臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,350,20141211,1

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第350號
103年11月13日辯論終結
原 告 茂翔營造有限公司
代 表 人 施宗顯（董事）
訴訟代理人 黃鈺華 律師
被 告 台灣中油股份有限公司
代 表 人 林聖忠（董事長）
訴訟代理人 莊植焜 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會

中華民國102 年12月20日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：

主 文
申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於刊登政府採購公報部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。

事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
……」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第3款定有明文。
本件原告於民國103 年3 月7 日（本院收文日期）起訴時，原聲明請求「㈠申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。」
，本件審理中，被告將原告刊登於政府採購公報之刊登行為註銷，嗣原告追加變更聲明為㈠先位聲明：⒈申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明：⒈確認原處分關於刊登政府採購公報部分為違法。
⒉申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於押標金部分撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
被告於原告前揭訴之追加變更無異議而為本案之言詞辯論（參見本院卷第375 、376 頁言詞辯論筆錄），視為同意追加變更，且本院認其訴之追加變更不致影響被告防禦，尚屬適當，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加變更，自應准許，合先陳明。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告所屬採購處南部採購中心（下稱被告南部採購中心）於102年8 月26日以南採中心發字第10210403330 號書函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第6款之事由將刊登政府採購公報，且不發還押標金新臺幣（下同）116,000 元，向被告提出異議，經被告南部採購中心以102 年9月9 日南採中心發字第10201653800 號函（下稱被告南部採購中心102 年9 月9 日函）復其異議為無理由，爰提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：
㈠有關刊登政府採購公報部分：
⒈申訴審議判斷稱「政府採購法第101條第1項第6款之立法意旨應係在於使有嚴重情節之廠商，得以及時被排除參
加政府採購，故若第一審判決無罪，而第二審判決有罪，
招標機關當然亦得以本法第101條第1項第6款對廠商為停權依據，此乃基於舉輕以明重之法理；且更何況在第一
審為有罪之判決，而最終第三審以無罪認定時，招標機關
對於因第一審判決有罪而對廠商所為之停權處分亦應予以
撤銷；因此，『經第一審判決有罪』非僅其文義上係以第
一審判決有罪為要件，若第一審與第二審均判決無罪，而
第三審判決有罪時，招標機關仍得依本法第101條第1項第6款對廠商為停權處分之依據……由此可知，該函釋內
容主要係在釐清第一審為有罪或無罪時，而最後係以無罪
或有罪定讞時，對於本法第101條第1項第6款之適用問題」云云，因臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）
102 年度上訴字第562 號判決已改判原告有罪，則被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報。
⒉惟查原告、訴外人錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）及施宗顯（原告代表人）不服上揭高雄高分院之有罪判決提
起上訴，經最高法院102 年度台上字第4725號判決將高雄高分院102 年度上訴字第562 號判決關於施宗顯部分撤銷發回更審，而原告及錦耀公司之部分因僅屬罰金之刑，依
刑事訴訟法第376條不得上訴第三審，遂遭駁回確定。
嗣高雄高分院以103 年3 月5 日102 年度上更㈠字第65號刑事判決施宗顯涉犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪部
分無罪。
按政府採購法第92條觀之，廠商遭科處罰金係因廠商之代表人執行業務犯政府採購法之罪，即廠商之代表
人如未涉犯政府採購法之罪（包括嗣後遭無罪判決確定）
，廠商根本不會受到罰金之刑，兩者實有連動關係。原告
代表人既已於更審獲判無罪，原告所受罰金之刑即失所附
麗。是原告及錦耀公司之部分雖屬罰金之刑，不得上訴第
三審而遭駁回確定，但就上述論理以觀，原告並無被科處
罰金之正當性，無政府採購法第92條之適用，亦無同法第101條第1項第6款之適用，被告自不得將原告刊登於政府採購公報，又原告部分亦僅屬罰金刑，依政府採購法第
103 條第1項第2款之規定，停權期間僅為1 年；
另原告業經高雄高分院103 年度再字第1 號刑事判決認定無罪，被告應自行撤銷或廢止原處分。
⒊另查原告與錦耀公司均是實際上營業之公司，兩家公司之股東並非百分之百相同，故所得之利益不會全歸於相同股
東，均有各自得標之動機，且兩家公司均是合格標，自客
觀事實上顯非陪標性質，被告在被告南部採購中心工程、
勞務採購投標須知（下稱系爭投標須知）上並無記載要以
抽籤方式作為決標方法，原告及錦耀公司於投標前均不知
悉被告之決標方式會直接以抽籤方式為之，難認原告與錦
耀公司有增加中籤率之動機陪標，按行政院公共工程委員
會（下稱工程會）96年5 月8 日工程企字第09600087510號函釋（下稱工程會96年5 月8 日函）之意旨，被告仍應探究個案情節，始能認定原告與不同廠商之投標文件內容
間是否有重大異常關聯；由被告採購處南部採購中心工程
、勞務採購開標（決標）紀錄單記載「4/2 本案共4 家廠商報價相同，第一次減價若不再減價後，抽籤決定得標廠
商」可知，被告完全未踐行比減標價程序即逕行抽籤，違
反政府採購法施行細則第62條之規定；
另按被告石化事業部廠商報價單與系爭投標須知之記載，即知本件採購案之
底價為10,900,000元，按採購計算公式得出之金額為10,867,875元，故有4 家廠商之投標金額為10,867,875元，投標廠商F 之報價10,867,874元，較D 或E 少1 元即無法進入合格廠商抽籤之列，顯見本件採購案根本未有減價空間
、不具競爭性，故原告與錦耀公司同時參與本件採購案無
從導致標案缺乏價格競爭性，從而影響採購公正，原告與
錦耀公司均未製造任何不得標之事實，被告於行政訴訟階
段始主張原告違法陪標，程序並不合法，其理由及論述亦
不合理；
又按本院99年度訴字第2122號判決意旨，政府採購法第101條第1項各款均為獨立事由，且刊登期間亦有不同，招標機關應於行政處分中明確指明是以何款為刊登
政府採購公報之依據，非可僅泛稱政府採購法第101條，否則即與明確性原則有違，故被告不得於訴訟階段追補處
分理由。
㈡有關不返還押標金之部分：
⒈查法律設置重大異常關聯或影響採購公正之要件，目的在避免廠商有相互協商投標內容，本件招標文件之廠商報價
單說明欄已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制；
故所有投標之廠商所投標之金額，均不會高於該最低價，
否則沒有機會得標；其投標金額亦不會低於該最低價，否
則其投標即不符規定。其結果為所有參與投標之廠商之投
標金額均一律為該最低價，最後須以抽籤方式決定得標廠
商。即參與投標之廠商所有的實質內容均相當一致，而無
實質差異。於本件此種招標方式下，廠商不可能（也無須
）相互協商投標內容；在此情形下，並不可能造成影響採
購公正之情形，故認定廠商投標文件異常關聯或採購公正
，並無實質意義。原告及錦耀公司在此種招標設計下，既
無需相互協商投標內容，如遽認定原告所為乃「影響採購
公正之違反法令行為」，即和政府採購法「對影響採購公
正行為加以處罰」之立法意旨相悖。
⒉高雄高分院102 年度上更㈠字第65號刑事判決施宗顯（原告代表人）涉犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪部分
無罪，足證原告之代表人未以詐術或其他非法之方法，使
廠商無法投標或開標發生不正確，並未影響採購之公正性
；原告及錦耀公司製作繕寫投標單地址、電話、筆跡、金
額均相同之報價單，參加投標，固然增加中籤機會，然探
究個案情節，實質上不會影響採購公正性；況其是否為「
影響採購公正之違反法令行為」之情形，未見主管機關工
程會之認定或相關公告。是原告之行為與系爭投標須知第
12點第7項第8款之構成要件並不相符，自不得將原告之押標金扣留不予發還等語。
㈢聲明請求判決：⑴先位聲明：①申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵備位聲明：①確認原處分關於刊登政府採購公報部分為違法。
②申訴審議判斷、異議處理結果、原處分關於押標金部分撤銷。
③訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
㈠有關刊登政府採購公報部分：
⒈按政府採購法第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠
商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……
犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」
，基於舉輕明重原則，廠商如於第一審受無罪之判決，惟嗣
經判決有罪定讞者，機關仍應依前開規定刊登政府採購公
報，此有工程會102 年8 月14日工程企字第10200273550號函（下稱工程會102 年8 月14日函）可參；
另高雄高分院102 年度上訴字第562 號判決依政府採購法第87條第6項、第3項及第92條為原告有罪判決之宣告，業經最高法院102 年度台上字第4725號判決駁回原告上訴而告定讞，從而，縱使原告代表人於更審程序獲判無罪，惟本於政府
採購法第8條、第92條及第101條第1項有關規範客體「廠商」之文義解釋，該更審判決仍未變更「原告犯政府採
購法第92條之罪，經法院判決有罪定讞」之事實。
故被告依政府採購法第101條第1項第6款及工程會102 年8 月14日函所為刊登政府採購公報之決定，核無違法之處；
細繹原告所主張之工程會96年5 月8 日函，旨在說明排除純因不同人筆跡相同，或純因不同廠商卻於非常相近時間至
同一郵局付郵之巧合情況。然觀諸施宗顯及黃○基於法務
部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）筆錄內容，已
知原告及錦耀公司投標文件，確實均由施宗顯指示其員工
繕寫、製作及郵寄，符合工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號函（下稱工程會91年11月27日函）所定「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」，確實形成假性
競爭，影響上開採購案之公正性。
⒉再按政府採購法第101條第1項第2款、第103條第1項第1款之明文規定，原告借用錦耀公司暨其負責人黃○基
名義參加投標等情，業經原告員工陳○仁於高雄高分院102 年度上訴字第562 號刑事審理程序中證述甚詳，足證錦耀公司本身並無投標意思，該公司投標文件全係由原告借
用錦耀公司名義所為，即原告係以俗稱之「借牌陪標」方
式，利用原告、錦耀公司為兩家合法設立之不同法人、登
記負責人不同之表象，營造出相互獨立競標之假象，惟實
際上該二公司之參標過程，全係由原告操控，企圖「增加
中籤機會」影響採購之公平性及公正性，足堪認定原告有
借名投標行為，被告將原告刊登政府採購公報、停權3 年
之決定，無論係政府採購法第101條第1項第2款或第6款，均於法有據，嗣被告收受高雄高分院102 年度上訴字第562 號刑事判決後即依政府採購法第103條第1項第1款，於103 年1 月13日將原告刊登於政府採購公報，與法無違；另錦耀公司負責人黃○基於高雄市調處詢問時，對
於上開採購投標案均表示不清楚錦耀公司是否參與，實與
常理不合，可見原告不僅借名投標，甚至可能有「冒用他
人名義參加投標」之情；原處分依據縱未記載政府採購法
第101條第1項第2款，惟基於原處分之同一性（即追補理由前後之基礎事實、法律效果）、紛爭一次性解決，被
告於訴訟階段以答辯狀追補政府採購法第101條第1項第2款處分事由，係就本件停權及不予發還押標金決定所為
事實與法律理由之追補，乃針對同一採購程序、同一受處
分人、同一投標行為援引高雄高分院102 年度上訴字第562 號刑事判決追補原告有借名投標之理由，並未變動原處
分停權3 年及不予發還押標金之法律效果，應屬適法，且
原告於本件訴訟程序中已多次具狀就政府採購法第101條第1項第2款所定事由，及有無借用他人名義參加投標等
節詳為答辯，其受有充分之程序上保障，被告所為理由追
補，顯無侵害當事人程序利益之虞；另參系爭採購開標（
決標）紀錄單，本件共有11家廠商參與投標，其中9 家為合格標，扣除違反最低金額限制之無效報價後，尚有4 種
不同投標金額，顯然具有價格上之競爭關係，依前開紀錄
單「第1 次減價」欄之記載，採購單位明確已就合格標價
之廠商進行比減價格之程序，並無原告所稱無進行比減價
格程序之違法。
㈡有關發還押標金部分：
⒈按政府採購法第31條第2項第2款及第8款之明文規定及系爭投標須知第12點第7項第2款及第8款亦明揭：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度之押標
金全部不予發還……⒉投標廠商另行借用他人名義或證件
投標。……⒏其他經行政院公共工程委員會認定有影響採
購公正之違反法令行為者。」
，且工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函（下稱工程會92年11月6 日函）及工程會91年11月27日函指出，如機關辦理採購，發現不同投標廠商間之投標文件內容有「由同一人或同一廠商
繕寫或備具」、「投標標封係同一人或同一廠商所為」、
「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼相同」或「其他顯係
同一人或同一廠商所為」等重大異常關聯情事時，該等廠
商即有影響採購公正之違反行為，機關就其繳納之押標金
應不予發還。
⒉被告於審標時發現，原告與錦耀公司製作繕寫之投標封、資格、規格標封、價格標封、同意書及各紙切結書筆跡相
同、投遞郵局相同且掛號函件連號，故認定該2 公司間投
標文件內容有重大異常關聯而不予發還押標金。此揆諸上
開規定及函釋，並無違法。
且參諸高雄高分院102 年度上訴字第562 號刑事判決內容，證人即原告員工陳○仁證稱略以：用錦耀公司及原告投標是為增加中籤機會，而該2
家公司之實際負責人是施宗顯，這件投標案沒有問過錦耀
公司名義負責人黃○基，其等對參與本件標案投標過程亦
不爭執，此部分事實已堪認定等語，益見原告與錦耀公司
投標文件有明顯重大之異常關聯，與前揭規定及工程會函
釋意旨相符，亦符合政府採購法第31條第2項第2款及系爭投標須知第12點第7項第2款規定，自屬適法；
嗣原告及錦耀公司對於高雄高分院102 年度上訴字第562 號有罪確定之刑事判決，聲請再審，經高雄高分院103 年度聲再字第42號裁定開始再審，復經高雄高分院103 年度再字第1 號判決無罪確定，被告已依法註銷停權之刊登行為等語
，資為抗辯。
㈢聲明請求判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實欄所載之事實，為兩造所不爭，復有系爭採購案公開招標公告、決標公告、原告及錦耀公司投標封、原告投標文件、原處分、被告南部採購中心102 年9 月9 日函、系爭採購案投標須知、申訴審議判斷附卷可參（參見被告可閱覽卷第1 至6 頁、第7 至10頁、第11至24頁、第41至42頁、第70頁、第163 至176 頁、第183 至202 頁），自堪信為真正。
是依原處分及兩造不爭執之事實可知，本件被告係以原告投標系爭採購案，因投標文件內容有重大異常關聯之情事，經高雄高分院102 年度上訴字第562 號判決原告犯政府採購法第87條第6項、第3項及第92條之罪，而認有政府採購法第101條第1項第6款之情形，對原告為刊登政府採購公報之處分。
又查本件原告所涉違反政府採購法刑事案件部分，先經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於102 年4 月23日以102 年度訴字第147 號判決無罪在案；
嗣檢察官上訴，經高雄高分院於102 年8 月13日以102 年度上訴字第562 號判決：原告之代表人犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，處罰金6 萬元；
施宗顯犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日；
嗣原告及其代表人施宗顯均上訴，經最高法院於102 年11月21日以102 年度台上字第4725號判決：原判決關於施宗顯部分撤銷，發回高雄高分院，其他上訴駁回；
再經高雄高分院於103 年3 月5 日以102 年度上更（一）字第65號判決：上訴駁回（即認原高雄地院判決施宗顯無罪並無違誤，檢察官上訴無理由予以駁回）；
嗣原告向高雄高分院聲請再審，經該院於103 年4 月21日以103 年度聲再字第42號裁定開始再審，並經高雄高分院於103 年6 月24日以103 年度再字第1號判決：上訴駁回（即認高雄地院判決原告無罪並無違誤，檢察官上訴無理由予以駁回），而上揭原告經高雄高分院判決無罪確定後，被告已依法註銷停權公告等情，此為兩造所不爭，復有前揭刑事判決、刑事裁定、拒絕往來廠商名單註銷作業註銷成功頁面在卷可按（參見工程會卷第36至44頁、第68至74頁、本院卷第83至84頁、第118 至122 頁、第131至132 頁、第227 至229 頁、第359 頁），亦為可確定之事實。
則本件爭執點在於被告原處分以政府採購法第101條第1項第6 規定之事由，將原告刊登政府採購公報，有無違誤？被告於本件訴訟中追補政府採購法第101條第1項第2款規定之事由為原處分之內容是否合法；
又被告依政府採購法第31條第2項第8款規定及系爭投標須知第12點第7項第8款規定為不予發還押標金之處分是否適法有據之問題。
六、本院之判斷：
甲、有關刊登政府採購公報部分：
㈠按政府採購法第101條第1項第2款及第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。
……犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」
第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
㈡本件首應予審究者為政府採購法第101條第1項第6款所稱之「經第一審為有罪判決者」是否得包括「經第二審為有罪判決者」之情形？如所據以處分之有罪判決嗣後經無罪判決確定或經再審判決改判無罪確定時，受處分人應得到如何之行政救濟？茲分述如下：
1.按政府採購法第101條第1項第6款規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為採購機關應將廠商刊登政府採購公報之事由，其立法意旨應係在於使有此嚴
重情節之廠商，一旦被刑事法院判決有罪，即得及時被排
除參加政府採購，故若雖經第一審判決無罪，惟經其上訴
審即第二審判決有罪者（如屬不得上訴第三審之案件此際
即屬終審確定判決），依舉輕明重之法理，自為法之所許
；同理，若雖經第一、二審均判決無罪，惟經終審即第三
審判決有罪者，此際因屬終審確定判決，更應許採購機關
將此情事作成刊登政府採購公報之處分，以確保政府採購
之公平性及公正性。
查本件原告涉犯政府採購法第87條至第92條之罪，雖經高雄地院第一審判決無罪，嗣經高雄高分院於102 年8 月13日以102 年度上訴字第562 號判決有罪確定，已如前述，被告旋於102 年8 月26日以原告有政府採購法第101條第1項第6款之事由，作成原處分，於法原無不合，合先指明。
2.而整體觀察前引政府採購法之相關規定，採購機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠
商之停權效果，是依上開規定而作成之刊登政府採購公報
之處分，其效力具有持續性，其效力直到停權終期才結束
。因此，如所據以處分之有罪判決（無論第一審或第二審
），嗣經終審無罪判決確定或經再審判決改判無罪確定時
，承續前段所述同一法理與精神，採購機關自應迅速除去
該處分所生之效力或效果，俾免使廠商遭受不應遭受之不
利益。申言之，在已刊登政府採購公報的情況下，固僅有
依政府採購法第103條第1項各款但書之規定註銷該刊登公告一途；惟在尚未刊登政府採購公報之前，或雖曾刊登
政府採購公報惟已因故註銷之情形，依前揭之說明，採購
機關實應依職權撤銷其原所為刊登政府採購公報之處分。
然而，在採購機關不自行撤銷原處分之情況下，廠商之權
利如何求得妥速之保護？
3.承前所述，原處分性質上屬具有持續性效力，其效力直到停權終期才結束，相對於行政處分的效力內容，在行政處
分作成時即已確定並實現之「一次（時）性行政處分」，
有所不同。「一次（時）性行政處分」，其效力內容既然
於處分完成時即已確定並實現，則作成該處分所要求的法
定構成要件，僅與處分時的法令與事實有關，因而行政法
院在審理撤銷訴訟判斷處分是否合法時，應以行政處分作
成時的法令與事實狀態為準。
然系爭依政府採購法第101條第1項第6款之規定所作成之此種持續性之行政處分，
其所需要之法定構成要件不只應於處分作成時具備，也應
於其效力存續期間保持符合的狀態，已如前述，故而，行
政法院在判斷此種處分違法與否時，其裁判基準時應在於
「事實審言詞辯論終結時」，藉以持續監控，並於其事後
喪失合法性時予以撤銷，俾使受處分人能得到最妥速的保
護。
查原告既經再審程序，於103 年6 月24日獲判無罪確定，已如前述，則本件於本院言詞辯論終結前，已無原處
分所指之原告犯第87條至第92條之罪應受刊登政府採購公報並予停權3 年之不利益處分之情形，則原處分就此部分
自屬無可維持，應予撤銷。
㈢本件次應予審究者，在於被告抗辯其已於行政訴訟程序中追補政府採購法第101條第1項第2款之事由，原處分應仍屬合法一節，是否可採？經查：
1.按採購機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分；而此不
利處分，因具有裁罰性，自屬行政罰，除政府採購法另有
規定外，應適用行政罰法之規定（行政罰法第1條、最高
行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
2.又按行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此
限：已依行政程序法第39條規定，通知受處罰者陳述意見。
……法律有特別規定。」
第44條規定：「行政機關裁處行政罰時，應作成裁處書，並為送達。」行政程序法
第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……主旨、事實、理由及其法令依據。
……」第103條第7款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……相對人於提起
訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重
審或其他先行程序者。」
第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人……時起，依送達、通知或使知悉
之內容對其發生效力。」由以上規定及前引政府採購法相
關規定可知，機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項各款情形之一，應將其事實及理由作成書面並
通知送達廠商，除附記如未提出異議者，將刊登政府採購
公報外，必須記載主旨、事實、理由及其法令，又雖因有
異議程序，於裁處前得不給予陳述意見之機會，惟所為之
處分仍應明確記載事實、理由及其法令，俾使相對人得於
救濟程序提出防禦方法，此乃法治國家正當法律程序之基
本要求。
3.再按政府採購法第101條第1項有14款之事由，其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不
正當手段，其中第3款、第7款至第12款事由，屬違反契約義務之行為，其中第14款為違反禁止歧視之原則，其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為（最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參看），各有不同之規範功能，亦各自有其獨
立之構成要件。
再者，依政府採購法第103條第1項之規定，有第101條第1項第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，其停權期間為3 年，有第101條第1項第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，其停權期間為1 年，是各有不同之法律效果。
4.綜上，本件被告如認為原告於系爭採購案，另有政府採購法第101條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之情形
，而應受裁罰者，依上開之說明，應將其事實（構成要件
事實）及理由（含所依據之條款）作成書面（成立要件）
並通知送達原告（生效要件）。查被告不爭就上開第2款
事由迄未依前述要式要求作成書面通知原告，則被告根本
尚未立於採購機關之地位對於廠商行使其依第2款之裁罰
權，既非本件程序標的即原處分之內容，則身為救濟法院
之行政法院本無須加以審酌；況即使作成書面，亦與系爭
僅就第6款事由作成之原處分，分屬不同處分，如關於第
2 款事由所為之處分，未經合法之異議、申訴審議等前置
程序，行政法院亦不能逕為併案予以處理。是被告以其於
本院應訴答辯之訴訟行為充為行政程序行為，自非法之所
許。
5.至於所謂於行政訴訟中追補行政處分之理由，基於行政訴訟法所採取之職權探知主義（第125條第1項及第133條參照），本院並未予以否定。只是理由的追補，無論如何
要在不逸出原處分之射程範圍，不改變原處分之本質與結
果（同一性）且無礙當事人之攻擊防禦之前提下，始得謂
之。本件如在原處分所依據之第6款事由之框架下，被告
或者加強其論理，或者補充其證據，本院依法均應予審酌
，惟查被告所為「理由的追補」，如前所述實係基於其他
不同獨立條款事由而為之「裁罰的追補」，殊不可採。
㈣綜上所述，被告憑以為對原告刊登政府採購公報處分之上揭刑事案件，既經判決無罪確定在案，則原處分將原告刊登政府採購公報即失所依據，核屬於法不合，應予撤銷；
異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，即有未合，原告就此部分先位聲明應予撤銷，為有理由，應予准許，故此部分應由本院予以撤銷。
至關於原告備位聲明主張「確認原處分關於刊登政府採購公報部分為違法」部分，因前揭先位聲明為有理由，故此部分備位聲明乃無庸再予審究，併此敘明。
乙、有關發還押標金部分：
㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。
又系爭投標須知第12點第7項第8款亦明揭：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還……⒏其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
，另「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。
……」「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」
亦分經工程會91年11月27日函及92年11月6 日函釋在案。
㈡查本件被告於審標時發現，原告與錦耀公司製作繕寫之投標封、資格、規格標封、價格標封、同意書及各紙切結書筆跡相同、投遞郵局相同且掛號函件連號，故認定該2 公司間投標文件內容有重大異常關聯而不予發還押標金，此揆諸上開規定及函釋，並無違法。
且參諸高雄高分院102 年度上訴字第562 號刑事判決內容載明略以「上開以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫投標地址、電話、筆跡相同，金額均為10,867,875元之報價單，參加上開標案之投標，嗣因招標機關開標後，發現茂翔公司、錦耀公司之投標單地址、電話、筆跡相同，遂不決標予茂翔公司、錦耀公司等情，業據被告施宗顯於調詢供述、證人嚴○明、黃○基於調詢證述在卷，並有被告茂翔公司、錦耀公司參與本件標案之廠商報價單、公開招標作業之投標文件、價格標封、投標封、押標金、保證金收款通知單、台北富邦銀行懷生分行支票、華南銀行懷生分行支票（面額均為11萬6 千元）、投標廠商聲明書、經濟部商業司公司資料查詢、公司及分公司基本資料查詢（明細）、營業人銷售額與稅額申報書（401 ）、同意書、切結書、承攬廠商安全衛生切結書、工程勞務採購開標（決標）紀錄單、回執聯、公文封各1 份在卷可稽（見調查處卷第6 、9 、12、14至30、31、38、40至56頁；
偵1 卷第5 至9 頁；
原審1 卷第12、66、69頁），又證人即茂翔公司員工陳○仁證稱略以：用錦耀公司及茂翔公司投標是為增加中籤機會，而該2 家公司之實際負責人是被告施宗顯，這件投標案沒有問過錦耀公司名義負責人黃○基，且被告等對參與本件標案投標過程亦不爭執，此部分事實已堪認定」等語（參見高雄高分院102 年度上訴字第562 號卷第71頁），並經本院調閱前開刑事案卷全宗查明屬實，且有卷附原告與錦耀公司投標封、資格／規格標封、價格標封、同意書、承攬商安全衛生切結書、投標封背面各1 件及切結書各3 件（以上均影本）【參見本院卷第58至75頁】為證，自堪信為真正。
由上揭證據資料可證原告與錦耀公司投標文件確有重大異常關聯，而原告以此方式參與投標，實乃原告主導掌握錦耀公司參標作業所致，亦即原告係利用形式上為不同法人之錦耀公司名義，企圖以「一人多標」方式圍標，增加中籤機會，此自屬影響政府採購公正性及公平性之違法行為，原告主張此不致影響採購公正性云云，洵不足採。
又被告乃係依原告有上揭情事而認定其符合上揭工程會函釋及相關規定，自已就個案予以審查認定，核與工程會96年5 月8 日函意旨無悖，原告據此指摘原處分關於此部分違法，亦難認可採。
㈢是被告發現原告與錦耀公司2 家廠商之投標行為有原告與錦耀公司製作繕寫投標封地址、聯絡電話、傳真號碼、筆跡雷同，且兩家廠商之實際負責人均為施宗顯；
復參酌前述高雄高分院102 年度上訴字第562 號判決內容，可知原告確有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之事由，因認原告合致政府採購法第31條第2項第8款及系爭投標須知第12點第7項第8款規定，亦符合工程會91年11月27日函及92年11月6 日函意旨，故被告以原處分為不予發還押標金之決定，自屬適法。
至被告於原處分就此部分雖曾誤引用系爭投標須知第14點第1項第7款之規定，惟其嗣於申訴審議程序中已承認該誤引情事，並予以更正應為「系爭投標須知第12點第7項第8款」規定，應認其已合法補正，原處分就此部分為不予發還押標金之決定，仍屬可以維持。
至被告於本件訴訟程序中另就此部分處分，追補引用政府採購法第31條第2項第2款及系爭投標須知第12點第7項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」規定，惟此部分理由前並未於原處分、異議處理階段及申訴審議判斷期間提出，尚有未合；
又此部分事由亦分屬獨立事由，應個別判斷是否合致，被告就原處分關於此部分，於訴訟中追補理由，基於同上之處分明確性原則及已侵害原告之程序權，亦難認此追補理由為可採，惟此並不影響原處分關於此部分之合法性，故本院認無再予審究之必要，併此敘明。
㈣從而，原處分關於對原告為不予發還押標金之處分，可以維持，異議處理結果及申訴審議判斷就此部分予以維持，亦核無不合。
原告猶執前詞，分別以先、備位聲明就此部分訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、綜上，原處分關於對原告刊登政府採購公報部分之處分，於法有違，原告先位聲明訴請撤銷，為有理由，應予准許，至其備位聲明部分，乃無再予審究之必要；
另原處分關於不予發還原告押標金之處分，原告先位及備位聲明均訴請撤銷，乃無所據，應予以駁回。
又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰
法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 黃玉鈴