臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1826,20150803,1

臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1826號
原 告 林士毓
上列原告與被告國家中山科學研究院間有關人事行政事務事件，原告不服國防部中華民國103 年11月13日103 年決字第092 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

次按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」

乃經司法院釋字第430 號解釋在案。

惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院釋字第187 、201 、243 、266 、298 、312 、323 、338 及430 號解釋意旨可知，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權之處分，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；

至於未改變原有軍人身分之記過、考績評定、否准占職缺調動之決定，均不得提起行政爭訟（最高行政法院95年度裁字第2105號裁定、104 年度裁字第671 號裁定意旨參照）。

二、查原告原係國防部軍備局中山科學研究院（103年4月16日改制為國家中山科學研究院，下稱被告）計畫品質策進會法律事務室中校，於民國103 年8 月13日退伍。

原告於101 年間，因未奉核准而將公文系統帳號及密碼交勞務派遣勞工使用，並將「密」級之院務會議紀錄及指裁示事項傳送無機密處理權限之勞務派遣勞工，經被告以101 年10月25日備科計品字第1010013174號及第1010013175號令分別核予記過1 次及申誡2 次，並將101 年度考績評列為乙上。

原告不服，向國防部政治作戰局官兵權益保障會（下稱政戰局權保會）申請權益保障，經該會以103 年審議字第004 號決議不受理。

原告仍未甘服，申經國防部官兵權益保障會（下稱國防部權保會）審認該決議未就原告所提爭議為實質審查及原處置違反當事人迴避規定，乃以103 年再審字第006 號決議（下稱再審議決議）撤銷原決議及原處置。

被告乃以103 年9 月10日國科法務字第1030004773號令（下稱被告103 年9 月10日0000000000號令）註銷原懲處，復就同一原因事實另依行為時陸海空軍懲罰法第8條第10款規定，以103 年9 月10日國科法務字第1030004793號令（下稱被告103 年9 月10日0000000000號令）核定原告記過1 次及申誡2 次，溯自101 年10月25日。

原告不服被告以103 年9 月10日0000000000號令所為之上開懲處，提起訴願遭不受理等事實，有國防部103 年11月13日103 年決字第092 號訴願決定書（第9-12頁）、被告103 年9 月10日國科法務字第1030004793號令（第13頁）、被告103 年9 月10日0000000000號令（第14頁）、國防部103 年8 月7 日103 再審字第006 號再審議決議書（第15-18頁）、被告101 年10月25日備科計品字第1010013174號令、國防部軍備局中山科學研究院101 年10月25日備科計品字第1010013174、1010013175號令（第38-39 頁）影本附本院卷；

政戰局權保會103 年4 月10日103 年審議字第004 號決議書（第19-23 頁）、原告個人電子兵籍資料（第75-77 頁）影本附訴願卷可稽，洵堪認定。

三、原告起訴主張略以：

㈠、其於102年2月5日自國防部軍備局中山科學研究院離職，並轉任職國防部國防大學，嗣於103年8月13日退伍轉為國防部後備軍人。

而被告於103年4月16日依「國家中山科學研究院設置條例」成立，屬「非軍事機關及非行政機關」之行政法人，並依國家中山科學研究院設置條例第24條，被告改制行政法人繼續任用軍職人員人事管理辦法第2條法定職權，於103年9月10日對原告實施內部懲處。

惟原告既未隨同移轉繼續任職於被告，非在國家中山科學研究院設置條例第24條規定之懲罰範圍，被告於非其權限內，對非所屬人員（即原告）所為之人事行政裁量及內部管理措施，當然非屬合法及有效行政處分。

㈡、依國防法第4條、第16條、國防部組織法第7條、陸海空軍懲罰法第1、2條、行政法人法第2條、國家中山科學研究所設置條例第2、3、4、14條規定，被告並非軍事機關，也非公務機關，如何得為行政處分？且被告院長非陸海空軍各級指揮官或主官，亦無「陸海空軍懲罰法」之懲罰權責，自無法發布陸海空軍懲罰法之「高權公權力侵害行政」。

被告103年9 月10日0000000000號令復非被告法定代表人（董事長）落款，也無授權之「本案依分層負責規定分授權業務主管決行」等字眼，不僅非屬軍事機關及公文程式條例所為「令」之行政處分，更有違國家中山科學研究院設置條例及陸海空軍懲罰法授權權限規定，而有行政程序法第111條第6 、7款無效事由。

㈢、又再審議決議書已揭示「召開評議會、迴避」等懲處正當法律程序，被告亦以自認有前揭再審議決議書之理由，註銷懲處之行政處分，但註銷後竟從未實施調查、評議、迴避等正當法律程序，亦未探討是否有權行使陸海空軍懲罰法之懲罰處分，率斷實施，顯違反陸海空軍行懲罰法之法律保留原則。

依行政程序法、陸海空軍懲罰法、國防法、國防部組織法及國家中山科學研究院設置條例規定，被告應自行檢討「失職人員」，並且在自有權限內作處置；

非權限範圍，則依行政程序法第17條第1項無管轄權，應將調查內部失職結果，陳報監督機關，被告103 年9 月10日0000000000號令違反再審議決議書之意旨，顯然有誤。

爰依國家中山科學研究所設置條例第43條及訴願法第1條規定提起本件訴訟等語。

並聲明：撤銷訴願決定及原處分（按指被告103 年9 月10日0000000000號令）。

四、按「軍官懲罰之種類如下：……二、記過。……五、申誡。」、「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：……十、辦理公務，不遵法令程序者。」

104 年5 月6 日修正前陸海空軍懲罰法第5條、第8條第10款著有規定。

承前所述，對於軍人之懲罰，限於影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利者，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。

核被告依上開陸海空軍懲罰法第8條第10款規定，以103 年9 月10日0000000000號令對原告所為溯自101 年10月25日之上述記過及申誡懲罰，乃屬機關內部管理措施，並未影響原告軍人身分之存續及服公職權利，原告於被告為上述懲罰時，如有不服，應依行為時國軍官兵權益保障會設置暨審議作業實施要點規定，申請審議、再審議，而非循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。

原告逕行提起訴願，訴願決定不予受理，揆之首揭司法院解釋意旨，並無違誤；

原告復對之提起本件撤銷訴訟，於法仍有未合，應予駁回。

另本件既不得提起行政訴訟，則原告不服被告所為上開懲罰之實體理由，即無庸審酌，併此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書記官 徐子嵐