臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,224,20220818,4

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第224號
111年7月21日辯論終結
原 告 中國人壽保險股份有限公司

代 表 人 譚碩倫（董事長）

訴訟代理人 賴盛星 律師（兼送達代收人）
複 代理 人 蔡美君 律師
被 告 原住民族委員會


代 表 人 夷將‧拔路兒（主任委員）
Icyang‧Parod
訴訟代理人 董靜芬
黃煒迪 律師
複 代理 人 田芳綺 律師
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國102年12月12日院臺訴字第1020155760號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原處分關於課處原告繳納原住民族就業代金及該部分訴願決定應予變更，確定代金為新臺幣伍拾肆萬壹仟貳佰元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，原告代表人由王銘陽變更為譚碩倫；

被告代表人由林江義（Mayaw‧Dongi）變更為夷將‧拔路兒（Icyang‧Parod），茲據兩造現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第147-156頁、本院卷一第211頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告於民國101年3月15日標得臺中市政府地方稅務局（下稱招標機關）辦理「公開徵求勘選租賃辦公室」採購案（下稱系爭採購案），於101年7月2日將租賃標的物即臺中市○區ＯＯ路OOOOO號OO樓到OO樓、OOOOO號OO樓房屋（下稱系爭房屋）點交予招標機關，招標機關按系爭採購案需求說明書第6條第10項：「配合本局遷駐與裝修廳舍作業，自簽約日起至101年6月30日止期間，廠商應提供本局免收租賃費用。」

規定，支付原告7月至12月總租金新臺幣（下同）164萬元。

嗣被告依原住民族工作權保障法，認原告履約期間為101年3月15日起至101年12月31日止，僱用員工總人數為5,043人至5,219人間，而進用原住民族之人數，未達該法第12條第1項所要求不得低於總人數1%之標準，各月差額人數分別為16人、18人、17人、17人、15人、15人、15人、16人、15人、14人，依該法第12條第3項規定應繳納代金，並依同法第24條第2項規定，按差額人數乘以每月基本工資計算，以102年8月13日原民衛字第1020044720號行政處分書（下稱原處分）課其原住民族就業代金共294萬9,712元。

原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟。

本院於審理期間，司法院於103年4月18日作成釋字第719號解釋，針對該法第12條對僱用原住民人數未達標準之得標廠商繳納代金之規定，認其代金如超過政府採購金額者，允宜有適當減輕機制，有關之被告機關應儘速檢討改進。

惟被告仍認本件所課處超過政府採購金額164萬元之294萬餘元代金係最妥適之計算，而未為適當之減輕機制。

本院遂於104年12月31日，就同法第24條第2項規定，認有牴觸憲法而聲請憲法解釋，經司法院於110年10月8日以釋字第810號作成解釋，認該法第24條第2項以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，無法兼顧實質正義，尤其應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛，而有違憲，要求有關之被告機關及本院應依解釋意旨為適當之處置。

三、原告主張略以：

(一)本件原處分之代金應從101年7月2日起算：1.政府採購法應負之公法上義務，係以享有政府採購法之公法上權利為前提。

關於履約期間之始期認定，於政府採購法施行細則第107條第1項修正後已不能純粹依契約訂約日為認定依據，而應一併考量得標廠商實際履約日。

原告就系爭採購案雖於101年3月15日決標並簽訂採購契約，但依系爭採購案需求說明書第6條第10項規定，原告應自簽約日起至101年6月30日止期間，提供招標機關免收租賃費用，配合招標機關遷駐及裝修廳舍作業。

該免收租賃費用之期間，乃給予招標機關裝修之期間，非供招標機關使用收益之期間，且該期間原告既未向招標機關收取租金，原告與招標機關間之租賃契約欠缺租金給付之要件。

原告就系爭採購案既尚未享有依政府採購法所訂公法上契約取得租金之權利，自不應要求原告應依政府採購法第98條規定負擔原住民代金之義務。

2.原告於101年7月2日始將租賃標的物點交予招標機關使用，之後才能開始計算履約期間，招標機關亦僅支付自101年7月至12月止之租金予原告，依民法第421條第1項規定，系爭採購案實際履約日應自101年7月1日開始，而非系爭採購案之決標日及訂約日之101年3月15日開始計算。

依政府採購法施行細則第107條第1項但書第1款之規定，自應以101年7月1日為履約期間之始期。

因實際點交日為101年7月2日，故原處分之代金應從該日起算。

而履約情形調查表乃招標機關自行填具出具予被告之文件，從未交付予原告，原告亦未同意該文件內容，原告自不受拘束。

原處分及訴願決定逕以系爭採購案之決標日及訂約日認定為履約期間之始期並計算應繳納之代金，溢課1,158,100元，有違政府採購法施行細則第107條第1項但書第1款規定，且與政府採購法第98條割裂適用，與司法院釋字第385號解釋有違。

(二)原告就系爭採購案之租金總額為164萬元，而自101年3月15日至101年12月31日止，原告因本件所生之費用及成本共計1,602,014元（房屋稅219,897元+地價稅24,383元+營利事業所得稅278,800元+相關費用561,735元+租金價差優惠517,199元），是原告就租金總額於扣除上開費用等後所剩之利潤僅37,986元而已，惟原處分竟課予原告高達294萬9,712元之代金，除明顯超過原告依系爭採購案所得之合理利潤外，亦超過原告得標之金額甚多，顯屬個案過苛，嚴重侵害原告財產權，參諸司法院釋字第810號解釋意旨，而有違憲法第23條比例原則，訴願決定及原處分顯有違誤。

(三)依司法院釋字第810號解釋之內容，除履約金額外，亦應考量利潤部分，而原告實際利潤僅3萬7,986元，代金卻高達294萬9,712元，高出採購金額164萬元相當多，被告於前開解釋出來後縱然以得標金額課處代金，亦仍屬過苛，被告應另可作行政上裁量。

(四)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告抗辯略以：

(一)原處分之代金應從101年3月15日起算：1.原告於得標後簽約時即知僱用原住民員工義務之存在，亦知悉僱用員額不足時應依政府採購法施行細則第108條規定繳納原住民族就業代金之義務，非謂公法上義務待被告為行政處分時方才產生。

原告並無強制參與政府採購義務，亦已自由評估損益且決意參與投標，嗣簽署載明依政府採購法訂立之合約，於取得系爭採購案履約資格後即應依法負擔其法定義務。

2.依系爭採購案需求說明書第3條、第6條第3項、第10項規定，簽約日至101年6月30日之期間，得標廠商須依契約規定配合招標機關遷駐及裝修廳舍作業，且須依約負擔該期間「標的物之稅賦、費用」，得標廠商已然履行標案契約，開始享受契約權利，標的物之租賃僅係系爭採購案契約範圍之一部分，非謂系爭採購案契約即等同租賃契約。

系爭採購案需求說明書第3條、第4條規定，系爭採購案契約內容明文包含雙方「完成廳舍契約簽訂」、「廳舍租賃期間，雙方權利義務之制定」，任何議定、簽訂租約之環節均屬履行系爭採購案契約，免收租賃費用之特約無礙於已經履約之事實。

原告得標時已充分衡量風險與成本，自應受契約拘束。

3.原告於101年7月2日將標的物點交予招標機關使用，招標機關僅支付101年7月至12月之租金，乃履行系爭採購案必然發生之情狀，係原告可預見。

又依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定，履約情形調查表乃由招標機關函復被告之公文書，就其所記載事項有完全之證據力。

系爭採購案契約內容未訂有開工日，亦無暫停履約之情事發生，原告應履行之標的、執行之期間盡皆確定，並無另訂開始履約日，無從符合政府採購法施行細則第107條第1項但書要件，履約期間仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日為準。

至原告受課處原住民族就業代金為特別公課性質，與一般稅法原則相去甚遠，無從比附司法院釋字第385號解釋。

(二)按司法院釋字第719號解釋理由書意旨，國內員工總人數逾百人之得標廠商於履約期間負有僱用一定比例之原住民，以及未達比例者，須繳納代金之義務，乃符合憲法第5條暨憲法增修條文第10條第12項所欲保障原住民工作權之規範意旨，亦與憲法第7條、第15條及第23條尚無牴觸。

該解釋就「適當減輕之機制」所為之釋示，亦未明確指示被告及政府採購法之主管機關應為如何「適當」減輕之機制，或代金之計算究以何種方式為宜，應認僅具建議性質。

被告衡酌當前國家及社會時空環境和保障原住民族工作權之需求，仍認現行代金之計算基準尚無應予檢討修正之必要。

立法者於制定政府採購法第98條與原住民族工作權保障法第12條時已充分考量廠商規模大小、履約期間及進用比例等，對廠商負擔尚無過重之虞，與其所維護之公共利益間，亦尚非顯失均衡，立法裁量合於比例原則及平等原則之要求。

至代金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本應預先就是否具備足額僱用原住民之能力，善盡注意義務，預先就相關成本、人員編制、職務缺額及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔之費用支出，予以綜合考量、自行評估其風險損益，以達促進原住民就業之目的。

於履約期間依差額人數乘以每月基本工資計算代金，本已符合一般契約履行及勞動基準法之精神，代金之計算基準，對得標廠商尚難謂有過苛或不合理之情。

(三)被告不接受未達採購金額164萬元之金額與原告達成和解：1.司法院釋字第810號解釋授權被告針對個案過苛情狀，得訂定法規命令作為代金調整之裁量基準，參以詹森林大法官認為代金金額減輕至採購金額，並非不可行。

且類比身心障礙者權益保障法第38條第2項、第43條第2項規定，未限定義務主體為得標廠商、履約期間、採購金額，對義務人更不利。

因此，既釋字第810號未提出計算所得之代金金額超過採購金額致個案顯然過苛之具體認定標準及有操作可能性之指標或新公式，被告基於促進原住民族就業，訂定原住民族就業代金調整機制暫行要點（下稱代金調整要點），具有拘束被告之效力，自應依法行政，以代金調整要點採購金額為基準調整。

2.本院未慮及原告資本額高達492億餘元，以及原告竟怠於於履約期間進用原住民，致代金金額累積逾採購金額，難認本件代金金額超過採購金額，非不可歸責原告，且本院以浮動之不動產租賃業淨利率為基準作為本件和解金額之建議，違背司法實務向來肯認代金金額不以廠商利潤為據之見解。

3.本院根據101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準之淨利率，建議和解之金額下調到54萬1,200元整（計算式：164萬元×不動產租賃業淨利率33％＝54萬1,200元），無非以系爭採購案為不動產租賃性質。

然政府採購類型多端且廠商業別具多元性，各行業之利潤淨利率亦有不小差距，雖外觀上標準似乎同一，但調整後之金額浮動區間甚大。

抑有進者，可能產生利潤淨利率較低之得標廠商寧願繳納較少代金，而不願進用原住民之現象，而與促進原住民就業之立法目的相違。

又於代金金額未超過採購金額，依釋字第810號解釋意旨及代金調整要點，並無庸調整代金金額，致不得依同業利潤淨利率計算代金，與代金金額超過採購金額而可調整代金金額至採購金額以下者，產生不平等現象。

4.本院建議代金金額與被告調整之164萬元金額差距過大，被告則提出同業利潤淨利率33％與原告提供租金優惠予招標機關之85折取中間值，並按原告底線，就最高以80萬元之金額試行和解，但前開計算方式皆係以個案關聯之文件，進行個案和解金額之調整，亦無具通案性且明確之判斷標準，實已落入黃昭元大法官所述以喊價方式解決爭端，恐致生混亂之虞。

5.原處分課徵原告代金金額為294萬9,712元，嗣重新審認原告實際履約期間後更正代金金額為179萬1,612元，被告依代金調整要點第3點規定，調整到與採購金額同即164萬元，非謂無考量代金金額大於採購金額之過苛情事，而係將原住民族工作權保障之公益性、具可歸責於原告之事由，及其財產權保護之必要性、就過苛情事所衡量者為「採購金額」、判斷標準之明確性與操作可能性，及減少不符公平原則之情事發生等因素併予審酌，以兼顧原住民族工作權保障及司法院釋字第810號解釋意旨。

(四)並聲明：駁回原告之訴。

五、本院之判斷

(一)本件原處分作成至司法院作成釋字第719號解釋之過程1.按原住民族工作權保障法第12條第1項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」

第3項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

第24條第2項規定：「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」

又政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，……應繳納代金……。」

其施行細則第107條規定：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3項規定辦理，並以投保單位為計算基準；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。

兼有該二日者，以日期在後者起算。

二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。

三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。

（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

2.次按，司法院於103年4月18日作成釋字第719號解釋文：「原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數百分之一，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部分，尚無違背憲法第7條平等原則及第23條比例原則，與憲法第15條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符。」

理由書揭示：「國家所採取原住民族之保障扶助發展措施原有多端，系爭規定要求得標廠商於履約期間進用一定比例之原住民，亦屬其中之一環。

然因此所能提供者，多屬短期或不具技術性之工作，難以增進原住民長期穩定之工作機會及專業技能，國家仍應透過具體政策與作為，積極實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障，並應就該積極優惠措施，依國家與社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。

又得標廠商未僱用一定比例之原住民而須繳納代金，『其金額如超過政府採購金額者』，『允宜有適當之減輕機制』。

『有關機關』『應』依本解釋意旨，就政府採購法及『原住民族工作權保障法相關規定』『儘速檢討改進』。」

3.查原告於101年3月15日標得系爭採購案，於101年7月2日將租賃標的物系爭房屋點交予招標機關，招標機關支付原告7月至12月租金共164萬元。

被告認依原住民族工作權保障法，原告履約期間為101年3月15日起至101年12月31日止，僱用員工總人數為5,043人至5,219人間，而進用原住民族之人數，未達該法第12條第1項所要求不得低於總人數1%之標準，各月差額人數分別為16人、18人、17人、17人、15人、15人、15人、16人、15人、14人，依該法第12條第3項規定應繳納代金，並依同法第24條第2項規定，按差額人數乘以每月基本工資計算，以原處分課其代金共2,949,712元，原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟等情。

原告除對於代金之起算日及本件屬顯然過苛之情形予以爭執外，其餘如計算代金人數等不爭執，並有被告請原告陳述意見函、原告陳述意見書、原處分、訴願決定、原告101年度僱用原住民法定最低人數與應納代金一覽表、招標機關辦理101年度政府採購履約情形調查表、原告投標文件、招標機關公開徵求勘選租賃辦公室需求說明書、原告101年3月至12月勞保總人數表在卷可稽(本院卷一第61頁、原處分卷第1-52、131-161頁)，應可認定。

4.次查，本院於審理期間，司法院於103年4月18日作成釋字第719號解釋如上。

因本件原處分所課原告代金金額已超過政府採購金額，經本院於103年5月22日言詞辯論時告以被告司法院釋字第719號解釋意旨，詢問有無適當之減輕機制，被告先覆以目前打算用鼓勵的方式，如於履約期間過後還是繼續僱用原住民足額的話，對於代金處分就會有某種優惠的方式，但還沒結論出來等語（本院卷一第75頁）。

惟嗣以書狀表示：司法院釋字第719號解釋理由有關「適當減輕之機制」實應認僅具建議性質，宣示性意義大於實踐性作為，倘任何形式減輕機制之施行，進而造成原住民就業機會之減少與失業率之提升，不無疑問，被告衡酌當前國家與社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，仍認現行代金之計算基準無應檢討修正之必要等語（本院卷一第140背面至141頁），且於本院104年4月2日言詞辯論中表示：目前經檢討結果，為求審慎，認不宜變更代金的作法，於適當減輕機制有進度或結果會具狀陳報等語，兩造並合意停止訴訟（本院卷一第175-176頁）。

被告旋於104年4月29日以原民社字第1040021906號函，就本院104年4月2日當庭諭示陳報之代金減輕機制，仍表示：現修訂本法，勢必衝突已然行之有年之制度，不啻危及原住民族工作權之保障並影響其經濟生活甚鉅，變更現行法規制度於公益將造成重大侵害，勢須多方考量，詳予評估檢討，衡酌侵害法益之輕重、所欲達成之目的，並依國家與社會時空環境及保障原住民族工作權之需求，仍認係目前最妥適之計算基準等語（本院卷一第180頁）。

是被告就本件「個案」，其原處分所課處超過政府採購金額164萬元之294萬餘元代金，未為適當之減輕機制。

(二)本件經本院聲請釋憲至司法院作成釋字第810號解釋之過程1.由於被告明確表示不為適當之減輕機制，本院遂於104年12月31日以原住民族工作權保障法第24條第2項規定，侵害人民財產權，不符憲法比例原則之要求，聲請憲法解釋，並依法停止訴訟程序（本院卷一第181-188、190頁）。

惟本件自司法院103年4月18日作成釋字第719號解釋，直至司法院於110年10月8日，作成本件為原因案件之釋字第810號解釋前，約7年半期間，被告仍未依釋字第719號意旨「通案」改進並訂定有關代金之適當減輕機制。

2.按司法院釋字第810號解釋文：「原住民族工作權保障法第24條第2項規定：『……第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。』

以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其『實質正義』，『尤其』計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，上開規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。

有關機關應至遲於本解釋公布之日起2年內依本解釋意旨修正之。

完成修正前，『有關機關』及『法院』遇有『顯然過苛』之『個案』，均應依本解釋意旨為『適當之處置』。」

理由書明揭：「憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害（司法院釋字第709號、第770號及第771號解釋參照）。

立法者就人民未履行或未完全履行其法定作為義務，而課予繳納代金義務者，仍屬對人民財產權之限制，該限制須合乎憲法第23條比例原則之要求。

依政府採購法得標之廠商未依法僱用一定比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制（司法院釋字第719號解釋參照），以避免於特殊個案情形，可能因所應繳納之代金金額超過採購金額，造成代金繳納義務呈現顯不相當，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此如未設適當之調整機制，其對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。

……次查，系爭規定係以得標廠商未依相關規定進用一定比例原住民之差額人數乘以每月基本工資，計算代金金額，其目的係為提升得標廠商僱用原住民之意願（原住民族委員會105年10月11日復司法院函說明二及四參照），洵屬正當；

其所採之手段亦有助於上開目的之達成。

惟系爭規定關於代金金額計算之方式，一律依差額人數乘以每月基本工資計算，未考慮『是否有不可歸責於得標廠商』之情事以及『採購金額大小』等情狀，可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之情事，致得標廠商須以採購金額以外之其他財產，繳納與採購金額『顯不相當』之代金，已逾越人民『合理負擔』之範圍。

對此，司法院釋字第719號解釋理由書第6段業已敘明有關機關應就代金金額超過政府採購金額之情事，儘速檢討改進，『然立法者迄今仍未修正』。

綜上，系爭規定『以劃一之方式計算代金金額』，於『特殊個案情形』，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成『個案顯然過苛』之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，系爭規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。

有關機關應至遲於本解釋公布之日起2年內依本解釋意旨修正之。

完成修正前，有關機關及法院遇有顯然過苛之個案，均應依本解釋意旨為適當之處置。」

3.由此可知，此解釋意旨認代金之計算，應視「個案情形」是否達到「實質正義」為標準衡酌，而是否符合「實質正義」標準，應以「比例原則」為衡量之基準。

亦即，衡量應繳代金與採購金額是否「顯不相當」，如屬顯不相當之部分，已逾越人民「合理負擔之範圍」，而「顯然過苛」，構成違憲，應有適當之調整機制。

又是否顯不相當，解釋意旨例示可考量「是否有不可歸責於得標廠商」、「採購金額大小」等情狀。

復關於個案未符實質正義之情形，特別是所應繳納之代金超過採購金額，而造成個案「顯然過苛」之情狀，更是嚴重侵害人民財產權，然並非謂所應繳納之代金未超過採購金額即不會造成個案未符實質正義之情形，否則，不啻認應繳代金剛好等於採購金額之情況，即不會造成個案顯然過苛，而應繳代金超過採購金額1元之情況，立刻造成個案顯然過苛之荒謬結論，亦即，以1元之差作為是否造成顯然過苛之認定結果，應非解釋之意旨。

再者，司法院釋字第719號解釋，原係要求「有關機關」應依解釋意旨就原住民族工作權保障法相關「規定」儘速檢討改進，惟有關之被告機關，至釋字第810號解釋作成前，長期仍未改進，是以，釋字第810號解釋意旨，更進一步要求「有關機關」「應直接就個案予以適當之處置」，惟為免修法仍緩不濟急，及有關機關仍未積極作為，再要求「法院」也應就繫屬中之個案，直接予以適當之處置，俾有效實現實質正義之要求。

因此，本件於立法者完成修正前，被告及本院應就「顯然過苛之個案」，依解釋意旨為「適當之處置」。

申言之，即係要求被告及本院，就本件個案，考量例如是否有不可歸責於得標廠商、採購金額大小等情形，衡量得標廠商應繳代金與採購金額是否「顯不相當」，如逾人民「合理負擔範圍」而有「顯然過苛」之情狀，即應為適當之調整處置，以符合比例原則，達到「實質正義」。

4.關於衡量個案是否顯然過苛之具體考量及標準，及如何為適當之調整處置，多位大法官於作成司法院釋字第719號及810號解釋時，業表示其法律意見如下：⑴黃茂榮大法官於釋字第719號解釋協同意見：「……關於應僱用原住民之員額的計算基礎，可能有：（1）以得標廠商僱用之員工總數為基礎，（2）以履行系爭標案所需員工總數為基礎，（3）以系爭標案『得標金額之一定比例』為基礎。

首先因不同標案所需之人力資格可能不同，所以原住民之專長是否適合標案之人力需求，每一個標案都可能不同。

因此，以一致的百分比課得標廠商僱用原住民之義務，可能不切實際。

第一種基礎，以得標廠商僱用之員工總數為計算基礎，將僱用義務之計算基礎連結到標案外，在要件之連結上有牽連過廣，發生不當連結的問題。

其因此所生之企業組織的調整幅度，對於參與投標廠商會因其規模不同而異。

這有礙於公平競爭，對於招標機關及投標廠商都可能不利。

第二種基礎，以履行系爭標案所需員工總數為計算基礎，將僱用義務之基礎，連結到標案本身所需之人力，固可避開第一種基礎所涉牽連過廣的問題。

然因不同標案所需之人力資格可能不同，以致原住民之專長是否適合標案之人力需求，每一個標案都可能不同。

因此，以一致的百分比課得標廠商僱用原住民之義務，可能不切實際。

如以系爭標案，得標金額之一定比例為基礎，所課之義務，可在相對於得標金額之一定比例所框計之一定財務負擔的基礎上，比較有彈性的基於原住民之能力，以相匹配之薪資，僱用合用數量之原住民，不預設應僱用之人數及其薪資，也不拘泥於系爭規定所定之應僱用人數。

此外，因其以得標金額之一定比例為基礎，不會發生系爭規定之適用結果，妨礙公平競爭，或個別得標廠商所需繳交之代金，達得標金額數十倍的離譜情事。

……」。

⑵陳新民大法官於釋字第719號解釋部分協同部分不同意見：「……按政府採購項目種類繁多，性質各有不同。

例如有現成品採購者，一次給付即完成之採購案；

有成品分期給付（例如原因案件之一即承包政府之宣傳廣告，分期於雜誌或媒體中刊登播放）；

況採購之物品需要之施工與製造時間長短不一，此外是否要為採購標案另聘人手，或另尋專業性與技術性人才，系爭規定並未考量其差異性，而分別妥善規範。

又政府採購標案中的『履約期』，更是產生爭議的來源。

大廠商可能擁有許多製造部門，若只參與其中一項產品之採購標案，卻將整個廠商僱用的員工人數，列入強制聘僱比例之計算。

這些本應詳盡形諸於條文，界定得標廠商所承擔法定義務的事項，若僅以系爭規定的強制聘僱百分比一筆帶過，實務上發生代金額度過高以致違反比例原則的現象，也不足為奇。

……系爭規定應在內容上改弦更張，關於代金之繳納上，宜以『得標金額的百分比』為計算標準，採行『就業扶助稅』的方式，方得遏止上述『代金超越合理利潤』，甚至『代金超越履約金額』的不合理現象。

當然，若是履約金額過小，則立法者可訂定『最低履約金額』之門檻，使人民於承擔各種稅捐義務外，無庸在微薄的採購得標利潤上，再承擔不公正的負擔也。

……」。

⑶陳碧玉大法官於釋字第719號解釋不同意見：「……企業之責任既因賺取國家資金，則此項成本負擔『不應超過契約金額內之一定比例（利潤部分）』，尤其更無令得標廠商負擔超過得標金額之契約法理。

進用原住民或繳納代金均為得標廠商因該採購契約而支付之成本費用，前者並不低於後者，亦非因兩方案可供得標廠商選擇而謂其非契約之成本。

實務案例顯示，系爭規定之適用，使部分得標廠商將因國內總員工人數規模，支付超過其契約總金額數倍之代金（註五），此對得標廠商財產權之限制，豈能謂其於履約期間進用原住民比例僅為百分之一，比例不大，負擔尚無過重之虞？又系爭規定為導致大規模廠商受不平等待遇之因，所謂該廠商於參與投標前本得自行評估，若評估結果認無利可圖，可以不參與競標為由，果爾，豈非倒果為因？……」。

⑷羅昌發於釋字第719號解釋不同意見：「……叁、繳納代金之規定違憲部分……蓋繳納代金規定係進用一定比例原住民之規定之替代機制，其目的及作用與進用一定比例原住民之規定類似。

如得標廠商所須繳納之代金，不但『超過其所可能獲得之利潤』，甚至超過採購契約總金額高達數倍甚至數十倍（後述），則其將產生『實際上禁止』此種廠商參與政府採購案之效果；

其因此所侵害之憲法上權利，與進用一定比例原住民之規定所涉及者自應完全相同，包括廠商之契約自由、營業自由、平等權等。

依前揭論述，此種規定亦甚難通過憲法第23條之檢視。

二、繳納代金之規定所涉及之財產權：得標廠商所繳納之代金，性質上屬國家基於一定之公益目的，對特定人民課以繳納租稅以外之金錢義務之特別公課。

就此部分，其課徵造成人民財產上支出之負擔，亦屬對人民受憲法第15條保障之財產權之限制。

繳納代金之規定目的雖在保障原住民族之工作機會，然依前述說明，其規定應受憲法第23條之檢視。

依最高行政法院及高等行政法院就此類事件所為判決顯示，部分事件之代金額度達採購契約總金額之數倍、有達36倍、有甚至有高達53倍者；

如以廠商因該等採購契約所可獲得之『正常利潤』計算，則其比例更將大幅增加多倍。

繳納代金之規定既可造成此種極不合理之結果，本席甚難想像其規定仍可通過前述憲法第23條之檢視。」

⑸黃虹霞大法官於釋字第810號解釋協同意見：「……『自103年本院作成釋字第719號解釋迄今，已7年餘，有關機關並未至少依本院釋字第719號解釋所已為之上開應儘速檢討改進之諭知完成修法，致仍有如本件聲請案之原因案件所示之本院釋字第719號解釋已認為違反比例原則之案件繼續發生，有關機關未苦民所苦』，誠屬遺憾！……私人間契約不可以收取過高的違約金（賠償）；

如果約定之違約金過高，法院得予核減至相當數額……得標廠商未僱足原住民，就其差額人數應繳納之代金，本質上是一種違約罰，……竟然不區分採購類型（財物採購、勞務採購、工程採購）、不管採購案是否有勞力需求、需要多少勞力或是否有合於資格之原住民可供僱用？更不論採購金額大小、『得標廠商合理利潤若干』？……一概以含得標廠商與採購案無關之總員工人數為計算應僱用原住民人數之基礎，並容許政府按系爭規定二之劃一標準收取代金！政府不可如此為非！……或謂政府採購行為非私人間契約行為，代金也不是違約金或賠償。

惟以本件聲請案之原因案件為例：政府機關向人民租用辦公室，與其他私人間不動產租賃，法律性質那裡不同？……1、政府採購是商業行為，……且代金數額無上限，可以吃掉得標人全部利潤、全部得標金、甚至自掏腰包，強制捐數倍於得標金之金錢？行政程序法比例原則，憲法法治國原則應該退讓，要為原住民工作權保障而被束之高閣嗎？實則這是假原住民工作權保障之名得污名化原住民之實！……2、政府採購之目的在有效採購，系爭規定一及二妨礙有效採購之事實，明甚！……3、另如政府採購分為財物採購與勞務採購，財物採購未直接涉及人力僱用，系爭規定一及二未予區分，亦難認合於比例原則！……綜上，以上述之『本件聲請案原因案件事實，政府機關經由政府採購契約向人民租辦公室，只支付164萬元租金，卻……令人民交超過收入2倍半之295萬元代金，無異國家以法律強迫人民，除了無償提供財產供政府使用外，還要為近200萬元之不樂之捐！也等同政府藉採購契約之約定向人民收取過高之違約金！』……」。

⑹黃瑞明大法官於釋字第810號解釋協同意見：「……本席認為原保法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條將政府採購制度與國家保障原住民族工作權政策目的掛勾，可能妨害政府採購法立法意旨之實現，應予重新檢討：一、政府採購案不具吸引力，且政府公共工程品質低下之原因多端──政府採購制度承擔太多政策任務為原因之一……又政府採購法之立法目的是為『提升採購效率與功能，確保採購品質』（政府採購法第1條參照），欲達此目的，立法上應儘量鼓勵有能力承作之優質廠商踴躍參與投標，從事價格及品質競爭，讓招標機關得以最合理之價格獲取最優質之採購成果，以促進公益。

……但若為保障原住民族工作機會而妨害政府採購法立法目的之實現，就該保障方式自應予檢討。

……廠商如於投標前注意到因得標將被課處與採購金額不成比例之代金，沒有一個理性的廠商會來投標，造成『是否僱用原住民人數達國內員工總人數百分之一』成為資格標之要件。

未具備此資格而選擇不參與投標之廠商，並非其專業沒有競爭力，相反地可能是少數具有履約專業能力的廠商之一，少了此一家（或數家）投標廠商，對標案價格、品質之競爭產生影響，如此所生阻隔、篩選之結果，已妨礙政府採購法立法意旨之實現，對公益有所傷害。

……未注意到代金規定而參與投標並得標之廠商，依約忠實履行之後，卻被原委會要求繳納高額之代金，不僅侵蝕利潤，且代金金額可能超過採購金額，廠商當然不服……由本案可知，政府採購制度背負著與其立法本旨無關的政策任務，如本案所爭議之促進原住民族就業的政策目標，亦為造成政府採購缺乏吸引力之原因之一。

……本席認為『所謂過苛應不限於代金金額超過採購金額之情形』，而『調整機制』可考慮如下情形：一、『代金與採購金額顯不相當者，例如租賃契約，每月租金可能不高，契約總額不大，但可能因履約期間長，依此計算代金，造成代金金額龐大，如本件聲請案之原因案件，即應有調整機制。』

二、代金與採購金額顯不相當，亦可能是採購金額微小，僅因廠商於全國僱用員工總人數多，因此應僱用原住民人數相對提高，造成代金金額龐大，……亦應有調整機制。

三、得標廠商如為全國性之廠商，於原住民族居住人數較多之縣市或於履約之縣市已僱用原住民達最低人數標準，甚至超過，但是於原住民族人數較少之縣市，則無法僱足一定比率之原住民，造成全國計算未達比例，此時應讓廠商有說明之機會，瞭解未僱用足額之原因，以減少或免除代金。

四、履約期間之計算亦有調整空間，如機具採購或工程契約，於給付義務履行之後往往有一段保固期間，長達數年，此段保固期間是否屬履約期間而列入計算代金範圍，實有疑義。

又政府採購契約常因不可抗力或其他不可歸責於廠商之原因而延展，延展期間未必能獲得政府增加契約金額給付，若此延長工期均列入計算代金之履約期間，對廠商即為不公。

綜上，……。

『代金過苛應予調整，不限於代金金額超過採購金額之情形』。

更進一步，政府採購應與代金制度脫勾，讓政府採購回歸立法本旨……」。

⑺詹森林大法官於釋字第810號解釋協同意見：「……系爭規定據以計算原住民就業代金之因素有三：（1）人數差額（2）每月基本工資（3）履約期間。

前二者均屬固定，但第三個因素，則可能難以確定或純為配合採購機關需求，並因而可能致生對廠商不公平之結果。

……2.主管機關關於履約期間之認定，或有恣意情形。

本號解釋之原因案件中，採購機關向相對人承租辦公處所，兩造簽署之租賃契約所載明之契約租賃期間為9個月。

惟採購機關為配合其遷駐裝修，遂要求相對人於遷駐裝修期間，應免收租賃費用，從而僅支付6個月之租金。

但原住民族委員會在依系爭規定計算相對人應繳納之原住民就業代金時，卻仍以9個月為履約期間。

相對人雖就此提出訴願，但原住民族委員會拒不變更。

聲請人於審理相對人所提原因案件之行政訴訟時，即直指系爭規定適用上對相對人顯欠公允。

3.在不少實際爭議個案，依系爭規定計算所得之『原住民就業代金金額，顯逾履約金額，無異於國家（採購機關）強迫人民（得標廠商）須賠本履約。

此種結果，無論比例進用原住民及繳納原住民就業代金之強制規定具有如何崇高而重要之立法目的，均不能認為並未牴觸現代法治國之基本原則：國家不得為保障一定族群，而制定嚴重影響另一族群基本權之法律』。

再者，依政府採購法第2條規定，政府採購分為工程採購、財物採購及勞務採購。

而採購金額，依其大小，則有小額、公告金額、查核金額、巨額之別。

因此，所謂之履約期間，其長短即可能因不同類型之採購，及不同之採購金額，而有重大差異。

綜上，系爭規定就得標廠商所應繳納之代金，不問政府採購之類型為何，亦不管採購金額之大小，及因而所致履約期間之差異為何，一律以劃一公式機械式地計算之，固有簡單、明確之效，卻也因立法模式不夠細緻，致適用上，易生個案過苛情事。

『依系爭規定計算得標廠商應繳納之代金金額超過履約金額時，尤然』。

或有認為，得標廠商於投標前，可自行依系爭規定計算其應繳納之代金金額，即可預知該金額之具體數字，自無增加其履約風險可言，亦不生個案過苛情事。

然而，如前所述，系爭規定據以計算代金之因素，其中之履約期間並非一律不變，且不論變動原因是否可歸責於得標廠商所致，均可能導致履約期間（大幅）延長。

在此情形，其『依系爭規定計算所得之代金，即不得謂為仍屬廠商於投標時所得預見。

履約期間之長短或變動若純為配合採購機關之情形，尤其明顯』。

……並非任何類型、任何金額採購之得標廠商，均有因履行採購契約而增加人力之需求。

本號解釋原因案件涉及之政府採購案件，即為單純辦公廳舍之租賃。

於此情況下，得標廠商為達到法定僱用原住民之比例，必須以調整既有人力配置之方式為之。

惟各產業性質不同，得標廠商是否得於勞動市場上，尋得該產業所需具備特定資格、學（經）歷或專業能力之原住民勞工，並非無疑。

……為彌補本解釋文所指系爭規定欠缺之適當調整機制，法理上，即應就解釋文所指依系爭規定計算所得之代金金額超過採購金額，致個案顯然過苛之情形，『增設將該代金金額減輕至合理限度之明文』。

至於合理限度為何，究竟應以廠商在該個案『實際所得利潤、同業利潤』，或履約金額為最高額？或以前述實際所得利潤、同業利潤、履約金額之一定倍數為最高額？抑或交由主管機關及法院依個案一切具體情事裁量之？……『在修法前如遇有顯然過苛個案之情形，相關機關，固應依本號解釋意旨，對個案所應繳納之代金金額予以酌減。

法院於審理個案過苛案件時，亦應適當處置之；

至於其處置之方式，則不僅得撤銷訴願決定及原處分，並發回由原處分機關另為適法處分，並且得基於訴訟經濟之考量，不撤另處，而依行政訴訟法第197條規定，逕行判決裁減得標廠商所應繳納之代金。』

……」。

5.承上，上述大法官咸認個案所課之代金顯然過苛，不限於得標廠商所應繳納之代金超過採購金額之情形。

並認代金應以得標金額範圍內一定比例為準，始符合人民合理負擔範圍。

而如何調整決定得標金額範圍內之一定金額始為相當，上述大法官提出諸多可考量之因素，諸如以履行標案所需員工人數為基礎、採購之項目為一次或分期給付、施工與製造時間長短、標案性質是否有勞力需求、聘僱人力有無專業或技術性等特定資格要求、是否有合於資格之原住民可供僱用、採購類型為勞務或工程或財物採購、履約金額小而履約期間長之情形、履約金額小而廠商全國員工多之情形、履約期間是否扣除保固或延展期間、履約期間變動不可歸責廠商等。

甚至，大法官不約而同提出原則不超過「利潤」之具體標準。

準此，本院審酌個案，衡量得標廠商應繳代金與採購金額是否顯不相當，及合理負擔之範圍，參酌司法院釋字第810號解釋意旨揭示之是否有可歸責得標廠商與採購金額大小等事由，及上述大法官提出之考量因素，與個案特殊情形，綜合判斷個案僱用未達標準原住民人數之情節，並採用較具體之合理利潤標準，據以調整認定本件代金金額，俾符合實質正義之適當處置。

(三)本院依司法院釋字第810號解釋意旨就本件顯然過苛之個案為適當處置之情形1.本件原處分所課之代金為294萬餘元，遠超過原告得標系爭採購案之採購金額164萬元，係屬司法院釋字第810號解釋所指顯然過苛之個案，並經上述協同意見大法官指明在案。

被告係屬原住民族工作權保障法之主管機關，職掌原住民族就業代金相關事項，為司法院釋字第719及810號解釋所要求應通案建立適當減輕機制及個案為適當處置之機關，本院理應優先尊重被告之處置意見。

而本件如全部撤銷原處分另為裁處之方式，因代金之性質，實務上普遍認為係特別公課，被告出版之國內原住民族重要判決之編輯及解析第三輯（初版年月106年9月）一書中，亦採相同之看法；

依行政程序法第131、132條規定：「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；

……（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。

（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」

「行政處分因撤銷、廢止或其他事由而溯及既往失效時，自該處分失效時起，已中斷之時效視為不中斷。」

，並類推適用民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」

，及依政府採購法施行細則第108條第1項規定，得標廠商就未僱用足額原住民應繳之代金，應於每月10日前繳納上月之代金，則被告乃俟得標廠商未依規定於每月10日前，繳納上月代金後，始得就前1個月代金行使其請求給付之權利；

本件被告得請求之代金，不論係自101年4月或同年8月起算第1筆代金至102年1月起算最後1筆代金之時效，原處分作成後一旦遭全部撤銷，依法發生公法上5年之請求權時效中斷之效力，視為不中斷，於司法院110年10月8日作成釋字第810號解釋後，如全部撤銷原處分，請求權時效即為全部消滅。

本院考慮及此，認宜透過被告自行部分撤銷（變更）原處分代金之適當處置方式予以救濟。

審酌行政訴訟法早於87年10月28日即修正引進訴訟上和解制度，並即將於明年（112年）8月15日施行調解制度（行政訴訟法第8節調解參照），而不論是調解或是和解，均是當事人得以平和方式迅速解決紛爭，平衡追求實體及程序利益，蓋行政機關依法行政單方由上而下作成決定，固屬傳統之行政模式，然尊重人民自主決定而與之溝通協議，雙方由下而上合作行政模式，更符民主法治國家之理念，並可避免僅追求形式上平等，而苛刻執法、恣意濫權，更有利於追求個案實質正義。

此觀之即將施行之行政訴訟法第228條之1準用民事訴訟法第377條之1規定，法院定和解方案時，應斟酌一切情形，依「衡平法理」為之，益屬明徵。

尤以本件自被告102年8月13日作成原處分至釋字第810號作成解釋已8年餘，幾經憲法法庭二度要求被告機關為適當處置，及釋字第810號解釋要求本院為適當處置之情形下，被告就本件訴訟標的即代金金額具處分權（行政訴訟法第219條），如與原告達成訴訟上和解，不但無違公益，更可達到解釋意旨所指之個案實質正義。

2.據此，本院於110年11月24日準備程序，優先尊重被告意見，詢問被告是否自行變更處分，並試行和解，告以兩造可參考釋字第810號解釋協同意見所表示審酌因素(例如同業利潤)提出方案，原告表示有和解意願，被告表示仍在研議減輕機制，於111年1、2月始能提出具體方案等語（本院卷二第177-178頁）。

被告於111年1月27日具狀表示尚需時研議及作業至同年3月11日（本院卷二第179-182頁），本院111年4月6日再行準備程序，曉諭被告若以採購金額為代金金額，仍非合理，是否參考大法官協同意見書相關審酌因素和解，被告表示要點快下來，希望通案適用，個案和解需2個月時間等語，兩造並就本件再次合意停止訴訟程序（本院卷二第203-204頁）。

惟被告於111年5月24日具狀表示：已於111年4月13日公告代金調整要點，第3點規定：「得標廠商違反原住民族工作權保障法第12條第1項規定，依同條第3項應繳納之代金金額超過採購金額者，中央主管機關得調整至採購金額」，爰提出和解方案即本件政府採購金額164萬元等語（本院卷二第221-228頁）。

因被告和解底線之代金金額等同採購金額，本院遂於111年6月29日行準備程序時，提出系爭採購案性質同於不動租賃，是利潤依不動產業租賃之同業利潤標準33%淨利率計算代金為基礎(164萬元×33%＝541,200元)，雙方互相讓步約50萬元左右金額之和解方案，被告表示依當初簽准的和解金額為164萬元，按原告提供予招標機關之租金優惠方式係打85折，可否以淨利率33%與85折之一半之中間值約96萬元為和解金額等語，原告表示：同意以利潤為基礎和解，如加上已付之營所稅278,800元約80萬元，係底線等語，本院促請被告考慮50萬至80萬元間之和解金額（本院卷二第247-248頁）。

嗣本院於111年7月21日言詞辯論程序，被告當庭表示：依司法院釋字第810號解釋意旨，違憲標準係是否逾採購金額，僅有代金金額超過採購金額才有過苛，故本件應依政府採購金額164萬元處代金即可，不會考慮採購性質、類型、勞力需求、履約期間，若代金相等或小於採購金額則無需調整，自行撤銷處分恐有罹於時效問題，原處分僅部分違憲，由鈞院逕為部分撤銷即可等語，當庭具狀表示其不接受未達採購金額164萬元之和解意見如前事實及理由四 (三)所述，並表明要載明於判決書及本院要表示心證（詳下述3.），致與原告願和解之80萬元差距過大認顯不合理而不同意和解（本院卷二第268-281頁）。

3.被告雖辯稱其自行撤銷處分有罹於時效問題云云（本院卷二第270頁）。

惟依司法院釋字第719及810號解釋意旨，被告本有義務為適當減輕機制之處置，且減輕機制本非就全部原處分撤銷，而係部分撤銷(變更)原處分之代金金額，就未撤銷（變更）部分，並不生罹於時效之問題，已如前述，是其所辯，洵無可取。

被告又辯稱釋字第810號解釋意旨認僅有代金超過採購金額才有過苛，故本件代金調整至採購金額即可，不接受未達政府採購金額164萬元之和解方案，若代金相等或小於採購金額則無需調整，不會考量採購性質及類型、勞力需求、履約期間云云（本院卷二第268-272頁）。

依前所述，個案所課之代金是否顯然過苛，解釋意旨係要求審酌各項因素，衡量得標廠商應繳代金與採購金額是否「顯不相當」，如逾人民「合理負擔範圍」而有「顯然過苛」之情狀，即應為適當之調整處置，以符合「實質正義」，並不限於得標廠商所應繳納之代金超過採購金額之情形，否則，豈非形成應繳代金剛好等於採購金額之情況，不會造成個案顯然過苛，而應繳代金超過採購金額1元以上者，立刻造成個案顯然過苛之荒謬結論。

因此，被告訂定之代金調整要點第3點規定，未審酌個案情節及衡量代金與採購金額是否相當、有無逾合理負擔範圍，就代金超過採購金額者，規定僅調整至與採購金額相同，顯牴觸釋字第810號解釋明揭追求個案實質正義之合憲要求，本院當不受其拘束，並應拒絕適用，被告辯稱因適用該要點第3點之結果，本件調整至採購金額即可云云，要屬無理。

被告進而辯稱因代金未超過採購金額，無庸調整代金金額，致不得依同業利潤標準計算代金，與代金超過採購金額而可調整代金至採購金額，產生不平等之現象云云，亦屬無據。

被告再辯稱本院提出之和解方案並無通案性明確之判斷標準，落入喊價解決爭端云云，然按和解本係追求個案之實質正義，以平和及衡平之方式解決個案紛爭，制度目的本不在追求通案性標準，但仍可參酌大法官前述諸多調整因素，提出衡平方案。

而本件訴訟標的原處分係涉及金錢（即代金金額），提出和解方案本質上即會涉及一定金額，無從迴避，被告以本院未提出通案性、明確標準及喊價為由，為卸其不為和解之詞，難認可採。

至被告辯稱本院以利潤標準為和解建議，違背司法實務不以廠商利潤為代金金額之見解云云。

然被告所舉之實務判決，個案情節與本件不同，且絕大多數為司法院釋字第810號解釋意旨作成前之判決，況依上述多數大法官之協同或不同意見，不約而同提出合理負擔係原則不超過「利潤」之具體標準，實可作為本件調整代金以達個案實質正義之重要參考標準。

4.本件被告主管機關未依解釋意旨變更原處分，且未與原告達成和解，本院即依釋字第810號解釋意旨為適當處置如下：⑴系爭採購案之契約期間，依系爭採購案需求說明書第6條第7項規定，租賃期間第1年簽約日期為101年簽約日起至101年12月31日止（原處分卷第148頁），且原告自承原告係於101年3月15日決標簽約，參之招標機關提出之履約情形調查表記載履約期間為101年3月15日起至101年12月31日止（原處分卷第142頁），可認契約期間係101年3月15日至101年12月31日止。

然契約期間，並非一概均為履約期間，此觀之前揭政府採購法施行細則第107條第1項即明，原則自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，該規定第1款尚有訂有開始履約日者，自履約日起算之例外。

又所謂訂有開始履約日，自指契約當事人就開始履約日達成明示或默示意思表示合致。

是依招標機關覆本院之103年4月8日中市稅秘字第1030004499號函（本院卷一第41頁）已表示：履約標的物點交日為101年7月2日，租金期間為101年7月至101年12月，租金金額164萬元等語，及原告主張履約期間亦係自101年7月開始，且系爭採購案需求說明書第6條第10項規定：「配合本局遷駐與裝修廳舍作業，自簽約日起至101年6月30日止期間，廠商應提供本局免收租賃費用。」

以觀，解釋渠等之意思表示（民法第98條參照），履約期間完全係原告為配合招標機關而訂，原告與招標機關合意自101年7月始正式交付租賃物並收取租金，履行契約之日期應自契約當事人意思表示合致之101年7月起算。

被告所為原處分以契約起算日作為履約起算日，洵無足取。

依此計算代金金額應以被告計算全部代金金額2,949,712元，扣除其計算3月至6月金額分別171,524、338,040、329,276、319,260元（原處分卷第137頁），為1,791,612元（被告於最後言詞辯論期日已具狀更正代金金額為此金額，本院卷二第280頁），超過本件採購金額164萬元，依釋字第719及810號解釋意旨，仍有顯然過苛之情狀，本院自應為適當之處置。

⑵原告固於投標時，可依相關法規自行評估代金是否過高而難以負擔，且履行出租系爭房屋之地點在臺中市（原處分卷第32-39頁點交紀錄），難認有未合於資格之原住民可供僱用之情形，而有可歸責情事。

惟參諸系爭採購案係財物採購（原處分卷第142頁），為兩造所不爭執（本院卷二第270頁），而原告提供系爭房屋出租予招標機關，所收取之租金係屬被動收入，除文書作業與溝通連絡外，幾無任何勞力進用或勞務提供之需求，亦無技術性或專業性勞力提供之需要。

又觀諸系爭採購案採購金額，每月租金金額約27萬多，然履約期間達6個月，於勞力需求甚低之情形下，原告仍應按與租約履約性質、地點無合理關聯之「全國國內員工」總人數，按月計算應僱用之原住民人數繳納代金，致代金金額仍為過高而顯不相當，應為適當之減輕。

⑶又本件代金之繳納係肇因於原告標得政府採購案，惟得以確實履行政府採購契約，促進與落實政府採購之品質，而達到政府採購之功能，始為系爭採購案首要目的（參照政府採購法第1條之立法目的在於提升採購效率與功能，確保採購品質)。

而政府採購伴隨之促進原住民就業之功能，僅為政府採購之附隨功能，並非主要，如令得標廠商繳納逾其履行採購案所可獲得之合理利潤，除非原告未聘僱原住民之情節已屬嚴重情形（例如履約過程需大量人力，實際上聘僱足額之原住民很容易，卻仍不僱用或相當不足之僱用，堪認違反保障原住民就業之主客觀情節均鉅，此際應繳之代金金額或可接近採購金額），否則，於一般情節，已形同廠商倒貼履約，不但無任何獲利，甚純作白工，且要自掏腰包，於此情況下，已難期廠商履約能提高品質及功能，無法達政府採購品質及功能之立法目的，妨礙政府採購立法意旨之公益實現，致危害社會大眾因政府採購所帶來品質及功能不佳之不利益，況國家不得為保障一定原住民族群，而造成嚴重影響另一因政府採購而履約及使用成果之族群權利，是因此造成廠商財產權受侵害程度與損害結果，核與欲達到之目的間已產生嚴重失衡，而有違反比例原則。

然應補充的是，於廠商違反情節輕微之情況下(例如，已經努力招募、找尋合資格之原住民以待進用，仍找不到合適之原住民加以聘僱），此際或可減輕代金之繳納義務，讓廠商可取得較一般違規情節為多之利潤，如予剝奪全部合理利潤，也難謂相當。

⑷本件原告未僱用足額原住民之情節，依系爭採購案之性質可歸責之程度，並經上開之考量，認尚非屬嚴重，也非屬最輕微，是依前揭說明，原告合理負擔代金之範圍，應不逾其履行採購案所可獲得之合理利潤，而可接近或相當於合理利潤，並無法取得較多利潤。

而同業利潤標準，為財政部國稅局為公平執行所得稅法第79條及第83條所必要，針對各營利所得利潤訂定之課稅標準，較為具體化及普遍性，應可作為本院衡量原告合理負擔範圍之基準。

準此，系爭採購案標的係房屋租賃，原告履行租賃系爭房屋之採購案所可獲取之合理利潤，應按行為時101年度營利事業所得額暨同業利潤標準之不動產租賃業淨利率33%計算(此標準至今未變更），為541,200元（164萬元×33%＝541,200元)。

參以原告實際利潤，按政府採購金額，減去其契約期間（並非指上述計算代金之履約期間，況其於101年3月15日至6月30日已無償提供租賃物供招標機關裝修，此期間所為花費如不算入成本費用，顯非合理）所付出之成本費用，而原告主張該期間之房屋稅219,897元，地價税24,383元，營利事業所得税278,800元，支出管理費等相關費用561,735元，有其提出之房屋稅繳款書、地價稅課稅明細表、管理費明細表、社區住戶規約、管理委員會收費單在卷可稽（本院卷一第100-122頁），為被告所未爭執，則原告實際利潤為555,185元，與前述按同業利潤標準所計算利潤金額所差無幾。

原告雖主張應再減除其優惠予招標機關租金之差額517,199元云云，然此僅係原告少收取之所失利益，仍應按其實際收取之租金作為收入，而不應減除該項金額。

再審酌原告業表明願於50萬至80萬元範圍內負擔本件代金金額。

是綜合上情，本院認原告本件合理負擔應繳納之代金金額為541,200元。

5.至本件雖未能達成訴訟上和解，然有關鼓勵和解之誘因，未來可參考引進公私法一元制之英國法制，其民事訴訟規則Part36，定有一造可要約和解或向法院繳付一定金額，如他造不接受該要約或款項時，於審理結束後，如判決未比該要約或付款為有利時，該他造會被法院命其支付該一造所蒙受之任何費用（參照楊崇森，英國晚近之民事訴訟改革，司法周刊1847期，106年4月28日）。

6.按「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之」行政訴訟法第197條定有明文。

此為基於訴訟經濟之考量，賦予行政法院對於撤銷訴訟合於上開規定之情形，得為自行確定金額之判決。

此種判決變更或代替給付內容之權限，乃涉及行政處分之變更亦即部分撤銷之情形。

本件事實已臻明確，依司法院釋字第810號解釋要求本院應直接就本件為適當處置而達判決之情況下，本件主管機關被告已無裁量或判斷餘地，是以，爰由本院依行政訴訟法第197條規定，予以變更原處分並確定原告履行系爭採購案應繳納之原住民族就業代金金額應為54萬1,200元。

原告就逾此確定代金金額部分，請求撤銷，為有理由，訴願決定未予糾正，亦有未合。

則原告請求撤銷低於54萬1,200元部分，為無理由，應予駁回。

7.末按行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

本院審酌被告於司法院釋字第719號解釋作成後，即可為適當之減輕機制而未為，直至7年後，於釋字第810號解釋作成後，仍未依意旨要求為適當之處置，以利個案提早獲得實質正義之救濟，避免進行不必要之訴訟行為。

本件行政訴訟究其實際，重點並非代金數額的錙銖必較，而在行政部門是否及早依比例原則及實質正義為通案及個案的檢討，是被告雖為一部金額有理由，然本院認訴訟費用仍以命其負擔為適當，併此敘明。

(四)本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、第197條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 李 明 益
法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 陳 又 慈