臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,1965,20150813,2

臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1965號
原 告 陳宇騰
訴訟代理人 李文平 律師
張照堂 律師
被 告 內政部警政署
代 表 人 陳國恩（署長）
訴訟代理人 尹寶昌
李榮哲
許富欽

上列當事人間免職事件，原告為訴之追加，本院裁定如下：

主 文

原告追加之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、程序事項：本件被告代表人原為王卓鈞，訴訟中變更為陳國恩，業據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。

三、事實概要：原告之父陳聰榮係花蓮縣警察局玉里分局警備隊警員，因於民國103 年考績年度中，平時考核獎懲互相抵銷後，累積申誡43次，已達二大過以上，經花蓮縣警察局以103 年4 月22日花警人字第1030021294號獎懲建議函，報經被告依警察人員管理條例第31條第1項第11款及第2項規定，以103 年5 月30日警署人字第1030100091號令，核布陳聰榮免職，免職未確定前先行停職（下稱原處分1 ）。

另被告據花蓮縣警察局103 年5 月15日花警人字第1030025870號獎懲建議函，審認陳聰榮自103 年4 月22日上午8 時起至同年月28日下午6 時止，曠職繼續達4 日以上，有公務人員考績法第12條第3項第8款所定一次記二大過之情事，依警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項規定，以103 年6 月11日警署人字第1030104665號令，核布陳聰榮免職，免職未確定前先行停職（下稱原處分2 ）。

陳聰榮不服，提起復審，遭決定駁回。

陳聰榮嗣於103 年11月30日去世，原告對前開復審決定不服，遂提起本件行政訴訟（撤銷訴訟），並聲明：１、復審決定及原處分1 、2 應撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔（本案訴訟業經辯論終結定期宣判）。

嗣於本院於準備程序（104 年4 月8 日）敘明免職處分之一身專屬性並將準備程序終結後，原告始於104 年5 月4 日以書狀追加備位訴之聲明：１、確認被告原處分1 、2 對受處分人陳聰榮失其效力。

２、訴訟費用由被告負擔。

四、經查：

（一）本件原告於訴狀送達被告並於準備程序終結後，始追加前開備位之訴，被告明確表示妨礙訴訟終結而不同意追加，且以本件本案訴訟之種類與追加確認之訴不同，原告於本案準備程序終結後始為追加，嚴重影響被告防禦及訴訟結結，本院因認追加不適當，故原告追加之訴，自難認為合法，應予駁回。

（二）按行政訴訟法第6條規定：「（第1項）認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。

（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。

（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」

又行政處分無效，因我國採重大明顯瑕疵說，故行政機關作成之行政處分如具有重大明顯之瑕疵時，為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果；

至於一行政行為如非重大明顯瑕疵，僅未對外直接發生法律效果，即不具規制效力，則為非行政處分，而非無效之行政處分。

而對無效行政處分提起確認之訴前，應先向原處分機關請求確認其無效未被允許（或經請求後於三十日內不為確答）之程序；

經查本件原告乃主張為被繼承人陳聰榮之繼承人繼承其權利，而對系爭原處分1 、2 （按免職處分）提起確認之訴，然有關免職處分為一身專屬無從繼承（詳本案訴訟理由），是本件原告既無從繼承被繼承人陳聰榮此部分權利；

且本件原告又未曾向被告請求確答原處分是否合法之程序；

因此本件原告於準備程序終結後為訴之追加，本院認不適當，同時被告亦不同意追加，參照上開說明，原告追加之訴自不合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳德銘