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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1947號
105年7月28日辯論終結
原 告 簡泰嶽
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）
訴訟代理人 李元德律師
參 加 人 翁黃珠鳳
訴訟代理人 薛欽峰律師
劉又禎律師
複 代 理人 陳緯諴律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103 年11月24日台內訴字第1030317091號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定、原處分（關於臺北市○○區○○段0 小段200 地號土地部分）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告之代表人於訴訟進行中由郝龍斌變更為柯文哲，茲由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
行政訴訟法第111條第1項定有明文。
原告起訴時原聲明：「確認被告與原告間關於被告對原告所有坐落於臺北市○○區○○段0 小段200 地號土地上具公用地役關係﹙詳附圖所示綠色部份﹚公用地役關係不存在。」
嗣於本院104 年4 月1 日準備程序期日，增列撤銷訴訟之聲明「訴願決定、原處分均撤銷。」
原告復於本院104 年5 月6 日準備程序時，修改聲明為：「1.先位聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
2.備位聲明：確認被告對原告所有坐落於臺北市○○區○○段0 小段200 地號土地（詳原處分附圖所示綠色部分經過上揭土地部分）之公用地役關係不存在。」
嗣於105 年1 月14日本院言詞辯論期日，原告為同上聲明，並修改先位聲明為：「訴願決定、原處分（關於臺北市○○區○○段0 小段200 地號土地部分）均撤銷。」
至105 年3 月31日本院言詞辯論期日，原告續為同上先備位之聲明。
查原告原聲明採確認訴訟之訴訟類型，嗣增列撤銷訴訟之聲明，再改列先位聲明為撤銷訴訟，備位聲明為確認訴訟，被告雖表示不同意，惟原告爭訟內容實無二異，尚不影響被告訴訟上之攻擊防禦，本院認其聲明之追加變更，仍屬適當，爰予准許。
㈢次按「（第1項）行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。
……（第3項）前二項規定，於其他訴訟準用之。」
「（第1項）行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟。
（第2項）前項行政機關或有利害關係之第三人亦得聲請參加。」
行政訴訟法第42條第1項、第3項及同法第44條分別定有明文。
參加人為臺北市○○區○○段0 小段196 地號（下稱196 地號）土地所有權人，前聲請獨立參加，經本院於104 年6 月3 日裁定駁回，所提抗告亦據最高行政法院104年度裁字第1445號裁定駁回，其嗣於104 年11月20日具狀聲請輔助被告參加，經核尚無不合，應予准許。
㈣又按最高行政法院103 年度判字第67號判決意旨：「地方制度法第18條第6款及市區道路條例第4條規定，建築及市區道路之管理屬地方自治事項，以直轄市或縣（市）政府為主管機關。
上訴人乃臺北市轄內建築及道路管理之主管機關，本諸建築法及市區道路條例之授權規定，分別訂有臺北市建築管理自治條例、臺北市市區道路管理規則、臺北市現有巷道廢止或改道自治條例、臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組設置要點等規定，以執行其主管轄內建築及道路管理之職權。
又『所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。』
業經司法院釋字第400 號解釋在案。
準此，臺北市轄內供通行使用之道路是否該當上開解釋之要件而為既成巷道，上訴人自有依法認定之權限。」
可知，被告具有認定未涉及建築行為之現有巷道是否為既成道路之權限，而被告亦依臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組設置要點，成立「臺北市政府就私有土地確認公用地役關係存否認定小組」，並據以作成103 年7 月8 日府工新字第10364934300 號函（下稱原處分），確認原告所有臺北市○○區○○段0 小段200 地號（下稱200 地號）土地如其附圖所示綠色部分具公用地役關係，其係被告對於私有道路法律地位所為之有拘束性確認，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其性質應屬具有確認性質之行政處分，合先敘明。
本件原告因不服原處分認定系爭200 地號土地具公用地役關係，遂向內政部以原處分為程序標的提起訴願，經內政部實體審理並作成訴願決定在案，原告於103 年11月28日收受訴願決定，有送達證書在卷可稽（訴願卷第298 頁），嗣於103 年12月24日即收受訴願決定後2 個月內提起本件訴訟，有起訴狀上本院總收文章戳可稽（本院卷1 第5 頁），其起訴時固僅列確認訴訟之聲明，經本院於104 年4 月1 日準備程序期日闡明後，始增列撤銷訴訟之聲明，惟其爭訟內容實無不同，僅屬訴訟類型之選擇問題，其既已踐行訴願程序，並於撤銷訴訟法定不變期間內提起本件訴訟，應認訴訟要件並無欠缺，其訴並無不合法。
至於被告指摘原告先提確認訴訟，於增列撤銷訴訟聲明時已逾收受訴願決定後2 個月法定不變期間，其訴為不合法云云。
實則，訴訟類型之選擇，涉及訴訟法學專業，並非一般人民所易於理解，即使是經常作成行政處分之被告，於本件原處分有關救濟程序之教示條款：「臺端若對上述認定不同意，請於文到後30日內，依行政救濟程序提起訴願或向臺北高等行政法院提起公用地役關係不存在之確認訴訟。」
仍告知當事人應採確認訴訟，是於被告更正其教示條款內容前，自難苛責於原告，應認被告上開主張，並非可採。
二、事實概要：原告所有系爭200 地號土地，與參加人所有系爭196 地號土地相鄰，前因82年間原告僱人以挖土機挖掘196 地號土地上道路路面，及附近國有地之山溝，阻絕壅塞該道路，遭參加人之子即訴外人翁○宗提起刑事告訴，案經臺灣高等法院（下稱高院）91年度重上更㈤字第25號及最高法院92年度台上字第2367號刑事判決判處原告犯有公共危險罪刑確定，又關於196 、200 地號土地間道路回復原狀之民事事件，亦經高院90年度上更㈠字第221 號民事判決在案。
翁○宗因認上揭刑事、民事判決已認定196 、200 地號土地間有既成道路，乃請求被告依法修復該段道路，惟被告認其事證仍非明確，遂向本院提起確認該路段公用地役關係不存在之行政訴訟，經本院101 年度訴字第1205號判決駁回其訴，本件被告（即該案原告）不服，提起上訴，亦經最高行政法院以103 年度判字第67號判決駁回上訴。
嗣被告於103 年6 月4 日召開「臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組」第5 次專案小組會議，依該會議結論，作成103 年7 月8 日府工新字第10364934300 號函（下稱原處分，該函將307 地號誤繕為309 地號，嗣經被告103 年8 月6 日府工新字第10302090500 號函更正），認定臺北市○○區○○段0 小段000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 地號土地如該函附圖所示綠色部分具公用地役關係，並據以通知原告。
原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭200 地號土地並無公用地役關係存在：本件緣起於82年2 月間原告未依山坡地保育利用相關規定擅自在200 地號土地內整地、闢路、挖溝，經翁○宗檢舉，遭被告所屬建設局第5 科於82年3 月1 日罰款並限期改正。
該局82年7 年10日建五字第82051774號函載：現場植生覆蓋處理已達改正標準，但得繼續維護管理，並由被告繼續將改正現場列管追蹤。
被告101 年10月1 日府工地字第10132238100 號函亦載：茲通知台端所有200 地號土地面積5455.84 平方公尺「查定結果，應加強保育地」，並「隨時稽查」。
被告從82年起至101 年10月1 日止如此嚴謹追蹤列管，已不符司法院釋字400號所揭示構成既成道路成立公用地役關係要件，彰彰甚明。
由被告84年1 月19日84府建五字第84003217號函可知，現場已有植生覆蓋，足見被告所稱原處分附圖係以84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖量得之電子圖檔量得公用地役關係之面積與位置云云，並非事實，不足採信。
又據被告84年5 月1日84府建五字第84018395號函，可知82年3 月間200 地號土地，已全面恢復林地原來之植生原貌及林相，並無被告所稱84年間有公用地役關係情形存在。
系爭200 地號土地，被告所屬建設局84年7 月4 日北市建五字第36670 號函亦確認「並未於上開地號土地開闢產業道路或核准開闢道路」。
被告所屬地政處於84年7 月7 日以84北市地四字第84025225號函「再度」確認「案經本府建設局查明並無開闢產業道路或核准開闢道路，並副知台端（即本件原告）在案」。
被告101年10月1 日府工字第10132238100 號山坡地土地可利用限度查定結果通知書表明：「台端所有（使用）之山坡地業經本府依照山坡地保育利用條例規定辦理可利用限度查定，其結果如后: …加強保育地」再再證明200 地號土地無公用地役關係存在。
本件應以林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）84年修測、聯合勤務總司令部測量署印刷之車坪寮像片基本圖為準，依該圖由工研院套疊地籍線之圖可知，系爭道路完全沒有經過200 地號土地，被告卻以其84年地形圖混淆視聽。
㈡參加人之196 地號土地具有公用地役關係，係由高院86年3月6 日院民洪字第2800號函囑託臺北市政府地政處測量大隊測量，該土地複丈成果圖載：「現有（原）道路位置全部在196 地號內，面積188 平方公尺」足稽。
內湖區公所82年12月21日邀集被告等研商恢復○○街通往000 號（即196 地號）既成道路案，會勘意見為：「○○街往000 號土路依59年版地形圖顯示，前段為鬆土路面，後段（目前為山溝截斷地點起）則僅約供人行之便道，道路土地為私有土地，該道路為私人開設等，足見當時確實有道路存在。」
此為輔助參加人104 年11月18日參加訴訟聲請狀內所陳，另由原告所呈附圖所示路徑可知，該土路、便道均在196 地號土地內。
又據訴外人陳○峰81年陳述書可知，道路確實屬為私有土地，該道路也確實由陳○峰81年親自築造。
以上會勘記錄所指「○○街往000 號土路依民國59年版圖顯示，前段為鬆土路面，後段（目前為山溝截斷地點起）則僅約供人行之便道」，即與本件訴願決定書所指反方向（從原告陳報路徑圖編號8→4→10）位置相同。
㈢臺北市○○區○○段0 小段第000 、000 、000 地號土地，政府並未於該處施作設施：內湖區公所99年11月1 日北市湖建字第09933003100 號函覆原告：「旨案地點（即310 私有地及312 、315 地號土地國有地山溝），民國69年迄今本所無在該處施作相關資料。」
被告99年12月8 日以北市工維字第09972540900 號用箋覆原告：「○○0 小段000 、000 、000 地號之國有溝修復工程案，經查本處過往並無維管記錄及埋設涵管相關資料…」。
財政部國有財產署北區分署104年12月18日台財產北管字第10400353320 號函覆原告稱：「台端詢問○○段0 小段000 、000 國有土地是否有提供任何人使用乙案，經查均無提供相關使用權利記錄…」。
㈣依本院104 年6 月29日現場勘驗所見，路面為碎石、泥土，行至一處鐵捲門前為止再無通路。
於104 年12月5 日翁○宗已自行從原告陳報路徑圖編號9 位置違法開挖，經由第000、000 、000 、000 、000 等地號土地接至編號8 位置。
㈤聲明求為判決：1.先位聲明：訴願決定、原處分（關於系爭200 地號土地部分）均撤銷。
2.備位聲明：確認被告對原告所有坐落於系爭200 地號土地（詳原處分附圖所示綠色部分經過上揭土地部分）之公用地役關係不存在。
四、被告則以：㈠本院101 年度訴字第1205號判決係被告以原告及輔助參加人為相對人所提起之確認系爭土地及輔助參加人所有196 地號土地不具公用地役法律關係之訴訟，並經本院判決確認公用地役關係存在。
系爭土地是否存在公用地役關係此一爭點，既已於該判決本於原被告辯論之結果為判斷，是原告自不得再為與該判決相反之主張，否則即違背訴訟法上誠信原則。
㈡被告認定系爭200 地號土地具公用地役關係係以高院90年度上更㈠字第221 號民事判決、高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決及本院101 年度訴字第1205號判決等就系爭土地所為之認定為據，並無任何違法之處。
系爭土地是否為既成道路具公用地役關係之爭議，於83年左右即已存在，因此被告有關系爭土地是否具公用地役關係之認定，亦無法僅以現在之時點為準，而必須就當年（即83年左右）系爭土地是否已為既成道路具公用地役關係予以認定。
因時代久遠，83年間之事實狀態已難於現今之時點再重現，因此被告認定所參考之資料，即過去法院於訴訟中經赴現場履勘、詢問證人等所獲證之事實為基礎，且前開民、刑事判決均已確定，則被告依其所調查證據後所認定之事實，作為系爭土地是否已為既成道路具公用地役關係之憑據，自無任何不當。
㈢本件原告所主張系爭土地不存在公用地役關係之理由，均無足採。
被告係依森林法及山坡地保育利用管理條例，就系爭土地整體命所有權人即原告予以維護，與系爭土地具公用地役關係一事並無衝突。
又依本院94年度訴字第3900號判決意旨（並經最高行政法院97年度判字第1082號判決維持在案），系爭土地是否具公用地役關係不因其旁是否另有道路而異其認定，是原告稱196 地號土地對外有替代道路，故系爭土地上並無公用地役關係云云，自有悖於前開判決之意旨。
系爭土地目前無法通行，係因原告破壞所致。
系爭196 地號與200 地號土地間有高低落差，係因原告破壞後之結果，業經高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決認定，且系爭土地是否存有公用地役關係，應以當年（即83年左右）之事實認定，現今系爭土地與196 地號土地雖存有高低落差，然其屬回復原狀之範疇，與公用地役關係之認定無涉，是原告以現今系爭土地與高低落差否認系爭土地存有公用地役關係，顯屬無稽。
又臺灣士林地方法院（下稱士林地院）97年度簡上字第56號判決雖認定翁○宗等4 人侵入系爭土地，共同觸犯刑法第306條第1項無故侵入他人建築物及附連圍繞之土地罪，惟觀其犯罪事實，翁○宗等4 人侵入系爭土地之範圍並不限於原處分認定系爭土地具公用地役關係之部分，是翁○宗等4 人所犯該罪，與系爭土地具公用地役關係一事並無矛盾。
㈣有關原處分認定原告所有之系爭土地具公用地役關係，然未載明確定位置及面積乙節，係因102 年8 月舊版之「臺北市私有土地供巷道使用公用役關係認定小組設置要點」及104年10月新版之「臺北市公私有土地供巷道使用公用役關係暨公共安全認定小組設置要點」，均無明文規定於認定私有土地具有公用地役關係時應同時認定範圍及面積，故於作成原處分時未載明系爭土地上具公用地役關係之確切範圍及面積。
被告所屬工務局新建工程處於本院104 年1 月14日言詞辯論期日後，立即處理釐清系爭土地上具公用地役關係之位置及面積之事宜。
惟因受地籍測量實施規則第205條規定之限制，除非經土地所有權人即原告之同意，否則被告無法逕行進入其土地進行測量，該處乃於105 年2 月17日以北市工新維字第10561366600 號函通知原告，請原告同意被告進入系爭土地進行公用地役關係之具體位置及範圍之測量，然原告均未回覆。
因被告無法進入原告系爭土地進行公用地役關係之具體位置及範圍之測量，被告乃從原處分附圖（該圖係以84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖）之原始電子檔，量得系爭土地上具公用地役關係之位置及面積，A 位置部分面積4平方公尺，B 位置部分面積92平方公尺。
經被告依84年間之製作測量並套繪地籍圖後之圖示為底圖，以Autocad 電腦軟體程式，根據電子圖檔及軟體程式指令，量得之被告所呈被證15「系爭土地具公用地役關係之具體位置及面積套繪圖」（下稱被證15套繪圖）A 部分之長度約6.87公尺，寬則為0.8 至0.82公尺；
至於範圍B 部分，因路徑之不規則情形更明顯，故於測量時區分為B-1 、B-2 及B-3 區塊測量，量得被證15中系爭200 地號土地具公用地役關係範圍B 部分之長度約49.73 公尺，寬則為1.43至1.58公尺。
從而，原處分已獲理由追補，自無違反行政行為內容明確性原則之問題。
㈤臺北市歷史圖資展示系統之62年版航測影像，係被告所能取得有關本件系爭既成道路最早之航測影像資料。
另對照由農林航測所67年12月17日拍攝之航照圖（底片號碼67P093-170號）、81年10月31日拍攝之航照圖（底片號碼81 P93-117號）、被告依67年航照圖標示之系爭土地位置、69年臺北市地形圖、被告依81年航照圖標示之系爭土地位置、84年臺北市地形圖、臺北市歷史圖資展示系統之62年版航測影像、同系統之80年版航測影像等資料可知，至遲於62年間起即有道路通行經過原告所有之系爭200 地號土地，且持續至80年間，系爭道路均存在。
在臺北市歷史圖資展示系統內，將80年版航測影像及62年版航測影像套疊地籍圖，無論是1:1000或1:500 之比例圖像，均顯示系爭道路確有經過系爭200 地號土地。
㈥聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、參加人則稱：㈠本件原處分所認定具公用地役關係之綠色路段，向左連接○○街主幹道、向右上連接至今○○○○○○、○○街等地，係早自日據時代即已存在之保甲路。
該路自始為內湖區內溝里東西兩向行政區域通行往來及供不特定人士通行之唯一連接道路，自眾多證據中均可知各該地號均符合司法院釋字第400 號解釋理由所揭示道路成立公用地役關係之要件：1.為不特定之公眾通行所必要；
2.公眾通行之初，土地所有權人並無阻止；
3.經歷之年代久遠未曾中斷。
是以，該認定系爭道路具公用地役關係之法律與原處分，至少係為公共利益或一般國民福祉而設，對居住於該地區之參加人更係日常行動通行極重要之通行權利。
㈡本院101 年度訴字第1205號判決業已認定本件綠色路段係自○○街主幹右轉進入，連接至今○○○○○○、○○街等地之道路，其中經過196 、200 之黃色路段，為具公用地役關係之既成道路，該判決並據最高行政法院所維持，可證系爭道路具公用地役關係無疑。
又依士林地院82年度訴字第231號判決、高院91年度重上更㈤字第25號及最高法院92年度台上字第2367號刑事判決，高院法官於91年4 月22日勘驗綠色路段，其筆錄內容略為：沿途所見雜草叢生，必須砍除雜草並以繩索攀沿才能走過國有溝，車輛已無法通行；
現場有廢棄小貨車，並據證人陳○峰稱該車為伊所有，因道路不通故無法開出去；
另江○連稱其於該處承租土地培植花木，以前車子可以從F 點（指○○街方向）前面道路進來，馬路遭破壞無法通行等。
另此判決同時指出，並不得以系爭道路被破壞後之結果來論述系爭道路不是既成道路。
刑事履勘之結果顯示有車輛停滯其內，此客觀事證即足以顯示有既成道路之存在，且原告主觀上亦同意恢復原來可通行之狀況，故綠色路段有公用地役關係應堪認定。
本院101 年度訴字第1205號判決主文雖僅指系爭道路中之黃色路段，然此係因該案原告臺北市政府所提告確認之範圍僅為黃色路段，而法院不得逾越當事人之請求而為認定之故。
然自該判決所引用民事、刑事案件判決內容與卷內包含勘驗筆錄、附圖、證人證詞等資料可知，除黃色路段外，綠色路段即自○○街主幹道右轉連接黃色路段之整段道路，均為具公用地役關係之既成道路。
況且，上揭行政法院確定判決既已認定黃色路段（即196 、200 地號土地上道路）為長期供公眾通行之既成道路，則通往該二地號道路必經而「坐落於其他地號之路徑」（即原處分所稱之000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 地號上之道路）當然亦屬既成道路無疑，否則，倘黃色路段之196 、200 地號土地並未連外，則無法通行，法院又如何認定該路段為具公用地役關係之既成道路？更可證本件綠色路段確有公用地役關係無疑。
㈢被告謂以84年間之製作測量並套繪地籍圖後之圖示為底圖，以Autocad 電腦軟體指令量得範圍A 長6.8 公尺、寬0.8 至0.82公尺，範圍B 長49.73 公尺、寬1.43至1.58公尺等，依下開證據亦可證明系爭道路之寬度至少足供一台汽車通行：1.關於系爭既成道路先前諸審理法院已多次傳喚本道路周邊土地耕種者、同行者，其等已明確證稱系爭道路之存在外，其中有證人江○連證稱系爭道路可供大卡車、小貨車及一般車輛通行後來遭挖掘才無法通行，證人黃○明證稱曾開一部VOLVO 車輛通行該道路，證人馮○伯、黃○明證稱曾多次駕駛小轎車到現場，證人陳○城證稱系爭道路可供車行，證人陳○峰亦證稱其在該處種植花木其當時利用卡車載運設備及工具通過系爭道路進入，因路被挖斷無法開出至毀損報廢等語，均足證系爭道路之寬度至少可供一般轎車甚至大卡車、大貨車通行。
2.於76年輔助參加人之子翁○宗同女兒一起在鐵皮屋前之照片（鐵皮屋前之地點即為今原告200 地號上具公用地役關係之地點），當時所駕車子為Buick LeSabre 、車身寬度為198 公分。
3.○○街000 號所有者即訴外人許○平兄弟當時所駕車子為Volvo ，係78年前後之700 系列車款、車身寬度約為180公分。
另許○平家族擁有之鐵皮屋（即196 及200 地號交界處之鐵皮屋）內尚有四部貨車及工程車於系爭既成道路遭挖毀前未及駛出，尚留存於鐵皮屋內迄今。
4.系爭既成道路未被挖掘毀損前，車輛可通達、並停車於鐵皮屋前200 地號上系爭道路上（今被構築圍籬地點）。
照片可見臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）地政人員測量用之小貨車得以駛入系爭既成道路。
5.原告於其所有之200 地號（林地目）上構築三幢大型鋼構違建，以及其停放於車庫內之美製Buick Park Avenue 車輛（車身寬度約190 公分），足可證當時系爭道路應足供施工所需之纜吊工程車駛入。
6.系爭道路沿途有臺灣電力公司豎立之水泥電線桿，其中有兩根尚未豎立至今仍橫躺於153 地號之既成道路上（即本院履勘當日第2 次下車步行進入之道路邊），若無大型工程車，則巨大電線桿當無可能運入及豎立。
7.於80年間在輔助參加人所有之196 地號上植種花卉者陳○峰，其當時使用之小貨車因系爭道路遭挖掘不及駛出，停放於200 地號上既成道路（即鐵皮屋前原告構築圍籬之區塊）。
先前於高院91年度重上更㈤字第25號案承審法官到場履勘時，要求拍照為證。
8.此外，69年8 月12日原告取得200 地號前，原地主謝○發及許○彬等人共同簽訂和解書，明載謝○發所有200 地號土地同意以外界址計算起向路內延伸4 公尺築路，而對照本4 公尺寬道路位置部分即為今系爭巷道200 地號上構築圍籬至鐵皮屋前之區塊，故亦可證系爭既成道路存在。
六、上開事實概要欄所述之事實，有土地登記謄本（訴願卷第41頁、本院卷2 第16、17頁）、原處分（本院卷1 第19、20頁）、被告103 年8 月6 日府工新字第10302090500 號函（本院卷2 第14、15頁）、高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決（本院卷2 第117 至123 頁）、最高法院92年度台上字第2367號刑事判決（原處分卷第125 至132 頁）、高院90年度上更㈠字第221 號民事判決（本院卷2 第124 至132 頁）、本院101 年度訴字第1205號判決（本院卷2 第18至41頁）、最高行政法院以103 年度判字第67號判決（本院卷2 第42至47頁）在卷可稽，應認屬真實。
本件爭點則為：原處分認定系爭200 地號土地上被證15套繪圖所示範圍A 及範圍B 部分具公用地役關係（既成道路），有無違誤？
七、本院之判斷：㈠按憲法第15條明定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
次按司法院釋字第400 號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。
既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。
若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。
至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
……」其解釋理由書第3 段並指出：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。
私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。
各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。
若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。
又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
……」又按臺北市建築管理自治條例第2條第3款規定：「本自治條例用語定義如下：…三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。」
直轄市或縣（市）政府為建築及道路管理之主管機關，就轄內供通行使用之道路是否該當司法院釋字第400號解釋關於公用地役關係之成立要件，自有依法認定之權限（最高行政法院103 年度判字第67號判決意旨可參）。
據此，本件被告認定轄內供通行使用之道路是否符合臺北市建築管理自治條例第2條第3款 「現有巷道」關於「公用地役關係」之要件，自應以司法院釋字第400 號解釋為依據。
再者，由於既成道路之認定，將致所有權人對該道路土地之用益權，受到公用地役關係之限制，而幾乎永久且完全地被掏空，另一方面亦無從期待國家何時徵收該既成道路之土地，對人民財產權侵害甚大。
再者，對於無路可通行之袋地，民法原規定有袋地通行權可主張，相對於土地用益權所受限制，使用人自須支付相對應之通行費用，通行之問題並非無法解決。
是有關既成道路之認定，基於憲法保障人民財產權之立場，自應審慎為之。
㈡經查，原告所有之系爭200 地號土地，與參加人所有之系爭196 地號土地相鄰，前因82年間原告僱人以挖土機挖掘196地號土地上道路路面，及附近國有地之山溝，阻絕壅塞該道路，遭參加人之子翁○宗提起刑事告訴，案經高院91年度重上更㈤字第25號及最高法院92年度台上字第2367號刑事判決判處原告犯有公共危險罪刑確定，關於196 、200 地號土地間道路回復原狀之民事事件，亦經高院90年度上更㈠字第221 號民事判決在案，有土地登記謄本（訴願卷第41頁、本院卷2 第16、17頁）、高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決（本院卷2 第117 至123 頁）、最高法院92年度台上字第2367號刑事判決（原處分卷第125 至132 頁）、高院90年度上更㈠字第221 號民事判決（本院卷2 第124 至132 頁）在卷可稽。
翁○宗因認上揭刑事、民事判決已認定196 、200 地號土地間有既成道路，乃請求被告依法修復該段道路，惟被告認其事證仍非明確，遂向本院提起確認196 、200 地號土地間該路段公用地役關係不存在之行政訴訟，本院101 年度訴字第1205號判決係以該路段存有公用地役關係，因而駁回其訴，本件被告（即該案原告）不服，提起上訴，最高行政法院103 年度判字第67號判決則認臺北市轄內供通行使用之道路是否該當司法院釋字第400 號解釋之要件之要件而為既成巷道，本件被告（即該案原告）有依法認定之權限，其欠缺確認利益，所提確認訴訟程序上於法不合，上開本院判決逕為實體認定，固有未洽，惟駁回之結論並無二致，因而駁回其上訴而告確定，有本院101 年度訴字第1205號判決（本院卷2 第18至41頁）、最高行政法院103 年度判字第67號判決（本院卷2 第42至47頁）在卷可稽。
被告因而於103 年6月4 日召開「臺北市私有土地供巷道使用公用地役關係認定小組」第5 次專案小組會議，並依該會議結論，作成原處分，認定臺北市○○區○○段0 小段000 、000 、000 、000、000 、000 、000 、000 、000 、000 地號土地如其附圖所示綠色部分具公用地役關係，亦有原處分（本院卷1 第19、20頁）、被告103 年8 月6 日府工新字第10302090500 號函（本院卷2 第14、15頁）在卷可稽。
原處分雖以其附圖所示綠色部分確認具有公用地役關係，惟該部分具體位置及面積為何，則未經實地指界及測量。
被告乃從原處分附圖即84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖之原始電子檔，以Autocad電腦軟體程式，根據電子圖檔及軟體程式指令，量得系爭200 地號土地上附圖所示綠色部分即具公用地役關係之位置及面積如被證15套繪圖（本院卷3 第285 頁）所示，其中範圍A 部分之長度約6.87公尺，寬為0.8 至0.82公尺，面積為4 平方公尺；
範圍B 部分，因路徑之不規則情形更明顯，故於測量時區分為B-1 、B-2 及B-3 區塊測量，量得被證15套繪圖中系爭200 地號土地具公用地役關係範圍B 部分之長度約49.73 公尺，寬為1.43至1.58公尺，面積為92平方公尺，被告並據以於本件訴訟中追補原處分有關系爭200 地號土地具公用地役關係之具體位置及面積即上開範圍A 及範圍B 部分。
按本件原告係針對原處分中關於系爭200 地號土地部分不服，因而提起本件訴訟，是本件審理範圍應可特定為系爭200 地號土地上被證15套繪圖所示範圍A 及範圍B 部分是否具公用地役關係。
㈢先位聲明部分：被告原處分認定系爭200 地號土地上開範圍具公用地役關係，無非係以本院101 年度訴字第1205號判決、高院90年度上更㈠字第221 號民事判決、高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決就系爭土地所為認定及相關事證為據。
惟查：1.按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之『爭點效』。」
有最高行政法院102 年度判字第724 號判決意旨可參。
查本院101 年度訴字第1205號判決固以系爭196 、200 地號土地間路段存有公用地役關係為理由，據以駁回本件被告（即該案原告）所提公用地役關係不存在之行政訴訟，惟其上訴後，最高行政法院103 年度判字第67號判決雖維持本院上開駁回之結論，惟認該訴原即欠缺確認利益，並未審查本院該判決實體認定之理由，均如前述，足認本院101 年度訴字第1205號判決上開理由，非屬確定判決之理由，依最高行政法院102 年度判字第724 號判決意旨，已然欠缺成立爭點效之前提要件，自無從認該判決理由具有爭點效。
況本件被告為本院101 年度訴字第1205號判決該案之原告，與本件原告即該案被告簡泰嶽，於該案中均持該路段不具公用地役關係之相同主張，當事人間並無爭執（於該案有爭執的是本件被告與該案被告翁黃珠鳳即本件參加人），縱經言詞辯論及法院判斷，亦無爭點效可言。
是本件被告主張基於爭點效，原告應受本院101 年度訴字第1205號判決中有關該路段具公用地役關係之理由所拘束，不得為相反之主張云云，自無可採。
2.依司法院釋字第400 號解釋所揭示既成道路成立公用地役關係之要件，首須為不特定之公眾通行所必要；
次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。
經查，被告所追補之被證15套繪圖，係以84年臺北市測量地形圖套繪地籍圖為底圖，實則，該地形圖所標示之路段，於82年1 月6 日即遭本件原告僱人以挖土機將鄰接系爭196 地號土地之國有地山溝（該山溝內埋有供排水之涵管，管上覆蓋泥土可供通行）上泥土挖除，將涵管挖起，並插上鐵軌，同時將系爭196 地號土地上道路路面挖掘長達4 、50公尺，造成原有路面落差，損壞並阻絕壅塞該道路，案經高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決（本院卷2第117 至123 頁）及最高法院92年度台上字第2367號刑事判決（原處分卷第125 至132 頁）判處原告犯有公共危險罪刑確定，足見該路段自82年1 月6 日起，至今均為無法通行之狀態，亦據本院於104 年6 月29日至現場勘驗查明，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷2 第220 至224 頁）。
故被告提出之被證15套繪圖，縱認該圖所示範圍A 及B 部分確屬道路，至多僅可認係82年1 月6 日之前某時點所存在之道路狀態，並無法據以認定該圖所示範圍A 及B 部分在82年之前曾為不特定公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未中斷。
是以，該路段自82年1 月6 日起向後既處於無法通行之狀態，本件審理被告被證15套繪圖所示範圍A 及B部分是否具公用地役關係，自應由82年1 月6 日向前追溯，審查其是否符合經歷年代久遠（數十年以上），為不特定公眾通行所必要且未曾中斷之要件。
3.以被告所提出之62年航測影像套疊地籍圖（被證37，本院卷4 第50頁）及80年航測影像套疊地籍圖（被證36，本院卷4 第49頁）相比較，在被證15套繪圖所示系爭200 地號土地上範圍A 部分，其實均為樹林所遮蔽，並無法看出該處在當時存有可通行之道路；
至於範圍B 部分，兩圖所呈現系爭200 地號土地上樹林所生長遮蔽之位置及範圍，顯然有相當大之差異，62年系爭200 地號土地東南角僅有一小塊無樹林生長遮蔽之土地，至80年間東南角則出現相當大一塊無樹林生長遮蔽之土地，其上緊貼著樹林遮蔽範圍邊緣，尚可見到有一條顏色較淡應為道路之影像，但依其位置而論，該80年間道路所在位置，於62年間仍在樹林生長遮蔽範圍內，足認被告被證15套繪圖所示範圍B 部分（長度約49.73 公尺，寬為1.43至1.58公尺，面積為92平方公尺），於62年間並非道路，顯不符合經歷不特定公眾通行年代久遠而未曾中斷之要件；
縱認62年系爭200 地號土地東南角無樹林生長遮蔽之該小塊土地內存有可通行之道路，但該位置既與被證15套繪圖所示範圍B 部分不同，顯見其道路位置於62年至80年間，已經發生變動，仍不符合經歷不特定公眾通行年代久遠而未曾中斷之要件。
是以，均難認其具有公用地役關係。
至於被告或參加人提出其他年度地形圖或農林航測所航測照片，則未經適當之處理，其比例尺過大，尚無從作為比較之基礎。
又被告雖於言詞辯論期日主張上開62年與80年航測影像套疊地籍圖相互比較時，可能因航照圖製作之座標系統不同而發生誤差云云，惟查，上開62年與80年航測影像套疊地籍圖原係本院為比較系爭200 地號土地有無既成道路而令被告製作並提出，若有誤差，亦應由被告於製作時設法排除，況被告亦僅是猜測其可能有誤差，而非確認，且除上開2 份套疊圖之外，被告亦未提出任何航測影像資料據以證明被證15套繪圖所示範圍A 及B 部分，在82年1 月6 日之前經過年代久遠曾為道路之事實，其主張自無可採。
4.至於被告所引高院90年度上更㈠字第221 號民事判決理由：「㈠原法院於八十五年九月十七日，會同臺北市中山地政事務所指派測量員即鑑定人黃○德，至現場勘驗施測，經勘驗結果，『現場由○○街○○○巷…進入…但仍可見道路形狀，至國有溝處道路中斷，由溝底攀爬至對岸，又可見長滿雜草之道路…前行見有石棉瓦蓋倉庫，內停有車輛…倉庫前約三十公尺又有被挖斷痕跡…』。
證人江○連於原審亦證稱：『由道路進入姓王的一家所住鐵皮屋，原來道路由門籬巴旁進入…這路有二十幾年了，是一個鄰長…造的，…停在現場小貨車及倉庫內車輛以前都是走這條路…』。
本院前審於八十六年三月二十八日第一次勘驗現場結果，亦記載：『㈠系爭一九六地號土地有一水溝…西側…有四個涵管，東側私設道路邊有一廢棄小貨車，前有一倉庫，倉庫內置有卡車…系爭一九六地號原來是有道路。
…』；
本院前審於八十八年三月一日第二次勘驗現場，勘驗結果記載：『㈠現場詳細情形…如附圖所示。
㈡三一二地號二號…設有道路可通至一九六及二○○地號土地…』，證人即協議書之見證人馮○伯律師亦至現場，並證稱：『…我曾到現場看過很多次，當時都是開小轎車進入，確有一條路可通行…』，並有原審及本院前審於勘驗現場時，請臺北市中山地政事務所指派之鑑定人即測量員所鑑測之實測圖可稽，且證人許○全、陳○城、江○連、章○燦、陳○烈、黃○生、王○霞於簡泰嶽被訴公共危險刑事案件審判中，一致證稱系爭道路確屬存在等語，有本院八十五年度上更㈡字第二號刑事判決可稽。
即證人江○連於原審履勘現場時亦明確證稱系爭道路確已存在二十餘年等語，有如前述。
台北市內湖區公所八十五年六月十一日北市湖建字第九五一七號函，亦指稱系爭道路依台北市六十九年版之地形圖即已存在，有該函影本附卷可據。
至台北市政府建設局八十四年七月四日北市建五字第三六六七○號函、台北市政府地政處八十四年七月七日北市地四字第八四○二五二二五號函，僅表示並無開闢產業道路或核准開闢道路，並非即指無私設之系爭道路存在。
足見於系爭一九六、二○○地號之土地上，確有系爭道路，至為顯然，上訴人否認系爭土地上並無既成道路存在云云，不足採信。」
（本院卷2 第124 至132 頁）雖認系爭196 、200地號土地上存有既成道路，惟細究其所認定既成道路之位置及面積，即該判決所附中山地政事務所88年6 月11日土地複丈成果圖（本院卷2 第131 頁背面、第132 頁，該圖說明欄註記：除臺灣高等法院囑託測量外，尚包含簡泰嶽88年6 月1 日申請測量，及士林地院84年自字第122 號刑事勘驗筆錄後頁圖例所示位置，即為本件測量D 部分）所示（本院101 年度訴字第1205號判決即以該複丈成果圖所示在系爭196 地號之（A ）（B ）及在系爭200 地號之（C ）（D ）部分作為該案原告即本件被告確認系爭道路公用地役關係不存在之爭執範圍，參見本院卷2 第37頁），其中位於系爭200 地號土地上，為該圖所示（C ）部分（壕溝）及（D ）部分（原種菜位置，現為雜草），面積分別為2 平方公尺及343 平方公尺，均位於系爭200 地號土地之東南角即大約被證15套繪圖所示範圍B 部分，然該（C ）＋（D ）部分合計面積高達345 平方公尺，顯與原處分所認如被證15套繪圖所示範圍B 面積僅92平方公尺不符，且範圍B 為長度約49.73 公尺、寬為1.43至1.58公尺之細條狀，與上開（C ）＋（D ）部分為扇面型相去甚遠，自難據為有利被告之認定。
至於原處分所認被證15套繪圖所示範圍A 部分，於上開中山地政事務所88年6 月11日土地複丈成果圖中完全未有標示，顯見當時民事法院勘驗現場時，亦未見到該範圍A 部分存有曾可供通行之道路存在，參見上開62年航測影像套疊地籍圖及80年航測影像套疊地籍圖，該部分均為樹林所生長遮蔽，業如前述，更可認定被證15套繪圖所示範圍A 部分，其實並未存有經歷不特定公眾通行年代久遠而未曾中斷之道路。
5.又被告引用高院91年度重上更㈤字第25號刑事判決認定之犯罪事實（亦即最高法院92年度台上字第2367號刑事判決所依據之事實基礎）：「……民國八十一年十二月十一日簡泰嶽與翁○宗會同地政人員前往鑑界釘樁，得知簡泰嶽佔有翁黃珠鳳之土地，簡泰嶽明知台北市○○街通往前述地段二００、一九六等地號土地，有一私設之既成道路（係通往○○街○○○號、○○○號房屋及附近之地），供簡泰嶽本人及翁○宗、翁黃珠鳳、江○連、許○文暨不特定之使用者通行，已成供公眾通行之陸上通路，竟因前情，乃意圖妨害翁○宗、翁黃珠鳳及他人通行，於八十二年一月六日僱用不知情之人以挖土機將鄰接前述一九六地號土地之國有地之山溝（該山溝內埋有涵管，供排水之用，在涵管上覆蓋有泥土，可供車輛及行人通行）上之泥土挖除，將涵管挖起，放置路上，並插上鐵軌，涵管則堆置其側，同時將翁黃珠鳳所有前述一九六地號上之既成道路路面挖掘，長達四、五十公尺，造成原有路面落差，損壞該既成道路，阻絕壅塞該陸路之既成道路，妨害他人通行，致生公眾往來之危險。」
（本院卷2 第117 至123 頁）據以主張系爭200 地號土地上曾有既成道路。
惟查，該刑事案件之受命法官於91年4 月22日上午10時履勘現場（本院101 年度訴字第1205號案卷【下稱第1205號案卷】第599至602 頁），其勘驗結果（以下所標示之各點，參見其勘驗筆錄附圖）：「1.以更二審勘驗筆錄為藍本，受命法官會同告訴人、被告、辯護人、告訴代理人及證人、砍草工人，從Ｆ點前面告訴人雇工人把雜草砍除，以繩索跨過國有溝，勘驗Ｅ點建物、廢棄小貨車、Ｂ點、Ｃ、Ｄ之建物，及Ｂ點建物。
Ｃ點建物南邊屬○○街000 號之建物（據告訴人及里長稱該屋係許○文居住）。
2.沿路所見，雜草叢生，必須砍除雜草並以繩索攀沿才能走過國有溝，車輛已無法通行。
3.現場廢棄小貨車車號：000-0000號，據證人陳○峰稱，該車為伊所有，登記在朋友名下，伊係使用告訴人翁○宗之地，在此種花圃、苗木，該小貨車係伊停放，但因路不通，無法開出去。
另在Ｅ點建物鐵皮屋內，有停放三部汽車，但沒有掛車牌。
另被告及告訴人稱Ｅ點及廢棄小貨車間往東方向並無道路可供車輛行駛，雙方均認廢棄小貨車及前述三部無車號之車輛係以前從Ｆ點前方向之道路進來。
4.○○街000 號許○文之房子現無人在內，但門前春聯係新貼的，屋前鐵門沒有關，屋前之道路係水泥舖設的路面。
5.從Ｆ點至許○文房屋沿途有電線桿，許○文屋子也有電錶，經過國有溝後，沿途有一段山溝，山溝上有紅磚塊舖設。
江○連稱其土地是向國有財產局承租，在那裡培植花木，已經有10年無法通行，伊以前係從Ｆ點前之道路進入的，以前車子是從Ｆ點前面道路進來，馬路遭破壞，無法通行，伊在該處承租近20年。」
上開筆錄所稱「更二審勘驗筆錄」，即高院85年度上更二字第2號刑事案件之85年3 月4 日勘驗筆錄（第1205號案卷第597 、598 頁），固記載：「㈠從○○街之柏油路進入，通往Ｆ點房子為泥土路，路寬容一輛車通行，Ｆ點王姓人家鐵門關閉，內有飼養犬隻，屋旁立有二根鐵柱擋路，至此點起現已不能通行車輛，步行至國有溝，地面落差甚大，需攀拉樹根，並無階梯，通行至Ａ點房子，再往前行至B點房子，為一磚造平房，門牌為內湖鄉○○00號，門前有擺放大型花盆數個，宅內堆放大量空花盆。
前行至岔路，往右為江○連承租國有土地種植苗木，並有一木造工寮已廢棄，無路通行往回至岔路口，往左上可通往Ｅ點房子，如附圖。
㈡據告訴人稱Ｆ與Ｅ二建物間原有可通車輛之道路，其路徑在196 、202 二地號上土地交界處，略如虛線所示。
㈢據證人陳○懋稱簡泰嶽係因在Ｇ點違規整地遭行政處罰。」
惟依該勘驗筆錄及手繪附圖，完全未經指界及測量，根本無法認定其所敘述之道路究竟有無穿過系爭200 地號土地？道路長度、寬度及範圍為何？是否包括被告被證15套繪圖所示範圍A 及B 部分？況該刑事判決認定本件原告有罪之法律依據為刑法第185條第1項規定，其犯罪構成要件為損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，所稱陸路，係指陸上供公眾或車輛往來之道路，至於該供公眾或車輛往來之道路是否已具備司法院釋字第400 號有關公用地役關係諸要件，則不盡然。
易言之，即便是刑事判決擇取之人證或物證，經該判決認定足以構成刑法第185條第1項損壞或壅塞「陸路」之要件，仍難認其已符合公用地役關係之要件。
至於現場停放之廢棄小貨車或未駛離之汽車，亦僅能認為在82年1 月6 日之前某個時點曾有人將該車駛入停放，是單純以現場有停放車輛之事實，並不足以認為該路段業經歷年代久遠且有不特定公眾通行而未曾中斷，均無從據為已具公用地役關係之認定。
6.至於參加人雖提出士林地院83年度訴字第681 號民事事件中臺北市內湖區公所85年6 月11日函及附圖：「通往○○街000 號之土石路面依本市69年版之地形圖（如附圖）即已存在，其間山溝所埋涵管（現遭挖斷）係由本所施作，應依法要求挖掘者恢復原狀，以利農民及住戶通行。」
（本院卷3 第73、76頁）證人即訴外人馮○伯85年8 月20日證稱：「（問：82年3 月11日陳○峰與簡泰嶽所立協議書是否你見證？）答：是的。
（問：經過情形如何？）答：沒有簡泰嶽在刑事案件中所說脅迫，是道路與土地被簡泰嶽破壞，翁○宗找我過去看，我當時是翁先生公司法律顧問，82年2 月15日陳○峰到事務所找我，因為路被破壞，花無法送去花市，我就請他稍等，因為翁先生與簡先生有和解希望，3 月10日簡泰嶽出面在兄弟飯店擺兩桌，簡泰嶽當場向翁○宗道歉，翁先生答應撤回傷害告訴，我問簡泰嶽說陳○峰之事如何處理，簡先生回應明天去我事務所，後來在我事務所，幫他們和解，陳○峰要求簡泰嶽恢復私設道路，當時有做附圖，圖是陳○峰提供的（如庭呈協議書附圖），附圖的用意是在表示有既成道路，簡先生確認他有破壞，當事人原意是要恢復原來可以通行的狀態。
」「（問：當時有無確認破壞的道路位於哪些地號土地上？）答：我有把這些照片提示給簡泰嶽看，他也承認，當時認知是以附圖為準。」
及附圖（本院卷3 第77至80頁）85年9 月17日勘驗筆錄：「勘驗結果：現場由○○街000巷往○○鎮○○山方向進入，道路末端長有雜草，但仍具道路形狀，至國有溝處道路中斷，由溝底攀爬至對岸，又可見長滿雜草之道路，道路中間與旁邊有被挖掘之小溝痕跡，前行見有石棉瓦蓋倉庫，內停有車輛，旁邊也停有廢棄小貨車，倉庫前約20公尺又有被挖斷痕跡，有高低落差痕跡，此段之後至倉庫地形平整，倉庫之後道路也平整。
」（本院卷3 第81頁）證人即訴外人江○連85年9 月17日證稱：「（法官問：現場是否為以前可通行之道路？）答：由道路進入自姓王的一家所住鐵皮屋，原來道路由竹籬笆旁進入，路寬約5 、6 米，一直通到國有溝，有路跨過國有溝，下面埋有涵管供水流過，這路有20幾年了，是一個鄰長姓許，向大家募款造的，路一直通到姓許的倉庫，……以前可以走大卡車，停在現場小貨車及倉庫內車輛以前都是走這條路進來，因為另一方向不通。」
（本院卷3第82、83頁）高院86年度上字第153 號民事事件中有證人即訴外人黃○明86年3 月28日證稱：「（問：你在區公所服務多久？有無來過系爭土地？）答：我是區公所經建課課長，負責道路維修，已服務8 年了，80年左右我來過系爭土地，當時曾開了一部VOLVO 車到系爭土地，當時並無障礙物，亦無涵管與水溝。
……」（本院卷3 第84頁）88年3 月1 日勘驗筆錄中證人即訴外人馮○伯證稱：「陳○峰與簡泰嶽親自到我事務所書寫協議書，根據附件1 第2項『民國…』之精神所書寫，我曾到現場看過很多次，當時都是用小轎車進入，確有一條道路可通行…」。
證人即黃○明證稱：「綠色路段原是保甲路，我曾到過現場很多次，是可以駕駛汽車進入的。」
證人即訴外人陳○城證詞：「我於79年7 月1 日擔任里長時，車子是可以直接進入到倉庫前面。」
（本院卷3 第85至92頁）臺灣臺北地方法院士林分院檢察署83年度偵字第431 號偵查案件中，本件原告於82年2 月15日偵查中稱：「（問：你住處附近道路被挖，是否知道？）答：是我挖的，八十二年元月六日我僱工挖的，插有鐵軌在道路上，鐵軌旁擺有涵管。」
「（問：你將既成道路破壞，有何意見？) 答：是他叫我挖的。」
「（問：為何要擺置涵管在鐵軌旁阻絕通行？答：告訴人叫我挖還他，我不會解釋。」
（本院卷3 第93、94頁）高院82年度上訴字第4094號刑事案件中，證人江○連82年8 月24日證稱：「（問：偵卷54頁圖㈤有無道路往簡泰嶽之房子？）答：原來有一條路而且大卡車都可已經過，後來因為土地糾紛才被挖成如照片所示的樣子。」
（本院卷3 第95頁）證人陳○峰82年11月5 日證稱：「（問：有何補充？）該地原來真的有路，路被挖斷無法出入之後我很難維生，希望路能趕快恢復，以利通行。」
（本院卷3第96、97頁）高院83年度上更㈠字第584 號刑事案件中，證人江○連83年8 月15日證稱：「（問：有何補充意見？）答：以前大卡車可以通過，現在已被挖得不能通行。
（問：你在系爭土地上種什麼？）答：我在距被告挖的地方進去約200 多公尺左右的地方種花種樹，後面還有人在種香菇。
（問：你種花種樹的地方後面還有沒有路？）答：後面還有一條路，走2 、3 千公尺才沒路。」
（本院卷3第99、100 頁）證人陳○峰83年8 月15日證稱：「（問：你有在系爭土地上種花？）答：告訴人免費讓我種花，但要求我替他看管他的地。
（問：溝的地方還有路？）答：從他破壞得地方進去2 、3 公里有一條小溪的地方路才斷掉，2 、3 公里可走20、30分鐘。
（問：原來這條路可供車子通行嗎？）答：車子可以進去。」
（本院卷3 第100頁）證人陳○城83年11月14日證詞：「（問：於何單位服務？）答：我是○○里的里長。
我從79年當里長至今。
（問：你曾至被告及告訴人於本案爭執之地？）答：我一年會開車去一次。
（問：○○街000 號你去過否？）答：我去過。
以前叫○○里000 號。
（問：有何意見？）1 、2年前我要去掛門牌時，在65號前2 、30公尺處被挖斷。
（手繪現場圖附卷）65號是翁先生的房子，因區公所遺漏掉他的門牌，所以沒貼上新門牌。
前面白色的房子沒門牌。
000 號後面沒有路，而左邊上去，芒草長得很高，不能走。」
（本院卷3 第103 至107 頁）證人許○全83年12月5日證稱：「（問：本件被告與告訴人發生爭執之土地上有一路，詳情如何？）答：此路在50多年之時即開闢之產業道路，當時開至翁○宗門口前面，後來村裡在60幾年時就募款由翁○宗門前再闢路打通要接○○里，且公所答應路基闢好後，要撥配合款給我們，但開至1 公里半時就被阻止，開路時車子可以通行，以前開闢至翁○宗門口時是以前人所開，原路天氣好時可以通車，現今翁○宗與簡泰嶽門口之路已被破壞不能通行，有人偷偷倒泥土再被黃○壽將道路圍起來了，路底之房子是我們開了路後他才蓋的，以後我就沒去看過現場…。
（問：黃○壽圍路時是在道路被破壞之後？）答：是的。」
（本院卷3 第108 至110 頁）證人江○連84年2 月10日證稱：「（問：知不知道綠色路段經過情形如何？）答：我是在○○街000 號旁向政府租一塊地在種樹，大約18年前租的，綠色路段從我18年前即有，該路都是鄰長向該地有關係的人、有的捐錢，有的捐地蓋的，大貨車亦可開到里長所劃的交叉路口100 公尺處，水溝被誰挖的我不知道，路邊的深溝是誰挖的也不知道，現在車子都不能進來。」
（本院卷3 第111 、112 頁）高院85年度上更㈡字第2 號刑事案件85年3 月4 日筆錄（本院卷3 第113 至122 頁）中，證人陳○峰證稱：「（問：有無在現場附近住過？）答：沒有，我有向翁○宗借地種花木出售，79年直到路被挖斷為止。
（問：現場E 點之房子有無到過？）答：有，是一姓許的人所有。
（問：當時從F 點可有車子開進至E 點的房子？）答：可以。
我用卡車載工具及設備進來，現場已報廢一部小貨車是我的，當時開進來後，因路被挖斷無法開出致毀損而報廢，車牌000-0000已報廢繳銷。」
證人江○連證稱：「（問：有無在現場住過？）答：我是在D 的地方向國家承租土地種樹。
（問：現場這棟房子編號E 有無來過？）答：有來過。
（問：F 至E 是否有路可通車子？）答：有，這條路可通大卡車。」
證人陳○城證稱：「（問：有無在現場住過？）答：沒有，但我是這一里里長。
（問：現場編號E 的房子你有來過否？）答：有，79年7 月1 日就職，之前有來過，就職以後也常來收集資料因市府要設垃圾掩埋場。
（問：當時從F 點至E 房子有無路可通？）有，可通大卡車輛，通到E 房子後還可通2 、300 公尺，原本地方募款準備可通至康樂街，但聽說趙少康有意見而中斷。」
證人即訴外人陳○烈：「（問：現場F 的房子有來過否？）答：有來看過，時間約六、七年前，是77年左右他買了地很高興叫我來看，之後第2 次是因為市府要建掩埋場又叫我來看，要叫我提供意見。
（問：當時是如何進來？）答：是開車進來，一直從F 房子開E 房子，車子開到B 房子的地方。」
證人即訴外人黃○生證稱：「（問：現場E 的房子有來過否？）答：有來過，我常來，是我姐姐的地。
（問：從F 至E 有路可通？）答：有，有路可從F 經過E 通到B 點房子。」
證人即訴外人王○霞證稱：「（問：現場房有無來？）答：75年間有來過，老闆的地在這裡，來過2 、3 次。
（問：當時有路可以進來？）答：有路可通至B 房子，BMW7字頭車可開進來。」
證人許○全85年3 月19日證稱：「（問：你現在是○○鄰長？）答：是的。
（問：翁○宗的舊房子你有去過？）答：有。
（問：當時有無車子開進去？）答：車子可以通過。
（問：在附近有一棟鋼架石棉瓦的房子有無去過？提示照片E 點建物部分）答：有，該房子是許姓人士的。
（問：當時有車子開進去？）答：車子可以開進去，路有通到翁○宗的房子。
（問：現在該地有深溝了解否？）答：以前可通行19噸的卡車，現在有深溝我不知道…」（本院卷3 第123 至126 頁）及市售地圖（本院卷3 第127 頁）、照片（本院卷3 第265頁、第353 至357 頁、外放部分）均僅描述曾有一道路大約經過系爭200 地號土地附近，所謂保甲路、50多年產業道路究竟在何處，均非明確，尚不足以確認其即為被證15套繪圖所示之範圍A 及範圍B 部分，實難據為被告認定其有公用地役關係之有利證據。
況依上開證人馮○伯、陳○峰、陳○烈、黃○明、王○霞、陳○城所證，最早亦不過在75年左右，較晚則在80年左右，相距本件原告挖損該道路之82年1 月6 日而中斷，僅有7 年，縱認其所證為真實，亦難認為該路段業經歷年代久遠之通行而具公用地役關係。
7.末查，中山地政事務所85年6 月13日土地複丈成果圖（第1205號案卷第612 頁），內容並不包括系爭200 地號土地，與本件無涉；
又中山地政事務所85年10月14日土地複丈成果圖（第1205號案卷第617 頁），雖標示系爭200 地號土地有原道路72平方公尺，私設水溝14平方公尺，惟其道路形狀與位置，與被證15套繪圖所示範圍A 及範圍B 部分完全不同；
馮○伯手繪協議書附圖（第1205號案卷第614、615 頁），十分簡略，並無記載面積，亦未經測量，尚難作為認定被證15套繪圖所示範圍A 及範圍B 部分係道路之依據，附此敘明。
㈣備位聲明部分：原告先位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分（關於系爭200 地號土地部分），為有理由，業如前述，備位聲明即無庸再予審酌，併此敘明。
八、從而，原處分遽認系爭200 地號土地上被證15套繪圖所示範圍A 及範圍B 部分具公用地役關係，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告先位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分（關於系爭200 地號土地部分），為有理由，應予准許；
其先位聲明既已勝訴，備位聲明無庸再予審酌。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡
法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 何閣梅
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