臺北高等行政法院行政-TPBA,103,訴,75,20141112,1

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第75號
103年10月22日辯論終結

原 告 羅月蓉
被 告 新北市政府養護工程處
代 表 人 林茂盛（處長）
訴訟代理人 徐沛曛
陳炳全
蘇郁傑
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國102年11月26日北府訴決字第1022652536號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國102 年7 月11日，檢具相關資料向被告申請廢止其所有之新北市○○區○○段○○○號部分土地（下稱系爭土地）為現有巷道，經被告以102 年7 月12日北養二字第1023112060號函（下稱被告102 年7 月12日函）檢還原告上開申請書，並表示應再檢附相關資料以憑辦理。

嗣新北市政府工務局以現有巷道之廢止權限係劃分由該局執行，乃以102 年8 月30日北工養字第1023123133號函（下稱工務局102年8 月30日函）告知原告應檢具相關資料向該局申辦；

被告則以102 年9 月2 日北養二字第1023123425號函（下稱被告102 年9 月2 日函）撤銷前開102 年7 月12日函。

另新北市政府於102 年8 月30日以北府城測字第10224226301 號公告（下稱新北市政府102 年8 月30日公告）認定含系爭土地在內之新店區裕合街為現有巷道。

原告以被告未依其申請作成處分，提起訴願，請求確認公法上法律關係不存在，被告應返還系爭土地予原告，經訴願決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：查原告所有之系爭土地於70至77年間，遭新北市新店區安坑段二叭子小段○○○○地號（重測後為雙城段○○地號）所有權人占用，並經法院判決確定，迄今仍遭佔用為道路使用；

嗣原告於提起本件訴願前，曾向新北市政府城鄉發展局詢問，得知原告居住之社區並無建築線，且道路寬8 米，已超過法律規定巷道面寬6 米，其申請廢止系爭土地現有巷道，於法有據並符合釋字第400 號解釋意旨等語。

並聲明求為判決：⑴訴願決定撤銷。

⑵確認原告所有系爭土地經新北市政府102 年8 月30日公告為現有巷道部分之公用地役權關係不存在。

三、被告主張：原告所有系爭土地係經新北市政府依新北市建築管理規則第2條第1項第1款規定，以101 年8 月30日公告認定為現有巷道。

另依上述新北市建築管理規則第11條、新北市政府辦理都市計畫區內巷道廢止或改道作業要點第2 點及新北市政府100 年1 月19日北府工建字第1000054371號公告，現有巷道之廢止，應向新北市政府工務局提出申請。

是被告並非認定系爭土地為現有巷道之處分機關，亦無核定廢止現有巷道之權限，原告逕以被告起訴請求確認系爭土地之公用地役權關係，顯屬當事人不適格。

又系爭土地現況為新北市○○區○○街，業經新北市政府102 年8 月30日公告為現有巷道，倘原告對系爭現有巷道公告不服，即應提起撤銷訴願及撤銷訴訟請求救濟，惟原告迄今未曾對該行政處分提起訴願，即逕行訴請確認公法上法律關係不存在，違反行政訴訟法第6條規定之確認訴訟補充性原則，其起訴難認合法等語，資為抗辯。

並聲明求為判決：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

（一）按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

建築法第101條定有明文。

而新北市政府為實施建築管理，依上開建築法第101條之規定，訂定新北市建築管理規則，其第2條第1項規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。

二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。

三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

四、本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

第11條規定：「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。

其應檢附書圖、文件之種類及製作規定如下：一、申請書。

二、擬認定位置現況圖：應實地測量並標明道路寬度，其比例尺不小於六百分之一。

三、申請日前一個月內地籍圖、土地登記簿及建物謄本之正本。

四、現況照片。

五、同意書。

（第2項）前項第五款之同意書，於廢止，應取得該廢止巷道及臨接巷道全部土地及建物所有權人之同意；

於改道，並應取得新設巷道土地所有權人供公眾通行及變更地目為道，或捐獻土地為道路使用之同意。

（第3項）本府應將現有巷道改道或廢止之公告、都市計畫位置圖、地籍套繪圖及實測現況圖於本府、區公所及該巷道兩端公開展覽三十天，任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向本府提出意見，由本府參考審議。

（第4項）本府就現有巷道改道或廢止之申請，於必要時得舉行聽證。」

又新北市政府為推廣都市建設、改善都市景觀及居住環境、提高土地利用，使人民對都市計畫區內巷道之廢止或改道提出申請，俾其作業時有統一流程及規範可資遵循，為補足前揭新北市建築管理規則第11條規定，制定「新北市政府辦理都市計畫區內巷道廢止或改道作業要點」（下稱巷道廢止或改道作業要點），其第1條規定：「本要點所稱巷道，係指於都市計畫區內之非計畫道路。

但不包括私設道路、類似通路及防火間隔。」

第2條規定：「為推廣都市建設、改善都市景觀及居住環境、提高土地利用，都市計畫區內巷道合於下列情形之一者，其土地所有權人得檢附有關書件，向新北市政府（以下簡稱本府）工務局（以下簡稱本局）申請廢止或改道：……」第3條規定：「申請巷道廢止或改道應檢附下列書件：……」又新北市政府以100 年1 月19日北府工建字第1000054371號公告：「主旨：公告本府將建築法除違章建築處理事項外，本府關於建築法所定主管機關權限劃分予本府工務局執行，並自即日生效。

」可知新北市政府已將其巷道廢止主管機關之權限事項依法委任於其下級機關即新北市政府工務局，而上開巷道廢止或改道作業要點係新北市建築管理規則之補充規定，土地所有權人於都市計畫區內之非計畫道路申請廢止或改道，應向主管機關即新北市政府工務局申請，並適用巷道廢止或改道作業要點之相關規定，核先敘明。

（二）就確認公用地役權關係不存在部分：⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」

「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」

行政訴訟法第6條第1項前段、第3項前段分別定有明文。

其中確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。

所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。

⒉經查，原告於102 年7 月11日檢具相關資料向被告申請廢止其所有系爭土地為現有巷道，因未檢附經建築師或相關類科技師簽證完妥之申請書、巷道毗鄰土地及地上物所有權人同意書、巷道建築線指示內容、巷道臨接基地核發建照內容等資料，經被告以102 年7 月12日函檢還原告上開申請書，並表示應再釐清疑義後再申辦。

惟因有關申請巷道廢止事項係由新北市政府工務局負責處理，故該局另以102 年8 月30日函重申上開函之說明，被告則以102 年9月2 日函撤銷前開102 年7 月12日函；

另新北市政府依新北市政府建築管理則第2條第1項第1款規定，以102 年8 月30日公告認定含系爭土地在內之新店區裕合街為現有巷道等情，有上開申請書、函文、公告等資料附卷足憑，堪信為真實。

則依上揭規定及說明，本件系爭土地既經新北市政府102 年8 月30日公告為現有巷道，原告對之不服，應以公告機關即新北市政府為被告提起撤銷訴訟，或以其所主張形成公法上法律關係之對造即新北市政府提起確認訴訟，方能達其訴訟目的。

然原告以新北市政府養護工程處（下稱養工處）為被告，訴請確認公用地役權關係不存在，其權利或法律上利益無法經由此訴訟得以確認，自有未洽。

況新北市轄內關於申請巷道廢止之主管機關為新北市政府工務局，已如前述，則原告以新北市政府養工處為被告，訴請確認公用地役權關係不存在，亦無獲得確認訴訟之法律上利益。

揆諸上開說明，原告起訴並無受確認判決之法律上利益，應予駁回。

（三）就撤銷訴願決定部分：⒈按撤銷訴訟、課予義務訴訟原則上採訴願前置主義，即須先經訴願程序而未獲救濟，始得提起撤銷訴訟（行政訴訟法第4條、第5條規定參照）；

至於確認訴訟在於彌補人民在不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之情況下，得起確認訴訟請求救濟，以保障其權益；

確認訴訟原則上並無訴願前置之適用，核先敘明。

⒉本件原告主張系爭土地不符合現有巷道之要件，因被告未依其申請廢止該巷道而提起訴願，請求確認系爭土地為現有巷道之公法上法律關係不存在，經新北市政府為訴願不受理之決定，此有訴願書、訴願決定書附卷可稽（見訴願卷第5 頁、第49頁）。

則依上述說明，原告提起確認訴訟，本無須經訴願前置程序，原告以新北市政府工務局養護工程處為被告，提起本件確認系爭土地為現有巷道之公用巷道之公用地役關不存在訴訟，併聲明請求撤銷新北市政府所為系爭訴願決定，核與行政訴訟法第5條規定不合，其被告之當事人適格自有欠缺。

五、綜上所述，本件原告之訴，就確認公用地役權關係不存在部分，核無受確認判決之法律上利益；

另就撤銷訴願決定部分，其被告不適格，應認原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長 法 官 蕭惠芳
法 官 陳姿岑
法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 蕭純純