸200 元之規費加入工程成本，這樣的決定 是輝仔叫我們這樣做的。
得標後之規費，輝仔會直 接來拿，我都是直接交付現金。
有關每公噸繳交20 0 元規費一事，當初是鄭豊輝、何麗華、許金讚一 起來找我遊說加入的，當初遊說的理由是這樣子做 對大家都有利，我基於對公司及同業都有利之考量 ，所以答應配合，我們這些配合廠商只有口頭允諾 ，沒有簽訂文件。
d.我約一個月一次拿到輝仔給我的規費，金額從3、4 萬元至20幾萬元不等，本人不會將其列入公司帳， 因為常常拿到之後過沒幾天另外屬於我要支付的規 費，就必須再拿出去。
e.100年4月12日在新營小園餐廳之聚會輝仔、張炎輝 、何麗華、許金讚、王春生、陳啟勇、智勝瀝青場 老闆娘都有去。
因為100 年之後就較少拿到輝仔交 付的單子，所以也比較少拿到規費，所以才聚會， 重新要再整合。
③末依據訴外人源成土木包工業負責人張郁文 100年10月4日在臺南地檢署訊問筆錄摘要如下：a.我標到「仁德區中山路農路拓寬工程」後，親自去 富廣鑫公司安定的工廠找負責人陳信志。
b.向陳信志詢價的時候，他有提出一份名單，當時他 是請人傳真給他。
傳真機地點是在他的辦公室內。
陳信志跟我說稍等一下，當時我在他的辦公室內， 然後他就去辦公室比較裡面拿傳真紙。
c.他只有拿一頁給我看，那一頁沒有看到我要詢價的 「仁德區中山路農路拓寬工程」，但是有看到我之 前作的「龜港村社區道路改善工程」，這件工程去 年12月得標，今年2 月就完工。
資料內容除了工程 名稱之外，還有包商名稱、本件要叫瀝青的噸數， 資料內容由左至右為工程名稱、包商名稱、瀝青數 量、旁邊還有一個空格，我想應該是備註欄。
共有 四個欄位，沒有編號。
④綜合前開宏展公司與承瑋營造之負責人陳啟勇、東柏公司與永道營造之實際負責人王國彥及訴外人源成土木包工業負責人張郁文等人證詞可知，本案原告和其他參與聯合行為其他臺南瀝青業者，依據其聯合行為合意而製成的「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金分配表」已經有效運作及施行。
㈥綜上論結，原告因其實質負責人鄭浚瑋之行為而為本案聯合行為成員之一，且原告與其他臺南瀝青業者已該當「聯合行為」主、客觀要件，再者依據其聯合行為合意而製成的「實施收取每公噸瀝青混凝土 200元市場穩定基金分配表」已經有效運作及施行，故本案處分書及訴願決定之認事用法並無違誤等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略以：㈠有關原告雖主張鄭浚瑋自承其為原告之實際負責人，然原告並未授與代表權，且本會進行調查時，原告實際上並未接受調查；
再者鄭浚瑋僅單純出席同業聯誼聚會，並未代表原告出席，故不得僅以鄭浚瑋係出席同業聯誼聚會，即認定原告具有參與本案之「聯合行為」合意云云乙節，並無理由，理由分述如下：⒈原告原名為嘉慶瀝青有限公司，其於102 年11月4 日變更公司名稱為「季豐瀝青有限公司」，其負責人原名為林兆嶽，於102 年底改名為林家銘。
（詳參甲11卷P1- P6）。
⒉本會於調查階段，原告即委託永鵬瀝青有限公司（原名嘉慶開發實業有限公司，下稱永鵬公司）負責人鄭浚瑋（原名鄭金發）於101 年6 月19日到會說明（詳參甲11卷，P9-11 ）：「……。
本公司名稱為『嘉慶開發實業有限公司』，因積欠稅金，行政執行處曾行文給本公司客戶，致本公司客戶不敢與本公司交易，導致本人改以『嘉慶瀝青有限公司』( 負責人林兆嶽，是我的小舅子) 復業，所以，『嘉慶開發實業有限公司』與『嘉慶瀝青有限公司』兩家公司營業額必須合計才能吻合。
……。
至於『嘉慶開發實業有限公司』、『嘉慶瀝青有限公司』卻是本人在使用，除了瀝青出料外，也有施工。
……。」
觀之，鄭浚瑋於99年與100 年分別以「嘉慶開發實業有限公司」與「嘉慶瀝青有限公司」為營業，於此行為期間中，原告並無反對之意思表示，更有甚者，原告並於接獲本會調查通知時，更委由鄭浚瑋代表出席（詳參甲11卷，P17 ）。
經查「嘉慶開發實業有限公司」與「嘉慶瀝青有限公司」二事業於99年8 月至100 年10月止先後參與聯合行為，故本會認定原告為本件聯合行為主體，並無違誤。
⒊鄭浚瑋不但自承為原告之實際負責人，另依據臺南地檢署所提供相關通聯譯文資料（詳參甲21卷，P71-72、75與79）、東柏有限公司（下稱東柏公司）實際負責人王國彥101 年5 月28日到會陳述紀錄（詳參甲13卷，頁125-131 ）可知，本案訴外人鄭豊輝所召開討論「200 元穩定基金」之歷次聚會，其所通知之對象多為臺南地區各瀝青業者代表人，且出席聚會之臺南瀝青業者亦由各瀝青業者之代表人代表出席。
經查100 年4 月12日於臺南新營小園餐廳聚會討論「200 元穩定基金」實施乙事，鄭浚瑋不但在受通知之列，亦確實代表原告出席。
⒋綜上，原告主張鄭浚瑋並非原告之代表人，且於100 年4月12日瀝青業者於小園餐廳之聚會，僅以個人身分出席聚會云云，與事實不符，顯屬推諉卸責而不可採。
㈡原告稱訴外人鄭豊輝不過係藉AC業通常聚會之便提出穩定基金之建議，本案並無以契約或協議達成聯合行為之合意。
該項建議是否採納，全由其他業者自行決定，且原告未曾參與投標案件亦無可能收取200 元穩定基金，故原告與參與本案聯合行為之其他同業不存在「君子協定」或「一致性行為」之情事，而不構成聯合行為云云乙節，並無理由，理由分述如下：⒈有關原告與其他臺南瀝青業者間之「聯合行為合意」之內容，「乃係由參與聯合行為之瀝青業者向參與投標之下游營造廠商告知即將收取每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲，並對不配合之瀝青混凝土業者或非瀝青混凝土業者所屬之營造業者不予供料」，原告等參與聯合行為瀝青業者藉由向參與投標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」，因參標者通常會將該200 元以反應瀝青混凝土成本之名義，轉嫁到工程標價上，一旦得標後再支付每公噸200 元之穩定基金，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲。
⒉原告與其他臺南瀝青業者透過向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」，以促使臺南地區瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，具有避免須「以圍標或搓圓仔湯方式須擺平所有參標者」，亦可避免漏網或意外之參標者低價搶標之優點，因此從投標階段設下限制，即成為本案參與聯合行為者達成最易於便利相互監督之目的、監督成本最少之方式。
⒊依據臺南地檢署所提供相關通聯譯文資料（詳參甲21卷，P71-72、75與79）、主事者訴外人鄭豊輝（即大輝）101年5 月25日（詳參甲2 卷，頁1-3 ）、富廣鑫瀝青混凝土有限公司（下稱富廣鑫公司）負責人陳信志101 年6 月14日與其委託人陳宗翰101 年5 月28日（詳參甲14卷，頁1-8、9-11）、東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日（詳參甲13卷，頁125-131 ）、宏展瀝青有限公司（下稱宏展公司）負責人陳啟勇101 年6 月22日（詳參甲12卷，頁5-11）與其總經理林志忠101 年8 月14日（詳參甲12卷，頁1-4 ）等陳述紀錄可知，原告與其他臺南瀝青業者向得標之下游營造廠商收取「200 元穩定基金」之主觀合意，於99年間即就有關「實施收取每公噸瀝青混凝土200 元市場穩定基金」開始醞釀及交換意見，並在99年8 月在展源公司聚會時達成共識。
其後為確保200 元穩定基金的實施亦陸續召開數次會議討論，更於100 年4 月12日於臺南新營小園餐廳聚會討論「200 元穩定基金」具體實施事宜，故原告與其他臺南瀝青業者為向下游得標營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使瀝青混凝土價格上漲已達成聯合行為之共識，均有事證可稽。
⒋且依據前開東柏公司實際負責人王國彥、宏展公司負責人陳啟勇、富廣鑫公司陳信志與陳宗翰等陳述紀錄，訴外人鄭豊輝與佑晟瀝青企業有限公司（下稱佑晟公司）負責人張炎輝針對各臺南地區道路鋪設招標工程，依據「200 元穩定基金」計算公式，得出應向各下游得標廠商所需收取費用而製作統計表後（詳參甲21卷P13-23），親自或派員送達原告與其他聯合行為業者。
⒌再者，依據臺北高等行政法院95年度訴字第708 號判決意旨，主管機關如能證明事業間之行為，有助於達成共識、或「嚇阻悖離」及「防止競爭者加入」，以促進聯合行為之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，則可作為認定聯合行為存在之間接證據。
故依據臺南地檢署所提供100年12月7 日瀝青混凝土公會高屏辦事處主任（亦為仁勝營造公司負責人）蔡維正訊問筆錄（詳參甲21卷，P148-151），與101 年2 月3 日弘爃實業有限公司股東楊君、張君訊問筆錄（詳參甲21卷，頁163-168 ）可知，原告與其他臺南瀝青業者為鞏固前開聯合行為之實施，原告與臺南地區其他瀝青業者亦具有阻礙高屏地區瀝青混凝土業者進入臺南地區市場競爭，並對不配合繳交「200 元穩定基金」之其他臺南地區營造業者不給予供料等「防止競爭者加入」及「嚇阻悖離」等行為存在。
藉由此等間接事證，更顯可認定原告與臺南地區其他瀝青業者聯合行為之存在，此有可稽。
⒍原告與其他臺南瀝青業者已該當「聯合行為」主、客觀要件，成立公平交易法第7條之聯合行為，且因前開聯合行為存在，促使當地瀝青混凝土價格上漲，利用價格具有向下僵固之易漲難跌特性，而得以持續蒙利，顯悖於自由公平競爭精神，影響臺南地區瀝青混凝土市場之供需。
⒎綜上，原告訴稱其與參與本案聯合行為之其他同業不存在「君子協定」或「一致性行為」之情事，而不構成聯合行為云云，顯屬推諉卸責之詞而不可採等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：原告以被告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條第1項前段規定，命其應立即停止違法行為，並處原告罰鍰100 萬，是否適法？
五、本院判斷如下：㈠按公平交易法第7條第1項、第2項及第3項規定「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」
「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」
「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」
㈡次按公平交易法第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。」
第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。
（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。
（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。
……」第41條第1項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2千5百萬元以下罰鍰……。」
公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。
二、違法行為對交易秩序之危害程度。
三、違法行為危害交易秩序之持續期間。
四、因違法行為所得利益。
五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
六違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。
七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。
八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
可知，公平交易法對事業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，故而當事人是否有聯合行為，係以事業是否有以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（最高行政法院90年度判字第225號判決意旨參照）。
㈢又按，認定聯合行為之違規事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭主管機關之舉發，遂漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。
因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據（最高行政法院103年度判字第438號判決意旨參照）。
再者，「行為時公平交易法第7條、同法施行細則第5條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，原則上應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。
惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，並無取樣不當或所引數據並無運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即無適用法規不當之違法。
㈣查本件被告前依職權主動調查，認定原告與建中公司、佑晟公司、稱景皇公司、新統公司、展源公司、坤慶公司、建生公司、智勝公司、永晟公司、士成公司、永鵬公司（102 年12月4 日更名前為嘉慶開發實業有限公司) 、宏展公司、東柏公司、富廣鑫公司、季豐公司等16家瀝青混凝土業者，合意向下游客戶收取穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響臺南地區瀝青混凝土市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰100 萬元之事實，有被告所提臺南地檢署所提供相關通聯譯文資料（原處分卷甲21卷，第71-72 頁、第75頁、第79頁，見本院卷第88-94 頁，被證2 ）、訴外人鄭豊輝（即大輝）101 年5 月25日（原處分卷甲2 卷，第1-3 頁，見本院卷第95-97頁，被證3 ）、富廣鑫公司負責人陳信志101 年6 月14日與其委託人陳宗翰101 年5 月28日（原處分卷甲14卷，第1-8頁、第9-1 1 頁，見本院卷第98-101頁，被證4 ）、東柏公司實際負責人王國彥101 年5 月28日（原處分卷甲13卷，第125-131 頁，見本院卷第102-105 頁，即被證5 ）、宏展公司負責人陳啟勇101 年6 月22日（原處分卷甲12卷，第5-11頁，見本院卷第106-109 ，被證6 ）與其總經理林志忠101年8 月14日（原處分卷甲12卷，第1-4 頁，見本院卷第110-111頁，被證7 ）等陳述紀錄足佐；
又原告於本院104 年11月24日準備程序中，被問及「原告有無參加小園餐廳的聚會」（即訴外人鄭豊輝所召集100 年4 月12日在臺南新營之小園餐廳聚會）時，亦答稱承認「是有」（見本院104 年11月24日準備程序筆錄，即本院卷第158 頁），核與當時在場人許金讚於100 年10月4 日在臺南地檢署100 年度他字第66號詐欺案之供述：「（那一次參加聚餐的人有那些？）6 、7個，包括大、小輝，王國彥、鄭金發，其他忘記了。」
（見本院卷第163-164 頁，即被證13），及永登公司負責人孫啟源於101 年5 月25日被告訪談之陳述紀錄：「有關該次會議本人確實有獲邀前往，出席者我記憶所及包括鄭豊輝、張炎輝、陳啟勇、王國彥、許金讚等人都有前往（還有王春生、何麗華、鄭金發）約一桌10個人，我約略有聽說因為有人願意繳交每公噸200 元……。」
（見本院卷被證23）之說詞一致，是原告實際負責人鄭浚偉（即鄭金發）確實曾參加訴外人鄭豊輝所召集100 年4 月12日在臺南新營之小園餐廳聚會，可堪認定。
㈤再者，參照東柏公司實際負責人即王國彥於同日在在臺南地檢署100 年度他字第66號詐欺案之供述：「（參與你們以鄭豊輝主導的公共工程圍標集團的公司有哪幾家？）幾乎台南地區的瀝青同業都有參與。」
「（那次聚餐的目的為何？）因為100 年之後的工程就比較少拿到輝仔交付的工程單子，因為比較少，所以也比較少收取規費，所以才聚會，重新要再整合。」
（見本院卷第209-213 頁，即被證17）已供明當時在小園餐廳聚餐之目的在討論台南地區瀝青同業承包工程收取規費重新整合情事（即得標業者繳交每公噸200 元穩定基金，目的在聯合掌控瀝青混凝土價格）。
而原告實際負責人鄭浚偉（即鄭金發）既參與當時在小園餐廳聚餐之聚會，復於被告訪談之陳述紀錄自承勉強同意他們的作法（見原處分甲11卷第12頁）等語。
故而原告實際人鄭浚偉（即鄭金發），除參與上開100 年4 月12日於臺南新營小園餐廳聚會外，復一起討論「200 元穩定基金」之具體實施事宜，堪認原告確有被告所指上述聯合行為之合意，參與其他臺南瀝青業者為向下游得標營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使瀝青混凝土價格上漲已達成聯合行為之共識之聯合行為即洵堪認定。
㈥原告雖陳稱「參加小園餐廳聚餐的人是鄭浚偉（即鄭金發），原告負責人林家銘並未參加」「鄭金發既然表示他並沒有表示意見，且鄭金發亦非季豐公司（指本件原告）實際負責人」等語（見本院104 年11月24日準備程序筆錄，即本院卷第158 頁、第161 頁）。
然查：⒈問及原告：「鄭金發在原告公司有無擔任或兼任什麼職務？」原告答稱：「他在原告公司沒有擔任職務。
因為會計報帳的問題，需要彙整季豐公司與永鵬公司的營業額才能夠完整呈現。」
再問：「鄭金發開立的公司是何名稱？」答：「永鵬公司。」
⒉又問：「上開二家公司（指本件原告公司及永鵬公司）名為獨立公司，為何原告公司的會計報帳需要彙整永鵬公司的營業額才能完整呈現？」答：「因為永鵬公司承包工程，有些工程需要找季豐公司擔任協力廠商。」
「（什麼樣的協力廠商？）季豐公司是代工廠商。」
「（永鵬公司營業項目？）他們也是從事瀝青業；
但季豐公司是負責人力、代工的部分。」
「（永鵬公司與季豐公司的業務是否有重疊？）是。」
⒊據上可知，原告與鄭金發所設立之永鵬公司業務關係及會計財務帳務關均異常密切。
而原告所不爭執（見本院104年11月24日準備程序筆錄，即本院卷第160 頁）鄭金發於被告訪談之陳述紀錄，亦表明嘉慶瀝青公司（即本件原告於102 年12月4 日更名前之公司名稱）與嘉慶開發公司（即永鵬公司於102 年12月4 日更名前之公司名稱）這二家公司都是他在使用等語（見原處分卷甲11卷第9-11頁），即自承上開兩家公司（即本件原告及永鵬公司）均由鄭金發實際上經營；
再參諸原告亦自陳「林家銘是鄭浚偉小舅子」等語（見同上本院準備程序筆錄，即本院卷第158 頁），間接說明原告代表人林家銘僅為掛名負責人而已，而鄭金發則為當時原告實際負責人可堪認定。
原告主張參與當時台南市新營區小園餐廳聚會之鄭金發非原告公司實際負責人，上開兩家公司僅具事業合作關係，所稱本人在使用兩家公司，並非表示鄭金發為原告實際負責人等語，既與查證之事實有忤，自屬無法憑採。
堪認原告確有被告所指上述聯合行為之合意，參與其他臺南瀝青業者為向下游得標營造廠商收取「200 元穩定基金」，促使瀝青混凝土價格上漲已達成聯合行為之共識之聯合行為即，洵堪認定。
故而被告因而據以認定原告與其他參與聯合行為合意之瀝青業者，於99年8 月至100 年10月間召開之會議討論，合意向下游客戶收取每公噸200 元穩定基金，促使瀝青混凝土價格上漲之聯合行為，足以影響該地區瀝青混凝土供需之市場功能，而有違反公平交易法第14條第1項之規定，於法即屬有據。
㈦末按公平交易法第41條第1項前段明定，被告對於違反本法規定之事業，除得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。
最高法定罰鍰金額為2 千5 百萬元以下，本件罰鍰為100 萬元，仍介於法定罰鍰之合法範圍之內。
被告基於違法事業是否併處罰鍰及額度，業已考量原告參與聯合行為之動機及目的具惡性、預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間逾1 年及其事業之規模等因素，暨原告配合調查態度及應受責難程度等情，始作成命原告停止前揭違法行為並處以罰鍰100 萬元，並無不合。
六、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 林俞文
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