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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1770號
104年8月6日辯論終結
原 告 科園清潔有限公司
代 表 人 張慶芬（董事）
訴訟代理人 龍其祥 律師
被 告 臺北大眾捷運股份有限公司
代 表 人 賀陳旦 （董事長）
訴訟代理人 陳偉玲
賴鈴霓
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府採購申訴審
議委員會中華民國103 年9 月17日訴103038號申訴審議判斷，提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人原為楊錫安，於訴訟進行中變更為羅孝賢，復變更為賀陳旦。
茲據被告新任代表人賀陳旦具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣臺北市政府以民國102 年12月26日府授工採字第10214302910 號函（下稱臺北市政府102 年12月26日函）通知被告，為因應審計部臺北市審計處執行業務需求，請被告就「各地方法院99年1 月至102 年6 月刑事裁判書」中涉有違法（約）廠商提供相關行政處罰之資料，經被告查臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）98年度審易字第389 號刑事宣示判決筆錄，方知原告前參與被告辦理「高運量電聯車清潔工作（A 、B 組）」採購案（下稱系爭採購案），有容許他人借用本人名義及證件參加投標之情事，屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，爰依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知（下稱系爭投標須知）第13點第3項第8款規定，以被告103 年5 月15日北捷供字第10332051807 號函（下稱原處分）通知原告繳回已發還之押標金共計新臺幣（下同）1,157,000 元。
原告不服，提出異議，經被告103 年6 月5 日北捷供字第10332668500號函（下稱異議處理結果）駁回，復提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠政府採購法於87年5 月1 日制定時，於第31條第2項明定應追繳押標金之行為，並不包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為」，雖同條項第8款定有：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之概括性規定，惟仍應經主管機關之補充解釋始得認定。
揆諸政府採購法實施時，第81條（按應為第87條）對於「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並無處罰之規定，但「借用他人名義或證件投標」之行為已明定應追繳押標金，俟91年2 月6 日修正政府採購法第81條（按應為第87條），增列第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
，將「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」均明定為應處罰之行為，而同法第31條第2項於原本明定廠商「借用他人名義或證件投標」及「冒用他人名義或證件投標」應追繳押標金之規定，並未同時修正，亦即「借用他人名義或證件投標」行為，政府採購法於追繳押標金及罰則均將之列為處罰之要件，惟對於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，僅於第87條罰則部分列為處罰行為，依明列其一排除其他之法理，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」應排除同法第31條之追繳押標金之行為，始符法理。
因政府採購法為公法性質，縱有立法疏漏，亦非審判機關所得自行解釋予以補充；
況依最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議，行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年3 月16日工程企字第09400076560 號函釋（下稱工程會94年3 月16日函釋）僅公告於該機關網站，並不符合行政程序法關於法規命令公告之程序，被告即無法裁罰原告，縱工程會重新按行政程序法規定之程序公告，亦僅能自公告時起向後發生效力。
㈡又追繳押標金係公法上請求權，依行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」
惟上開時效應自何時起算，行政程序法並未規定，衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。
又按最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議認：「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多源於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。
故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。
至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」
；
原告於96年2 月9 日參加系爭採購案之投標時，縱認有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，且已領回其所繳納之押標金，因被告得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求權時效亦應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算（最高行政法院101 年度判字第640 號判決參照），被告於97年3 月6 日收受臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）97年3 月3 日竹檢慎樸97他194 字第04933 號調閱系爭採購案投標文件函文，已得知系爭採購案原告容許上記公司借名參與投標之事實，即能追繳押標金。
故本件應自97年3 月6 日起算，迄今已罹於5 年消滅時效；
另系爭採購案經新竹地檢署以97年度他字第194 號偽造文書案偵查，並以98年度偵字第3900號、第3902號對原告為緩起訴處分，檢察官於偵查時亦明確告知已向被告調閱系爭採購案招標資料，原告涉犯違反政府採購法第87條第5項之罪等情。
從而，被告於檢察官發函調閱系爭採購案資料時，即已得知系爭採購案原告容許訴外人上記公司借名參與投標之事實，自可合理期待被告得為追繳押標金，故本件確實已逾5 年消滅時效。
㈢被告主張經查閱新竹地院98年度審易字第389 號刑事宣示筆錄判決，始得知原告容許上記公司借名參與投標之事實，而合理期待可行使追繳押標金之權利云云。
惟依最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨謂：機關依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。
被告所作成之原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之意見，顯屬誤會。
又實務上就既往之法律關係回復原狀多採「客觀說」，而認請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言。
權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙，時效之進行不因此而受影響，綜上，原處分依政府採購法第31條第2項第8款、第1項規定，追繳押標金之處分，因原告未受刑事有期徒刑判決，且均罹於消滅時效，應予撤銷等語。
並聲明請求判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告抗辯略以：
㈠原告將其公司名義及證件借給他人使用於參加投標之犯罪行為，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金之行政處分，於法有據：
⒈按政府採購法第31條第2項所列8 款押標金不予發還或追繳事由之規定，須招標機關於招標文件中明定，押標金始
得不發還或追繳。
而系爭投標須知第13點第3項也明定政府採購法第31條第2項各款押標金不予發還或追繳之事由，故廠商如有違反前揭規定事由之一者，被告即得就廠商
所繳交之押標金不予發還或追繳；
次按工程會94年3 月16日函釋稱：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加
投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已
發還者，並予追繳。」
，又被告於104 年1 月13日函請臺北市政府函轉工程會就本件得否參照前揭函釋內容來認定
原告容許他人借用本人名義或證件參加投標行為屬影響採
購公正之違反法令行為一事請求釋示；
業經104 年2 月3日臺北市政府函轉工程會於104 年1 月29日工程企字第00000000000 號函（下稱工程會104 年1 月29日函）略稱：「……廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標，
藉此規避或影響公平競爭之程序，已影響採購公正，且為
政府採購法第87條第5項後段及第101條第1項第1款所規範禁止之行為，爰本會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函，係本會依採購法第31條第2項第8款規定，就廠商如有『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』
之情形，通案認定該情形屬影響採購公正之違反法令行為
。」
，故被告依據工程會94年3 月16日函釋作成本件追繳押標金之處分，於法有據。
⒉參見新竹地院98年度審易字第389 號刑事判決理由：「……甲○○於97年3 月3 日前係上記公司之負責人，欲確保臺北捷運公司於96年2 月9 日上網公告招標之96年高運量標案有3 家以上廠商投標，使該標案能順利開標，不致流
標，以使上記公司得標，竟基於意圖影響採購結果之犯意
，向張慶芬借用科園公司之名義及營利事業登記證、營業
人銷售額與稅額申報書等證件投標。而張慶芬明知自己並
無投標意願，竟容許甲○○借用科園公司之名義及證件，
參加該採購案之投標（張慶芬容許出借科園公司名義及證
件投標部分、科園公司因違反政府採購法第92條部分，均經檢察官以98年偵字第3900號、第3902號另為緩起訴處分）……」，可知原告確有將其公司名義及證件借給他人使
用於參加投標行為之犯罪事實並經原告自白而受緩起訴處
分，則原告犯行當符合政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為
者」，故被告依該條規定及系爭投標須知第13點第3項第8款規定作成向原告追繳押標金之行政處分，於法無違。
㈡按最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨可知，追繳押標金應以其得知廠商有追繳押標金事由，始得行使其公法上之請求權。
而本院101 年度訴更一字第123 號判決意旨略謂「所稱『得知』應係指明知及確實知悉廠商有追繳押標金之違法情事，始足當之，倘僅懷疑有該違法情事而未經調查確實者，尚難謂機關已『得知』該違法情事而開始計算其可得行使追繳押標金請求權之時間起算點。」
；
新竹地檢署雖曾於97年3 月3 日來函向被告調閱系爭採購案之招標文件，惟其函文僅稱為辦案需要請被告提供有關招標文件云云而已，並未提及原告及其代表人涉有違反政府採購法第87條等情事。
之後，被告未再收到地檢署或法院就系爭招標案相關後續文書等，且被告因非該刑事案件之當事人，無法收受相關裁判文書，故被告於102 年12月26日收到臺北市政府函後，依據上開函文意旨清查各地方法院99年1 月至102 年6 月刑事裁判書內容，始發現新竹地院98年度審易字第389 號刑事判決，該判決理由書㈣中載明，原告涉有於系爭招標案採購過程中，容許他人借用原告公司名義及證件參加投標，已觸犯政府採購法第87條第5項後段規定之罪責。
是被告於102 年12月26日始能確實知悉原告犯有追繳押標金之違法犯罪情事，依最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，被告追繳押標金之請求權起算時點，即應自102 年12月26日起算，嗣被告於103 年5 月15日以原處分向原告追繳押標金，並未逾5 年消滅時效時間等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭，復有系爭採購案決標公告暨投標須知、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書、臺北市政府102 年12月26日函、新竹地院98年度審易字第389 號刑事宣示判決筆錄等在卷可稽（參見原處分卷第1 ～20頁、第21頁、第26頁、本院卷第16～28頁、第38～39頁、第41～45頁），為可確定之事實。
本件爭點在於被告以原告有將其公司名義及證件借給他人使用於參加投標之犯罪行為，依政府採購法第31條第2項第8款以原處分辦理追繳押標金，是否適法有據？
六、本院之判斷：
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。
又「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。
主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。
而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。
網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。
行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」
業經最高行政法院104年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。
㈡查原告參與系爭採購案，有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，乃原告不爭之事實，並經本院調閱新竹地院98年度審易字第389 號刑事案卷（含新竹地檢署98年度偵字第3900號、第3902號偵查卷）查明屬實，有新竹地院98年度審易字第389 號刑事宣示判決筆錄（參見本院卷第41～45頁）在卷可考。
是被告以工程會94年3 月16日函釋已將廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，且系爭採購案投標須知第13點第3項第8款亦明定廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，所繳納之押標金，不予發還，已發還者，並予追繳，而於收受臺北市政府102 年12月26日函知悉原告有上開影響採購公正之違反法令行為後，依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案招標須知第13點第3項第8款規定，於103 年5 月15日以原處分通知原告追繳已發還之押標金共計1,157,000元，原非無據。
惟工程會基於政府採購法主管機關地位，依政府採購法第31條第2項第8款之授權，以工程會94年3 月16日函釋將廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，認定屬於影響採購公正之違反法令行為，核其性質，乃屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，依行政程序法第157條第3項規定，自應以刊登政府公報或新聞紙之方式予以發布，始生效力。
然依工程會104 年1 月29日函（參見本院卷第72頁）所示，前開工程會94年3 月16日函釋僅公告於工程會網站，並未刊登政府公報或新聞紙，難認已踐行發布程序，要屬欠缺法規命令之生效要件，故工程會94年3 月16日函釋所為之上開認定，尚未發生效力。
是被告逕以工程會94年3月16日函釋將廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，認定為影響採購公正之違反法令行為，而以原處分對原告追繳已發還之押標金，於法即有未合。
㈢綜上所述，原處分有前述之違誤，被告異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，均有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 黃玉鈴
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