臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,490,20160512,3

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第490號
105年4月14日辯論終結
原 告 黃暎欽
黃暎舜
共 同
訴訟代理人 高奕驤 律師
何依典 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
被 告 臺北市市場處
代 表 人 許玄謀
共 同
訴訟代理人 莊乾城 律師
參 加 人 李陳粉麗
高七通
甘文亮
上列當事人間有關攤販設置取締事務等事件，原告不服臺北市政府中華民國103年1月29日府訴二字第10309017100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，被告臺北市政府之代表人由郝龍斌變更為柯文哲，被告臺北市市場處之代表人由王三中變更為許玄謀，茲據其等先後聲明承受訴訟，核無不合，均應准許，合先敘明。

二、事實概要：１、原告黃暎欽、黃暎舜於民國98年11月26日，分別登記為臺北市○○區○○街0 巷0 之0 號及0 之0 號建物所有權人。

原告認為參加人李陳粉麗、高七通及甘文亮等3 人，在其所有前開建物基地與相鄰之臺北市中山區雙城街12巷道路（臺北市中山區中山段1 小段496 地號）界址前，占用道路違規設固定攤位（以下簡稱系爭攤位）影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使。

而攤販營業許可證之核發與攤販臨時集中場之設置，對參加人李陳粉麗、高七通及甘文亮（以下簡稱參加人等）是授益處分，同時產生對相鄰商戶即原告之負擔效果，而向臺北市政府產業發展局（以下簡稱產發局）以102 年8 月20日（產發局收文日期為102 年8 月26日）請求書，陳請告知自91年6 月15日起，是否核發攤販營業許可證予參加人等3 人，並請求撤銷參加人等3 人之設攤營業許可、確認設攤營業許可處分無效、請求拆除參加人等3 人在上開道路上之違建地上物。

２、嗣產發局移由被告臺北市市場處辦理，被告臺北市市場處以102 年9 月24日北市市街字第10232808300 號函復原告略以：「主旨：有關臺端所有建物基地相鄰之雙城街12巷道路，設置3 名晴光臨時攤販集中場之列管攤販一案……說明：……二、旨揭臺端書面反映事項，查晴光臨時攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。

三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點之規定，於102 年8 月7 日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場……」（以下簡稱102 年9 月24日函）。

３、原告不服被告臺北市市場處102年9月24日函，提起訴願，經臺北市政府為不受理決定後，以臺北市市場處、臺北市政府為被告，提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：１、被告臺北市市場處部分：攤販管理之主管機關為被告臺北巿政府，攤販之發證及管理，則由產業發展局負責，被告臺北市市場處並無許可攤販設攤營業之權限，亦無否准利害關係人之原告請求事項之事務權限，其以102 年9 月24日函作成102 年間列管許可參加人等設攤營業處分，因欠缺事務權限違法，故請求撤銷被告臺北市市場處102 年9 月24日函。

２、被告臺北市政府部分：

⑴、原告於102年8月20日提起訴願，未逾訴願期限：原告於102 年8 月20日請求書及102 年10月15日訴願書已表達請求撤銷被告臺北巿政府許可參加人等設攤營業之行政處分，足認原告對被告臺北巿政府102 年7 月5 日公告許可參加人等設攤營業處分不服，真意為提起訴願之意思。

況被告臺北巿政府102 年7 月5 日公告，未曾合法送達原告，且依臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第5條公告期間不得少於30日之規定，原告於102 年8 月20日表示不服，未逾法定訴願期限。

⑵、原告對於道路及攤販主管機關之被告，有請求一定作為之公法上請求權：被告臺北巿政府102 年7 月5 日公告許可參加人等設攤營業處分，侵害原告對公物道路一般使用、平等利用之公權利；

未取得相鄰商戶原告之同意，侵害攤販管理法規範保護相鄰商戶原告之同意、程序之公法上權利，及通行、消防安全、環境衛生、營業權等法律上利益；

侵害建築法規範保障鄰人原告建物土地之財產權、通行、防災、生命安全等法律上利益；

阻絕原告建物與雙城街12巷之正常通行，侵害原告受憲法保障之財產權及通行自由權，並侵害原告建物店鋪之營業財產權。

⑶、本件有確認利益：被告臺北巿政府是否許可參加人等設攤營業，屬公法問題，涉及法律上原告有無容忍義務，如被告臺北巿政府與參加人等間許可設攤營業處分無效或所形成公法上法律關係不存在，原告即無容忍義務，此乃原告可否對參加人等行使民法第767條第1項所有權妨害排除請求權之先決問題，自應循行政爭訟程序確定。

而被告臺北巿政府認定永久列管許可參加人等設攤，使原告公法上權益受永久重大之侵害，法律上地位有不安危險，有藉判決確認排除之法律上利益。

⑷、被告臺北巿政府88年6 月15日就晴光攤販臨時集中場設置之許可處分，已於91年6月15日因屆滿3年法定期間而失其效力；

而88年間，被告臺北巿政府並未授益參加人等成為列管攤販許可永久設攤營業之行政處分。

晴光攤販臨時集中場是86年間私人申請設置，並由私人自治會於88年間製作參加人等攤販名冊、攤位位置圖，攤位位置圖並非被告製作，攤販名冊係自治會提出，並非被告臺北巿政府調查所得，非74年臺北市政府警察局登記有案攤販，參加人等並非55年以前經臺北市政府警察局調查登記有案之攤販，係86、88年由私人自治會自行列入攤販名冊，與列管有案攤販資格不符，無法納入攤販臨時集中場營業。

被告臺北巿政府88年6 月15日建市字第8804155400號函，係就私人申請設置攤販臨時集中場興建完成，核發之開業許可，並非授益參加人等成為列管攤販許可永久設攤營業。

且88年6 月15日許可處分，因受臺北市攤販臨時集中場設置管理要點第3 點「攤販臨時集中場之設置以3 年為限」及臺北市攤販管理規則第5條第3項「攤販營業許可證有效期間3 年」之限制，已於91年6 月15日屆滿，臨時集中場之設置失其效力，場內攤販許可營業之處分，依行政程序法第110條第3項，當然失所附麗。

⑸、被告臺北巿政府102年7月5日公告係設置臨時攤販集中場，非許可參加人等設攤營業，而道路許可特定人為特別使用設攤營業，為普通行政處分，非以公告方式即可生效之一般處分。

又攤販之營業許可須發許可證，為要式行政處分，同屬102年公告之景美、臨江、寧夏、梧州、饒河、遼寧、華西街等攤販臨時集中場內攤販，仍須每3年依臺北市攤販管理自治條例第5條申請，經審查後個別發證始得合法營業，被告臺北巿政府所稱列管臨時攤販集中場內攤販，不須核發攤販營業許可證，洵屬無據。

又臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第16點及被告臺北巿政府102年7月5日公告設置臨時攤販集中場清冊，均未明定溯及既往，該公告並無攤位配置圖及在原告店前規劃3個攤位，更無許可參加人等設攤位營業內容。

況被告臺北巿政府102年7月5日公告核准設置40處臨時攤販集中場後，參加人等未以書面申請設攤營業，亦未依臺北市攤販管理自治條例第5條第2項但書後段、臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4點規定提出相鄰商戶即原告之同意書（依行政程序法第140條第1項規定，未經同意，處分不生效力），被告臺北巿政府復未作成許可之公文書，亦未通知原告及參加人等，其102年間許可參加人等設攤營業之行政處分應未成立、未生效。

⑹、確認行政處分無效：原告之102年8月20日請求書，已踐行向被告臺北巿政府請求確認102年7月5日許可處分無效之程序。

被告臺北巿政府102年間許可參加人等設攤營業之行政處分，未書面載明處分機關；

未給予證書；

參加人等攤位在公有道路交交叉路口10公尺內專供己用、排除他人使用，犯刑法第320條第2項竊佔罪；

違反公有巷道作公眾一般通行使用之公共利益，並造成巷道轉彎處交通視覺障礙、寬度不足供消防車輛救災，損害國家社會之交通、消防安全公共利益，違背公共秩序；

委由無權限之私人自治會決定許可設攤營業，違背專屬管轄規定；

違反土地法第14條第1項第5款公共交通道路土地，不得為私有之規定、市區道路條例第16條道路用地禁止其他任何建築之規定、臺北市市區道路管理規則第60條市區道路不得變更現狀占用之規定、道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款在道路堆積、置放、設置足以妨礙交通之物等禁止規定，重大明顯瑕疵，有行政程序法111條第1款、第2款、第4款、第5款、第6款及第7款情形，自屬無效。

⑺、被告臺北巿政府102 年列管許可參加人等設攤營業之處分違法：

①、違反臺北市攤販管理自治條例第5條、第6條，違反法律保留原則：臺北市攤販管理自治條例立法目的係為有效管理攤販，應包括有證、無證、登記有案、列管攤販均一併適用。

被告臺北巿政府102 年間自行創設參加人等為列管攤販，未經審核即許可設攤營業，不適用臺北市攤販管理自治條例第5條、第6條規定，違反法律優位及法律保留原則。

②、違反行政自我拘束及平等原則：88年間私人自治會將諸多道路兩旁有土地建物所有權者列入攤販名冊，並逕列在該住（商）戶前的道路設攤，足見設攤須保護相鄰商戶權益。

被告臺北巿政府未審查參加人等設攤於原告商戶前，未取得原告同意，且不同景美、華西街等攤販臨時集中場內攤販須審查核發許可證之管理，違反行政自我拘束及平等原則，且侵害原告平等依賴利用相鄰道路之公權利。

③、違反依法行政及不當聯結禁止原則：被告臺北巿政府明知參加人等在道路上違建設攤，違反臺北市攤販管理自治條例第12條、臺北市攤販攤架及設備規格要點第3 點規定，僅因參加人等先占道路、88年加入私人自治會名冊，認為不必重新申請、不必審查，有裁量怠惰之違誤，違反不當聯結禁止原則。

④、違反臺北市攤販管理自治條例第16條規定，違反比例原則、誠信原則、信賴保護原則及公共秩序：原告建物前方係道路交叉口10公尺內道路，依臺北市攤販管理自治條例第16條、80年3月19日被告(80)府建市字第80017618 號公告所指觀光地區、重要街道一覽表、道路交通安全規則第111條第1項第2款、第112條第1項第1款、臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4 點( 二) ( 三) 規定，不得擺設攤販。

原告信賴被告會遵從上開法規，始購買店面，被告臺北巿政府102 年間許可參加人等設攤營業，妨害公共交通、消防安全秩序及公共利益，違反誠信原則，復與達成照顧參加人等設攤營業之目的，顯失均衡，違反比例原則、信賴保護原則。

⑤、違反行政程序法第9條規定，且濫用權力：被告臺北巿政府102 年間公告設置晴光臨時攤販集中場，應順應環境變遷，將場內攤販重新規劃攤位，其未依臺北市攤販管理自治條例第7條、第11條及臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第7 點第2項規定，會同消防局等單位踐行會勘程序，復未就當地道路旁已新建大樓住商戶出入、交通、消防安全為全面性考量，僅因原告土地舊址於86年間受周遭攤販失火波及燒毀無人居住而遭私人自治會劃設攤位，未依行政程序法第36、43條規定，踐行必要之調查、重新規劃攤位，逕依88年私人自治會所製攤販名冊、攤位圖，許可參加人等設攤營業，有認定事實不依證據之違誤，且未審酌攤位在原告商戶前，妨害原告權益。

⑥、違反行政程序法第5條明確性原則：被告臺北巿政府102 年7 月5 日公告，是否在原告店前道路規劃3 個攤位不明確，違反明確性原則，且該公告無攤位圖，被告以88年攤位圖作為原告店前道路規劃3 個攤位之依據，有認定事實不依證據之違誤。

且未見載明事實、理由、法令依據，被告臺北巿政府復未給予原告陳述意見機會，屬有瑕疵之行政處分，應予撤銷。

⑦、裁量怠惰及裁量濫用：被告臺北市政府委由非權責機關之私人自治會決定許可參加人等設攤營業，未依法行政，為超出法律授權範圍之裁量濫用。

晴光攤販臨時集中場既由被告臺北巿政府102 年間核准設置，其對於集中場內攤販，有執行管理監督查報違法攤販之作為義務，卻違背職務義務，怠於執行臺北市攤販管理法規範保護相鄰商戶原告之法定職務。

道路交叉口10公尺內道路不得設攤，91年6 月15日法定期限屆滿，晴光攤販臨時集中場設置失其效力，應在期限內自動拆除，違者強制執行，二者被告均無不作為之裁量餘地，卻消極不作為，更於102年間主動積極許可參加人等設攤永久營業，已是脫法行為。

⑻、基泰公司羅○先簽立予張○仁之文件，僅係羅○先與張○仁間之約定，該2 人均非原告建物土地所有人，效力不及於原告。

原告建物之土地前所有權人係臺灣土地銀行，該銀行委託基泰公司興建大樓時，將基地南側臨雙城街12巷交界處之磚造圍牆拆除，依建築技術規則建築設計施工編第152條規定設置工程施工中為安全防護之圍籬，非工程之永久性設施物，於工程完工後拆除。

然參加人等於99年工程圍籬拆除後，另新設置雜亂無章之木板隔間牆，並在道路水溝上設違建攤位，設隔間牆緊臨原告基地，阻絕原告基地排水入臨接道路排水溝，改變雨水之自然流向，原告不得已在一樓建築基地加蓋四周無牆壁體的透明棚架，將雨水流向臺北市農安街2 巷排出。

參加人等之攤位，造成原告店鋪建物與道路無適宜聯絡，影響通常之使用，不能對外營業，原告不得已低價出租主建物，未出租法定空地。

承租人為遮蓋店鋪對外景觀，放置隨手可開拉的布簾及掛圖，與原告無涉，亦未侵害參加人等權益。

而臺北市臨時攤販集中場設置管理要點僅行政規則，不可作為集合攤販集體設攤營業許可之法源依據，被告102 年7 月5 日公告僅係設置臨時攤販集中場，非規劃攤位處分，亦非參加人等設攤營業許可之處分。

３、聲明求為判決：

⑴、先位聲明

①、確認被告臺北市政府就參加人李陳粉麗在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處如附圖所示編號C、F部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。

②、確認被告臺北市政府就參加人高七通在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處如附圖所示編號F、D、G 部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。

③、確認被告臺北市政府就參加人甘文亮在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處如附圖所示編號G、E、H 部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。

④、撤銷被告臺北市政府103年1月29日府訴二字第10309017100號訴願決定。

⑤、撤銷被告臺北市市場處102年9月24日北市市街字第10232808300號函。

⑵、備位聲明

①、確認被告臺北市政府102 年7 月5 日在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人李陳粉麗在如附圖所示編號C 、F 部分設攤位、營業之行政處分無效。

②、確認被告臺北市政府102 年7 月5 日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人高七通在如附圖所示編號F 、D 、G 部分設攤位、營業之行政處分無效。

③、確認被告臺北市政府102 年7 月5 日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人甘文亮在如附圖所示編號G 、E 、H 部分設攤位、營業之行政處分無效。

⑶、再備位聲明

①、撤銷被告臺北市政府102 年7 月5 日在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人李陳粉麗在如附圖所示編號C 、F 部分設攤位、營業之行政處分。

②、撤銷被告臺北市政府102 年7 月5 日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人高七通在如附圖所示編號F 、D 、G 部分設攤位、營業之行政處分。

③、撤銷被告臺北市政府102 年7 月5 日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市雙城街12巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人甘文亮在如附圖所示編號G 、E 、H 部分設攤位、營業之行政處分。

⑷、訴訟費用由被告負擔。

四、被告主張略以：１、臨時攤販集中場之設置：74年4 月23日修正發布臺北市攤販管理規則之前，包括有證及無證但登記有案之攤販，係由臺北市政府警察局列管，造冊及發證管理，74年5 月臺北市政府警察局將有案、有證攤販資料移交被告臺北市市場處接辦是項業務。

如攤販已於核准之攤販集中場（不論在道路或公私有土地）設攤營業，無須對每位攤販均核發一張攤販證，只要對整個攤販集中場核發一張證明。

如設攤地點受限（攤販管理規則第16條）致未能取得攤販營業許可證，乃移向攤販集中場設攤營業，並依攤販管理規則第15條規定成立攤販自理組織，責由攤販自治會自行查報無證攤販營業，此即所謂「管地不管人原則」（即管地為主、管人為輔之原則），所謂列管攤販包括有證攤販及列管攤販，均屬臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第3 點之登記有案攤販。

２、系爭晴光臨時攤販集中場：

⑴、系爭攤販集中場於86年火災整建，於臺北市政府處理攤販問題工作指導小組第四次會議，經會議主席裁示「晴光市場依所提計畫予以公告為攤販臨時集中場」，整建費用由該集中場內138位攤販（包括原告父親黃○雄與參加人等3人）自行出資，整建後經被告臺北市政府核准設置晴光臨時攤販集中場並於場內營業，參加人等3人為被告88年6月15日府建市字第8804155400號函核准之列管攤販。

⑵、臺北市對於登記有案攤販之管理，分為核發攤販營業許可證與列管等2 種型態，對於經常位於特定地域內集合營業之攤販，由主管機關公告許可特定區域以供攤販營業之集中場，亦兼採核發攤販營業許可證與列管等2 種方式許可。

被告臺北市政府對於晴光臨時攤販集中場已於88年許可函指定該區域准許設攤營業，嗣102 年公告許可系爭臨時攤販集中場及其內攤販之繼續設置。

⑶、被告臺北市政府基於管地不管人原則，於102 年7 月5 日公告40處臨時攤販集中場，並依臺北市攤販管理自治條例第15條規定，將含系爭晴光臨時攤販集中場等40處集中場內之攤販，責由各該攤販自治會自行管理，即集中場內攤販，委由自治會依自治章程決定，自行查報無證攤販。

足見，被告臺北市政府許可設置晴光臨時攤販集中場並同意列管該區攤販，並非無案攤販。

依102 年3 月26日修正發布，102 年4 月25日生效之臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第16條規定，被告臺北市政府102 年7 月5 日公告對於88年許可同意設置晴光臨時攤販集中場具溯及既往效力，且原告未於公告期間內異議，該公告已確定。

該公告已公告範圍為農安街2 巷及雙城街12巷，並有前呈被證11之攤位示意圖，已發生規劃攤位法律效果。

且核准設置集中場之地點、範圍及核准營業時間記載明確，已表明主旨、事實、理由及法令依據，並非無效之行政處分，亦未違反明確性原則。

系爭晴光市場自88年設立迄今16年，更難謂原告有信賴保護原則之適用，其所稱請求權依行政程序法第131條規定，亦因時效完成而消滅。

⑷、列管攤販與領有攤販營業許可證之權益不同，領有攤販營業許可證者，於公民營市場新建改建擴建或有空攤時應優先容納，享有優先保障權利。

晴光市場88年火災整建，並設置晴光臨時攤販集中場予以列管，火災前之市場攤販列管資料因逾資料保存期限不復存在。

３、被告准予設置無違相關法令：

⑴、無礙消防或公共秩序：88年6 月15日被告臺北市政府同意設置列管，已會同相關單位現場查驗，並通過消防測試。

104 年8 月5 日召開晴光臨時攤販集中場消防通道研商會議，104 年8 月10日被告臺北市市場處函請自治會依104 年8 月5 日會議決議配合改善，後續執行遇當地攤販及民意代表阻力，104 年8 月20日市長邀集選區議員及自治會召開晴光臨時攤販集中場消防救災規劃方案討論，決議「農安街2 巷至農安街2 巷3 之8 號與雙城街12巷，其實際消防救災路寬，由消防車實際運作需要空間決定之」，消防局104 年10月16日辦理水箱車及雲梯車測試進入集中場，測試結果為消防車輛皆可通行。

至於設攤行為是否影響兩旁住家戶環境、防災權益，或設攤規格是否符合相關要點，應屬是否命改善問題，尚非得否納為集中場攤商問題。

⑵、未妨害交通：參加人等之設攤未妨害原告建物出入、交通或公共秩序，亦非設置於原告住戶前。

參加人等攤位位於住戶外之3 米基地內通路之外部，未影響原告及住戶出入，係因原告在該大樓公共通道轉角處私搭棚架為店面使用，方阻礙住戶出入，與參加人等之攤位無關，臺灣臺北地方法院102 年度訴字第3294號民事判決亦認定「設攤對原告之出入或通行權，並無影響」。

本件係設置臨時集中場，並非單獨設置之攤販，並無因設置單獨一攤販，致唐突影響交通或消防安全之虞。

⑶、非不得設置：系爭晴光臨時攤販集中場設置於臺北市中山區中山段1 小段4 96、547 地號公有土地。

被告臺北市政府於88年同意列管，核准設置範圍位於農安街2 巷及雙城街12巷，本件爭執之攤位在496 地號公有土地，102 年被告臺北市政府重新公告，範圍仍為農安街2 巷及雙城街12巷，以坐落土地觀之，位於公有土地，不屬於私人設置之臨時攤販集中場。

又系爭攤商周圍都市計劃均為商業區，原告之房屋所在480 地號土地亦屬商業區。

至新北市或臺灣省有關攤販管理規定，基於地方自治權及因地制宜，於本案應不能逕予援用。

至原告所稱攤位寬度或隔間、鐵捲門問題，屬是否命改善問題，如有違反，依比例原則應命改正而非撤銷列管。

又參加人等之設置係沿用歷年來之使用，未影響通行或逃生避難，設攤亦經核定，公物公權利未遭侵害。

４、臺北市攤販管理自治條例係對市場以外之攤販課以一定之作為或不作為義務，並課以主管機關審核、督導、管理、取締之作為義務，但就如何執行除有裁量減縮至零情事外，行政機關具有裁量餘地，該等規範並未賦予鄰近土地所有人或居住者有請求行政機關審核、督導、管理、取締攤販之公法上權利。

況原告父親黃○雄目前亦為晴光臨時攤販集中場列管攤販，其核准營業地點為農安街2巷（攤號127），原告認為晴光市場攤商不得准許設攤，原告自家攤位亦有同一情形，卻因自家所獲分配攤位地點不滿意，為本件損人損己主張，有濫用權利之嫌。

５、原告無確認利益：

⑴、被告准予設攤地點位於公有土地，如攤位占用私人土地，為原告與攤販間之私權爭議。

又是否影響消防安全、逃生避難、衛生，為事實上利益，非法律上利益。

縱或有之，基於比例原則，屬改善而非設攤無效，原告之建物亦未因攤位而影響已取得之使照或建照合法性，就此原告尚無法律上利益。

⑵、原告係98年11月28日買受登記為房屋所有權人，係明知圍牆之設置。

被告臺北市政府102 年7 月5 日公告，係對整個攤販集中場准予營業，具一體性，原告僅爭執集中場其中3 攤位營業許可處分，對一完整准予集中場設攤營業之行政處分割裂請求，並無確認實益。

６、被告臺北市市場處102 年09月24日函，僅為事實陳述及依據法規說明，為觀念通知，非行政處分，原告對之提起訴願及行政訴訟，尚有未合。

７、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。

2 訴訟費用由原告負擔。

五、參加人方面：１、參加人李陳粉麗表示：

⑴、依被告臺北市政府102 年7 月5 日公告，參加人之攤位為市府核准設置之40處臨時攤販集中市場之一。

該市場於86年發生火災，嗣經同意列管及准予進行整建。

依臺北市政府95建字0555號竣工圖，農安街2 巷3 號、3 之1 號、3 之2 號已註明需於申請使用執照以前，完成該位置出入口開通寬度3公尺，參加人之攤位未影響原建案設置的通道。

至攤位的地上物包含電線設備、隔間牆及鐵捲門，都是88年6 月19日正式營業前已存在，依88年6 月15日府建市字第8804155400號專案呈報臺北市政府，得到臺北市政府許可，並准正式營業，未違反建築法第25條，並非違建，且未損害原告利用雙城街12巷道路。

⑵、主管機關因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位，土地所有人不得本於所有權請求除去。

雙城街12巷兩側店鋪與原告房屋店鋪，雖均經由店前私人法定空地直通雙城街，但雙城街店鋪與房屋店鋪可直通者所有權人皆相同，與本案狀況不同。

⑶、原告家屬在系爭集中場也有一間編號127 攤位，原告父親黃○雄出租第三人經營晴光米粉湯，該攤位與參加人之攤位同屬被告統一合法規劃、統一核發建照。

第三人基泰公司興建當時，曾承諾整地後基地相接部分之圍牆，以烤漆浪板回補，如今原告卻將基泰公司於雙城街12巷回補的烤漆浪板私自拆除，造成參加人等攤位漏水。

原告和參加人都有晴光市場攤位，是生命共同體，參加人攤位現由參加人孫女李孟穎使用，並無出租他人。

２、參加人高七通表示：參加人是列管有案，攤位的攤架都是政府列管分配的。

原告房子是在臺北市農安街2 巷裡面，參加人攤位在雙城街16巷，有一道護城牆，護城牆裡面的事我們不管，但護城牆外面是臺北市政府的管轄範圍，原告不能為了私益把護城牆拆了。

３、參加人甘文亮表示：

⑴、原告之請求，違反誠信原則、比例原則及權利濫用：參加人在晴光市場設攤營業20年以上，原告係98年6 月22日取得臺北市農安街2 巷3 之1 號、3 之2 號建物所有權，其購買系爭建物時，已明知建物旁設置晴光臨時攤販集中場。

參加人為晴光市場自治會會員，在市場經營多年，均依自治會劃設範圍內營業，並依規定統一製作隔間、裝設鐵門、接電線、電錶，亦搭有遮陽棚，原告知悉且清楚。

原告將其建物前方之法定空地，加蓋遮陽棚出租第三人營業使用，其98年6 月購買系爭建物後，即出租他人，未居住於系爭建物，時隔4 年後對參加人提起民事排除侵害訴訟，其權利之行使，違反誠信原則、比例原則，並且權利濫用。

同理，本件亦違誠信原則。

⑵、原告購買之系爭建物，為基泰之星飯店兼住宅，住戶均可自臺北市農安街6號、8號大門出入，參加人攤位係側門，其他住戶對晴光市場沒有意見，只有原告有意見，周遭約19攤商，原告卻只針對參加人等，不僅於法無據，亦於情於理不合。

又依102年3月26日修正之臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第16條規定，102年4月25日修正實施前已核准之臨時攤販集中場，不適用該要點第2點及第4點規定，目的即在維持信賴保護原則及誠信原則。

六、本院的判斷：１、按地方制度法第18條第7款第3目規定：「下列各款為直轄市自治事項：……七、關於經濟服務事項如下：……(三)直轄市工商輔導及管理。

……」而直轄市關於市場以外之攤販管理與攤販集中區之設置等事項即屬之。

又自治規章係指自治團體所訂定具有抽象一般性拘束力之規章，地方制度法第25條規定：「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。

自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；

自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」

２、臺北市為維護交通、市容、衛生及商業秩序，加強攤販管理，特制定臺北市攤販管理自治條例，該條例第2條規定：「本自治條例所定之攤販，指市場以外之攤販而言。」

第4條規定：「攤販管理，以臺北市政府為主管機關，其權責劃分如下：一、攤販之登記、發證、規劃及管理，由市政府產業發展局負責，並指揮監督本市市場處執行。

……」第6條第1項規定：「申請攤販營業許可證，應在本市設籍6 個月以上，並符合下列規定之一者為限：……原發證或登記有案之攤販。

……」第10條第1項規定：「領有攤販營業許可證者，於公民營市場新建、改建、擴建或有空攤時，應優先容納。」

第11條第1項規定：「領有攤販營業許可證者，除依前條規定納入市場外，產業局得會同市政府工務局、警察局及環保局規劃臨時攤販集中場容納之。」

第15條第1項規定：「攤販臨時集中場營業之攤販，應成立對內自理組織，負責執行下列事務：……」被告臺北市政府為設置、規劃及管理臨時攤販集中場，訂定臺北市臨時攤販集中場設置管理要點，該要點第3條規定：「本府產業發展局為改善當地交通、環境及收納鄰近登記有案攤販，得遴選既有攤販集中區段，設置臨時攤販集中場。」

第13條第1項規定：「臨時攤販集中場營業之攤販應對內成立自理組織，……」被告臺北市政府為加強攤販臨時集中場自理組織，提昇功能，訂定臺北市攤販臨時集中場自理組織設置注意事項，該注意事項第2條規定：「攤販臨時集中場應成立對內自理組織，受臺北市市場處監督與指導，綜理有關自治事項。

前項攤販自理組織，其會員資格係指本府核定之有證及列管有案攤販。」

足見，可以在臺北市臨時攤販集中場營業的攤販，除領有攤販營業許可證之有證攤販外，尚包括為收納而設置臨時攤販集中場之未領有攤販營業許可證之列管有案攤販。

３、關於原告訴請就參加人等之列管設攤營業法律關係不存在、列管設攤營業之行政處分無效的問題：

⑴、行政處分是行政機關就具體事件所為之公法上單方行為，其主要特徵在於具有規範作用，亦即對於權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確認。

而法律效果發生與否之判斷，應就行政機關表示於外部之客觀意思予以認定。

至於行政機關所採取之方式如何，則非所問，舉凡文書、標誌、符號、口頭、手勢或默示等方式，只要具有規制作用，均可視作行政處分，不因其用語、形式或記載不得聲明不服而異其結果。

⑵、查位於臺北市中山區雙城街12巷及農安街2 巷道路，原為攤販集中區，86年2 月發生火災後，86年12月15日被告臺北市政府以府建市字第8609693500號公告設置晴光臨時攤販集中場，並於88年6 月15日以府建市字第8804155400號函同意設置列管，參加人等即為當時經被告臺北市政府同意列管在晴光臨時攤販集中場內營業之攤販等情，有被告臺北市政府86年12月15日公告及晴光臨時攤販集中場位置圖、88年6 月15日函、列管攤販名冊、臺北市政府攤販問題工作指導小組第四次會議紀錄等附於原處分卷可稽，為可確認之事實。

而被告臺北市政府102 年7 月5 日府產業市字第10231166800 號公告（見被告所提被證10該公告及所附清冊），除核准在雙城街12巷及農安街2 巷晴光攤販集中區之範圍，設置臨時攤販集中場外，並引據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第3條即「本府產業發展局為改善當地交通、環境及收納鄰近登記有案攤販，得遴選既有攤販集中區段，設置臨時攤販集中場」之規定，為核准營業時間9 時至21時之決定，顯然該公告除在原晴光攤販集中區為臨時攤販集中場之設置外，並具對在該原晴光攤販集中區營業之列管有案攤販，表示收納列管准予在所設置之臨時攤販集中場營業的意思，亦發生列管准予營業之規制效力。

是以，原告先位聲明第1項至第3項訴請確認被告臺北市政府就參加人等設攤列管所形成之法律關係不存在，自無理由，其於本案主張被告臺北市政府102 年7 月5 日公告，未載明事實、理由及法令依據，容無可採。

⑶、又攤販管理及臨時攤販集中場設置之權責機關為臺北市政府，此見臺北市攤販管理自治條例第4條及臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第4 點規定自明。

被告臺北市政府102 年7 月5 日公告，已明揭處分機關為臺北市政府；

在臺北市臨時攤販集中場營業之攤販，本有領有攤販營業許可證之有證攤販與未領有攤販營業許可證之列管有案攤販二者之區別；

參加人等經列管在公告設置位於公有道路之臨時攤販集中場營業，難認構成刑法第320條第2項竊佔罪，更核無違背公共秩序或善良風俗。

原告主張被告臺北市政府102 年7 月5日府產業市字第10231166800 號公告關於對參加人等列管准予營業之決定，有行政程序法第111條第1 、2 、4 、5 、6 款之情形，均無可採；

其泛稱違反土地法第14條第1項第5款、市區道路條例第16條、臺北市市區道路管理規則第60條、道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款等規定，而有行政程序法111 條第7款其他具有重大明顯之瑕疵之情形，更無可取。

是以，原告備位聲明第1項至第3項訴請確認被告臺北市政府102 年7 月5 日就參加人等設攤列管之行政處分無效，亦無足採。

４、再者，將參加人等收納列管准在晴光臨時攤販集中場營業之規制效力，係基於被告臺北市政府102 年7 月5 日府產業市字第10231166800 號公告乙節，已如前述。

被告臺北市市場處因產發局交辦查明晴光臨時攤販集中場設立背景、攤販營業行為及攤位使用道路範圍等情（見原處分卷所附產發局102 年9 月3 日北市產業市字第10233075600 號函），針對原告102 年8 月20日請求書、102 年9 月10日請求及補充理由書（產發局收文日期分別為102 年8 月26日、102 年9 月13日，見訴願決定卷所附請求書、請求及補充理由書）所為102 年9 月24日北市市街字第10232808300 號「……查晴光臨時攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。

三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點之規定，於102年8 月7 日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場……」之函文內容，純係說明晴光臨時攤販集中場係經臺北市政府公告列管於公有道路範圍營業之觀念通知，並未發生規制效力，非屬行政處分，原告以之為標的，提起訴願，於先位聲明第4項、第5項訴請撤銷，即於法未合。

５、關於規劃攤位的無效或撤銷，以及原告訴請就參加人等撤銷列管設攤營業行政處分的問題：

⑴、臺北市攤販管理自治條例所規範的是市場以外的攤販，由自治條例第5條第2項「申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書」、第6條第2項「前項經核發攤販營業許可證者，應由市場處繪製攤位平面圖，並由攤販簽章存證」、第7條「產業局會同有關單位依照規定在可容納攤販數量及種類範圍內核發攤販營業許可證，並副知有關單位」之規定，以及臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4條「申請變更營業地點應符合下列各項要件：……」規定可知，攤販位置的設置係攤販營業許可證所規制效力之一。

⑵、可是，當主管機關為容納未能納入市場之有證攤販（參臺北市攤販管理自治條例第11條第1項），或為收納無證之列管有案攤販（參臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第3條）而設置臨時攤販集中場時，係規定在臨時攤販集中場營業之攤販，應成立對內自理組織（見臺北市攤販管理自治條例第15條第1項、臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第13條第1項）。

臺北市攤販臨時集中場自理組織設置注意事項第4條第1項規定：「攤販臨時集中場攤販自理組織應執行下列事項：㈠攤販營業秩序之維持。

……㈥設備之規劃、設置、管理。

㈦其他有關管理及交辦事項。」

第9條並規定：「自理組織召開各種會議議決下列各事項，涉及當地社區整體發展及消費者權益者，應邀請當地區公所、衛生所、里鄰長、消費者保護團體列席表達意見：㈠設備之規劃、設置、管理。

……㈢營業秩序維持及清潔衛生之管理。

……」，關於臨時攤販集中場所稱之設備，臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第12條第1項規定：「臨時攤販集中場之設備應包含自理組織辦公室（含攤位標示圖及區位圖）、……」顯然，在主管機關決定以設置臨時攤販集中場以容納有證或收納無證列管有案攤販時，有關攤位的規劃係由該臨時攤販集中場營業攤販組成之自理組織召開會議議決並執行，益見被告臺北市政府102 年7 月5 日公告並未規制攤販位置之規劃，就此部分，原告於備位聲明第1 至3 項及再備位聲明第1 至3 項，訴請確認被告臺北市政府102 年7 月5 日規劃攤位之行政處分無效及應予撤銷，均於法未合。

⑶、如上所述，位於臺北市中山區雙城街12巷及農安街2 巷，係既成已久之攤販集中區，86年2 月火災之後，被告臺北市政府以86年12月15日公告設置晴光臨時攤販集中場，並以88年6 月15日函同意設置列管，參加人等均為當時列管營業之攤販。

被告臺北市政府為續予收納列管，依臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第3條、第5條規定，以102 年7 月5 日公告在雙城街12巷及農安街2 巷晴光攤販集中區之範圍，設置臨時攤販集中場，並對含參加人等在該攤販集中區營業之列管有案攤販准列管營業，並無違誤。

原告以參加人等未領有攤販營業許可證為由，指摘被告臺北市政府對於參加人等之列管營業，違反法律優位及法律保留則、行政自我拘束及依法行政原則、平等原則、不當聯結禁止原則、比例原則、誠信原則、信賴保護原則及公共秩序、裁量怠惰及濫用、明確性原則，均無可採。

至原告所稱被告臺北市政府對於參加人等之列管設攤營業，未取得原告同意、違反臺北市攤販管理自治條例第16條規定等情，經查：

①、被告臺北市政府102 年7 月5 日公告核准設置之晴光臨時攤販集中場，以臺北市雙城街12巷及農安街2 巷為範圍，為坐落於臺北市中山區中山段一小段496 、547 地號土地之公有道路用地，有被告於105 年2 月4 日陳報狀提出之地籍套繪都市計畫使用分區圖、地籍圖謄本、496 及547 地號土地登記第二類謄本附卷可佐，原告認為被告臺北市政府對於參加人等之列管營業，應取得相鄰商戶即原告之同意，應有誤解。

②、攤販營業必須經許可，可能是被許可在市場、攤販臨時集中場，或二者以外之特定地點營業，這個特定地點依臺北市攤販管理自治條例第16條規定，不可以在觀光地區、重要街道或市場周圍200 公尺內。

而由臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4條「申請變更營業地點應符合下列各項要件：……㈢非觀光地區、重要街道或市場周圍200 公尺以內，但經本府列管有案之攤販臨時集中場或集中區段，不在此限。

……」規定可知，主管機關列管有案之攤販臨時集中場或集中區段，並不受此限制。

是以，原告主張被告臺北市政府將參加人等收納列管於所設置之系爭攤販臨時集中場營業，違反臺北市攤販管理自治條例第16條規定，洵無可採。

③、事實上，原告所有之臺北市○○區○○街0巷0之0號1樓、臺北市○○區○○街0巷0之0號1樓，建物面積各為7.07平方公尺（另陽台面積2.93平方公尺）、9.9 平方公尺（另陽台面積4.11平方公尺）係98年11月26日取得所有權，在此之前，雙城街12巷及農安街2 巷已是晴光攤販集中區，原告對於被告臺北市政府102 年7 月5 日公告將該範圍之既有攤販集中區，設置臨時攤販集中場之決定，並無意見（見本院卷一第244 頁背面103 年10月20日準備程序筆錄、本院卷二第142頁原告辯論意旨狀）。

而被告臺北市政府102 年7 月5 日就參加人等公告列管營業之決定，並未規制列管攤販位置，已如前述，自與攤位之設置或攤位許可證之核發所產生對相鄰合法商店之負擔效果的情形有別，原告以被告臺北市政府之前揭列管決定，未給予原告陳述意見機會，違反行政程序法第102條前段規定，應予撤銷，即無可採；

其所稱被告102年7 月5 日公告設置之晴光臨時攤販集中場，應重新規劃攤位乙節，容屬自理組織是否切實執行攤販管理事項的問題，尚非本件列管設攤營業之法律關係是否存在、列管設攤營業處分是否無效、是否違法而應予撤銷等爭議所得酌斟，附此說明。

七、綜上，原告所訴各節，均無可採。其訴請判決如先位聲明、備位聲明、再備位聲明所示，均無理由，應予駁回。

八、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

九、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 李淑貞