臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,472,20141224,1

臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第472號
原 告 李大吉
被 告 基隆市政府
代 表 人 張通榮（市長）住同上
訴訟代理人 陳麗娟
上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國101 年3 月27日台內訴字第1010003714號（案號：0000000000）及103 年2月26日台內訴字第1020384844號（案號：0000000000 ） 訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之。」

「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

……6 、起訴逾越法定期限者。

……10、起訴不合程式或不備其他要件者。」

為行政訴訟法第106條第1項前段、第107條第1項第6款、第10款定有明文。

又提起撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經提起訴願而不服其決定者，始得向行政法院提起，若訴請撤銷者非行政處分，其訴即屬不備要件，難謂合法。

所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

如無具體行政處分存在，即屬欠缺提起撤銷訴訟之要件，且其情形無可補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件，以裁定駁回其訴；

另提起課予義務訴訟，須為人民依法申請之案件，中央或地方機關作成否准之行政處分或於法令規定期間內未作成行政處分，並經訴願程序為其前提，若未經訴願程序，遽行提起課予義務訴訟，應認起訴不備其他要件。

二、原告起訴主張略以：原告係基隆市○○區○○街○○○○○號興天第高級住宅大樓之住戶，其以民國99年4 月21日陳情書陳情該社區「於申領使用執照後擅自在防空避難室兼停車場增設停車位，影響其他住戶應有部分權利範圍」，請求被告會勘以便主張權利。

被告於99年5 月21日派員辦理現場會勘，會勘結論：「⑴、使用執照（80）基使字第0240號原核定地下一樓為防空避難室兼停車場使用，不涉違規。

（李大吉先生提供：使用執照申請書〈如上註明：停車面積〉）。

⑵、現場停車位25停車格，與原竣工圖說12位不符，有關增設部分，係屬私權。

…」被告並以99年6 月8 日基府都使貳字第0990157951號（下稱系爭函一）函復原告並檢送現場會勘紀錄。

原告對系爭函不服，提起訴願，遭101 年3 月27日台內訴字第1010003714號（案號：0000000000）訴願決定不受理（下稱訴願決定一）。

嗣原告於102 年10月22日函請被告確認99年6 月8 日基府都使貳字第0990157951號函附會勘紀錄結論「有關增設部分，係屬私權」為無效，被告乃以102 年11月1 日基府都使貳字第1020113309號（下稱系爭函二）函復原告：「說明：一、復台端102 年10月22日函。

二、查有關旨揭事項台端於100 年3 月14日已向內政部訴願委員會申請訴願在案，業經最高行政法院102 年10月11日裁定書裁定上訴駁回，仍請依最高行政法院裁定書辦理」，原告對系爭函不服，提起訴願，亦遭103 年2 月26日台內訴字第1020384844號（案號：0000000000）訴願決定不受理（下稱訴願決定二）。

原告主張系爭函一之現場會勘紀錄，被告將行為人增設車位認定係屬私權，乃曲解內政部88年10月18 日 台八八內營字第8809121 號函釋，又被告當時取消會勘顯不合法等語，起訴聲明如下：１、請求撤銷系爭函一所附會勘結論：「⑵、現場停車位25停車格與原竣工圖說12位不符，有關增設部分，係屬私權」之「有關增設部分，係屬私權」部分，並請求命被告回復原核准竣工圖說12位停車格之處分。

２、請求撤銷系爭函二。

３、請求撤銷訴願決定。

三、本院之判斷：

（一）原告訴之聲明１、有關起訴撤銷系爭函一所附會勘結論「有關增設部分，係屬私權」部分，及請求撤銷訴願決定一部分，起訴逾期：查本件原告因建築法事件，不服被告系爭函一所附會勘結論「有關增設部分，係屬私權」部分，提起訴願，經訴願機關內政部以訴願決定一不受理，原告遂提起本件行政訴訟，惟查前訴願決定一係於101 年3 月28日送達原告，由原告送達地址之受雇人收受，有卷附送達證書可稽（見訴願卷第218 頁），故訴願決定一已發生送達之效力，該訴願決定書已教示提起行政訴訟之期間及方式（見本院卷第127 頁），訴願決定一於101 年3 月28日即發生送達效力。

原告提起行政訴訟之期間應自101 年3 月29日起，扣除在途期間2 日，算至101 年5 月30日( 星期三) 即已屆滿。

原告遲至103 年3 月27日始向本院提起本件行政訴訟，有卷附原告起訴狀上之本院收文日期戳章可憑（見本院卷第6 頁），其起訴已逾法定不變期間，依照前開說明，原告請求撤銷系爭函一所附會勘結論「有關增設部分，係屬私權」部分及訴願決定一，自非合法，應予裁定駁回。

至聲明１有關「請求命被告回復原核准竣工圖說12位停車格之處分」，形式上為課予義務訴訟，但被告並未為任何否准之處分，而原告於訴願書（見103 年度訴願卷第43頁至50 頁 ）內全未提及原告何時曾為此「申請」？原告亦未主張被告之「未為否准」是屬行政訴訟法第5條第1項「於法令所定期間內應作為而不作為」，故有關此申請部分，原告於訴願書內並未聲明不服，顯非訴願範圍，因而原告聲明１有關「請求命被告回復原核准竣工圖說12位停車格之處分」部分，並未經訴願先行程序，其逕提起行政訴訟，尚非合法。

（二）系爭函二並非行政處分，原告訴之聲明２、３請求撤銷系爭函二及訴願決定二部分，為不合法：原告於102 年10月22日函請被告確認99年6 月8 日基府都使貳字第0990157951號函附會勘紀錄結論「有關增設部分，係屬私權」為無效，被告乃以系爭函二函復原告，觀諸系爭函二內容僅告知「查有關旨揭事項台端於100 年3 月14日已向內政部訴願委員會申請訴願在案，業經最高行政法院102 年10月11日裁定書裁定上訴駁回，仍請依最高行政法院裁定書辦理」（見訴願卷第32頁）等語，並未對外發生任何法律效果，其性質係屬欠缺法效性之觀念通知，自非屬行政處分，揆諸前揭說明，原告不得對之提起撤銷訴訟，其起訴自非合法。

（三）綜上，原告起訴均非合法，且無從補正，均應予駁回，又起訴既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，附此敘明。

四、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 簡若芸