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臺北高等行政法院判決
103年度訴字第842號
103年10月9日辯論終結
原 告 鄭希騰
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 董翔龍（主任委員）
訴訟代理人 婁中雅
林弘勳
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國103 年4 月1 日103 公審決字第0050號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
復審決定及原處分1 、2 均撤銷。
被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國102 年10月17日申請復職報告書之內容作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔2 分之1，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告板橋榮譽國民之家（下稱板橋榮家）簡任第十一職等至第十二職等主任。
因於擔任首長期間涉犯貪污治罪條例案件罪嫌，經前臺灣板橋地方法院（102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定自101 年11月22日起羈押禁見，被告乃依公務員懲戒法（下稱公懲法）第3條第1款規定，以同年月26日輔人字第1010095671B 號令，核定其自羈押日起停職。
嗣經被告以102 年6月18日輔人字第10200042829 號送請監察院審議移送書（下稱102 年6 月18日移送書）移請監察院審查。
原告於102 年10月4 日具保釋放後，以102 年10月17日申請復職報告書向被告申請復職。
被告審認其業經監察院於102 年11月11日依法彈劾，認定違失情節明確且重大，並移送公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議，爰依公懲法第4條第2項規定核予停職，尚無法同意復職，以同年月13日輔人字第1020083198B 號函（下稱原處分1 ）否准其申請。
嗣依公懲法第4條第2項規定，以同年12月9 日輔人字第1020088708B 號令核布停職（下稱原處分2 ），並溯自同年11月11日生效。
原告不服原處分1 、2 ，提起復審經駁回，原告仍不服，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠被告於101 年11月26日以輔人字第1010095671B 號令，以原告經新北地院裁定自101 年11月22日起羈押為由，核定原告因案停職，無有不合，原告對此無異議。
㈡原告於102 年10月4 日獲新北地院准予具保停押，原告具保停押後，前此因羈押當然停職之事由已不復存在，同時，原告未受撤職或休職處分或徒刑之執行，依公懲法第6條規定，被告應許原告復職。
㈢原告於102 年10月17日繕具復職報告書，向被告申請復職，被告本應許可，卻以原處分1 復稱：原告業經監察院102 年11月11日院台業一字第1020731280號函依法彈劾，認定違法情節明確且重大並移送公懲會審議，爰依公懲法第4條第2項規定，核予停職，尚無法同意復職云云，實有未合：1.原告前係因羈押當然停止職務，嗣已獲准具保停押，當然停止職務之事由不復存在，因而申請復職。
原告申請復職應否許可，所涉及者為原告是否已獲具保停押？當然停止職務之事由是否已不復存在？是否有阻礙原告復職之事由？原告既得新北地院准予具保停押，當時無任何對原告撤職、休職處分或有期徒刑之執行等阻礙原告復職之事由，自應許可原告復職，毫無爭議。
2.原告申請復職可否准許，與原告是否遭監察院彈劾，彈劾事項是否違失情節重大，是否已移送公懲會審議均無任何關聯。
公懲法第6條第1項既以有無撤職、休職、徒刑之執行等，作為可否復職之標準，各該撤職處分、休職處分及徒刑之執行以外事項，即非所問。
3.又被告原處分1 已表明係於「監察院業已彈劾原告」之時，始依公懲法第4條第2項規定先行停止原告職務，其時點與公懲法第4條第2項所定「…依第19條規定送請監察院審查…」不符。
又其所為停職之事由，亦與公懲法第4條第2項所定「主管長官…認為情節重大者」不符。
4.原處分1 亦表明係原告提出復職申請，而核定原告停職、不同意復職。
然原告復職申請，係依法為之，絕非被告得持以作為公懲法第4條第2項先行停止職務之合法事由。
㈣被告所引公懲會89年5 月6 日(89)臺會議字第01235 號函（下稱89年函釋) 、92年11月27日(92)臺會議字第03410 號函（下稱92年函釋）之意見，以原告因案經監察院通過彈劾，移送公懲會審議，該懲戒案件尚未審議終結，且所涉犯嫌之刑事訴訟程序尚在進行中，故原告無公懲法第6條第1項所定未受撤職或休職處分或徒刑執行之情形，而無從申請復職等語。
按：1.上開公懲會函釋意見，其中有關「刑事訴訟程序終結於本會議決之前者」、「於本會議決時，刑事訴訟程序仍在進行中者」等部分意旨，認為依公懲法第6條第1項規定申請復職者，必為已移付懲戒之人，顯然有所誤會。
2.原告申請復職時，監察院尚未對原告彈劾，亦未將原告移付公懲會審議，被告更未依公懲法第4條第2項規定依職權對原告停職，既如此何有上開公懲會89年函釋意見所示公懲會審議議決可言。
本件情形適足說明公懲會89年函釋意見中，關於「刑事訴訟程序終結於本會議決之前者」、「於本會議決時，刑事訴訟程序仍在進行中者」等部分意旨，實與公懲法第6條第1項意旨不符。
惟無論如何，於原告申請復職時，未受撤職或休職處分，亦未受徒刑之執行，依上開公懲會89年函釋意見，應許原告復職。
3.另上開公懲會92年函釋意見，所謂公懲法第6條第1項前段係就移送審議懲戒終結結果，未受撤職、休職或未受徒刑之執行者，應許復職而為規定等語，誤解公懲法第6條第1項法條之原意，認為依公懲法第6條第1項規定申請復職者，必為已移付懲戒之人，實有未合。
本件原告申請復職時，未有任何懲戒案件，更無公懲會議決於刑事裁判確定前「停止審議程序」可言，無不許原告復職之事。
㈤公懲法第4條第2項之主管長官先行停止所屬公務員職務之權，限於特定時期且有特定事由始得行使：1.被告係以102 年6 月18日移送書，將原告所涉案件相關事證移送監察院審查。
當此之時，被告如認原告涉案情節重大，得依公懲法第4條第2項規定，依職權先行停止原告職務，但被告未有依公懲法第4條第2項規定先行停止原告職務之情形。
2.被告未有依職權先行停止原告職務之作為，足證被告認為原告所涉案件移送監察院審查即為已足，未有情節重大之情形；
或原告主管長官縱使認原告所涉案件情節非輕，但經主管長官職權裁量，認為移送監察院審查即已足，無須先行停止原告職務。
㈥至於原處分2 ，係以與原處分1 相同理由對原告停職，就此部分均引用關於原處分1 部分之理由。
㈦聲明求為判決：1.復審決定及原處分1 、2 均撤銷。
2.被告應依原告102 年10月17日申請復職報告書之內容，作成准許原告復職之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠按公懲法第2條、第4條第2項及第19條第1項規定，公務員經主管長官以其有違法、廢弛職務或其他失職行為之事由，移送監察院審查或公懲會審議時，是否先行停止該公務員之職務，屬主管長官職權，並以公務員所涉情節重大為前提。
又公懲法第4條第2項所定停止公務員職務，係主管機關於公懲會議決懲戒處分前，為調查公務員行政責任所為之暫時中止公務員與國家間職務關係之處分；
同法第5條規定，停止職務之公務員，在停職中所為之職務上行為不生效力，及同法第6條第1項規定，停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給自明。
故公務員是否應予停職，除應符合所涉情節重大之要求外，亦應衡酌被調查之公務員是否利用職務上之機會，對責任之釐清有所干擾，且如許其繼續執行職務，是否影響該職務之公正性。
㈡原告身為板橋榮家首長，對該家營繕工程之規劃、設計執行、財產增減、報廢管理及預算經費等事項，具有決策權及核定權，是原告對該家財產報廢作業與預算經費之收支情形，均難諉稱不知。
原告基於不法所有之犯意，利用該家工程改建機會，未依規定程序辦理公有報廢財物標售，將部分較具價值之物品，私下變賣牟利；
及指示所屬，要求廠商開立不實發票，辦理核銷，藉以規避榮民搬遷費用年終結餘專款之繳庫，復將變賣所得挪於他用。
此等行為除影響板橋榮家整體營造工程之安全與公共利益，並對國家預算之編列與執行率，發生不正確之結果，更嚴重斲傷人民對於公務人員品德操守之信任，其違法情節難謂不重大。
被告就原告上開違失行為之動機、目的、手段，及對公務秩序所生之影響等綜合判斷，審認其違法情節重大，並經監察院通過彈劾，不適合繼續執行職務，爰依公懲法第4條第2項規定，作成原處分2 ，並溯自監察院函移送公懲會審議之日，即102 年11月11日生效。
㈢本件原告訴稱被告於102 年6 月18日函移送監察院審議時，未先行停止原告職務，足可推知當時未符合公懲法第4條第2項所稱情節重大可言；
以及被告原停職處分，自102 年11月11日生效，係在監察院於102 年11月11日對原告彈劾之後，與公懲法第4條第2項所定送請監察院審查之時間不符等節。
按公懲法第4條第2項規定，係指被移送人於被移送當時，尚在任職中或非屬當然停職狀態中，基於事實需要所為之考量及處分。
惟被告於102 年6 月18日將原告所涉案情函送監察院審議時，原告仍在羈押當中而處於當然停職狀態，自無作相關考量之需要。
㈣原告前因新北地院裁定羈押，由被告依法核定其自101 年11月22日停職。
嗣被告依公懲法第2條、第8條、第19條及監察法施行細則第16條規定，於被告102 年6 月18日移送書，檢附原告在內等5 人涉嫌違法情事相關資料，移送監察院審議，爰有該院102 年11月11日之彈劾及移送公懲會審議，當時原告尚未復職。
故被告依據國家最高監察機關調查結果，認原告違失情節明確且重大，依公懲法第4條第2項規定核予原告（繼續）停職、未同意復職，所據事由及適用法規並無違誤。
㈤聲明求為判決：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告101 年11月26日輔人字第1010095671B 號令（本院卷第96、97頁）、102 年6 月18日移送書（原處分卷第3 至7 頁）、原告102 年10月17日申請復職報告書（本院卷第131 頁）、臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官102 年2 月26日101 年度偵字第31086 、30310 、30311 、32034 號、102 年度偵字第112 、5481號起訴書（原處分卷第8 至24頁）、監察院102年11月11日院台業一字第1020731280號函（原處分卷第27至32頁）、原處分1 （本院卷第98頁）、原處分2 （本院卷第99、100 頁）附卷可稽，亦為兩造所不爭，洵堪認定。
是本件爭點則在：被告以原處分1 否准原告復職之申請，並以原處分2 將原告停職，有無違誤？原告所為復職之申請，有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於原處分2 部分：1.公懲法第2條、第4條第2項及第19條第1項分別規定：「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。
二、廢弛職務或其他失職行為。」
「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」
「各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第二條所定情事者，應備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。
但對於所屬九職等或相當於九職等以下之公務員，得逕送公務員懲戒委員會審議。」
按主管長官對於所屬公務員，依公懲法第19條規定送請監察院審查或公懲會審議時，認為情節重大者，而依公懲法第4條第2項先行停止該公務員職務，係屬裁量行為。
其要件有二：一是依公懲法第19條送請監察院審查或公懲會審議；
二是情節重大。
又依行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」
依本條給予處分相對人陳述意見之範圍，在裁量處分，包括法定要件事實及裁量審酌之事實。
停職處分係限制公務人員服公職權利之行政處分，屬於限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，自應遵守上開程序規定。
至行政程序法第3條第3項第7款關於對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定，係指不構成得提起行政爭訟之行政處分之人事行政行為而言。
對公務員所為之人事行政行為，如屬行政處分，既得對之提起訴願（或相類程序）及行政訴訟以救濟，行政機關作成此行政處分，自應依行政程序法之規定為之。
本件原處分2 將原告停職，係依據公懲法第4條第2項，是原處分2 是否合法，自應審查是否符合法定要件、裁量有無違法及有無遵守法定程序。
2.經查，原告自98年7 月1 日起至101 年11月21日止（遭羈押禁見前）擔任板橋榮家主任，負責綜理就養榮民全般社會福利、服務、行政等事項，並指揮督導所屬職員工對就養榮民各項生活照顧等事宜。
因板橋榮家於99年間辦理家區設施總體營造工程，發生未依各機關奉准報廢財產之變賣及估價作業程序之規定，擅將工程期間拆卸之家區內冷氣、吊扇、冰箱等公有財物予以標售，另於同年12月間，藉辦理該家小型工程修繕採購之機會，要求廠商配合開立不實之統一發票，辦理核銷，規避繳回榮民搬遷費用年終結餘專款等情事，新北地院認原告涉犯貪污治罪條例案件，故裁定自101 年11月22日起將原告羈押禁見，被告嗣依公懲法第3條第1款規定，以同年月26日輔人字第1010095671B 號令，核定原告自羈押日起當然停止職務，再依公懲法第2條及第19條規定，於102 年6 月18日將原告移送監察院審查，並經監察院通過彈劾，將原告移送公懲會審議，有原告職務說明書（復審卷第112 頁）、被告101 年11月26日輔人字第1010095671B 號令（本院卷第96、97頁）、102 年6 月18日移送書（原處分卷第3 至7 頁）、新北地檢署檢察官102 年2 月26日101 年度偵字第31086 、30310 、30311 、32034 號、102 年度偵字第112 、5481號起訴書（原處分卷第8 至24頁）、監察院102 年11月11日院台業一字第1020731280號函（原處分卷第27至32頁）在卷可稽。
3.被告以原告身為板橋榮家首長，因違法失職案經送監察院審查通過彈劾，並移送公懲會審議，其所涉違失情節明確且重大，爰依公懲法第4條第2項規定，作成102 年12月9 日原處分2 予以停職，並溯自監察院函移送公懲會審議之102 年11月11日生效，有原處分2 在卷可稽（本院卷第99、100 頁）。
惟查，原告因涉犯貪瀆罪嫌，於101 年11月22日遭羈押即依公懲法第3條第1款規定當然停止職務，被告於101 年11月26日作成輔人字第1010095671B 號令核定原告自羈押日起停職，原告嗣於102 年10月4 日交保，其當然停職事由業已解消，被告嗣再依公懲法第4條第2項規定作成原處分2 將原告停職，此停職處分（原處分2 ）係屬另一新處分，與之前因羈押而當然停職非屬一事。
又公懲法第4條第2項所稱之「情節重大」，為停職處分之要件事實，屬於行政程序法第102條應予處分相對人陳述意見機會之範圍，故被告作成原處分2 ，自應遵守行政程序法第102條規定給予原告陳述意見之機會，且原告既交保在外，亦無不能給予陳述意見機會之情形。
從而，被告於作成原處分2 之前，誤認無須通知原告陳述意見而未予原告陳述意見之機會，已有適用行政程序法第102條本文規定不當之違法。
至於被告主張原處分2 為停職處分，並非懲戒處分，非屬限制或剝奪人民自由或權利，並無行政程序法第102條之適用，且原告前已提出復職之申請，被告充分了解其意願云云。
惟查，停職處分雖非懲戒性質，然其仍係限制公務人員服公職權利之行政處分，屬於限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，自應遵守上開程序規定，且原告申請復職與被告另為停職處分，係屬二事，尚難以原告提出復職之申請即認屬對停職處分為意見陳述。
被告上開主張，並非可採。
4.再查，被告原處分2 係以公懲法第4條第2項規定依職權停止原告之職務，與之前原告因羈押，依公懲法第3條第1款規定當然停職之情形不同。
於當然停職之情形下，停職效力於法定事由成就時即發生，故被告嗣後作成停職令而將生效日溯自原告遭羈押時生效，於法並無不合。
然公懲法第4條第2項並非當然停職之規定，並非自該條項所規定停職事由成就時即生停職之效力。
是被告作成原處分2 將原告停職，明載該處分溯自監察院通過彈劾移送懲戒之102 年11月11日生效，於法無據。
5.綜上，被告未予原告陳述意見之機會，即作成原處分2 將原告停職，並溯自102 年11月11日生效，揆諸前揭規定及說明，於法均有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈡關於原處分1 及原告申請復職部分：1.按公懲法第3條規定：「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。
……」第6條第1項規定：「依第三條第一款或第四條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」
公務人員保障法第10條第2項：「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；
服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起三十日內通知其復職。」
2.經查，原告於102 年10月4 日具保停止羈押後，於同年月17日依公務人員保障法第10條規定申請復職，有申請復職報告書在卷可稽（本院卷第131 頁）。
被告嗣於102 年11月13日作成原處分1 否准原告之申請，內容係認原告業經監察院通過彈劾，違失情節明確且重大，並移送公懲會審議，依公懲法第4條第2項規定核予停職，故無法同意其復職等語，有原處分1 在卷可稽（本院卷第98頁）。
惟查，被告於102 年11月13日作成原處分1 之時，上開原處分2 仍未作成，當時並無停職處分存在（原告經具保停止羈押後，原依公懲法第3條第1款因羈押之當然停職事由業已解消），被告以不存在之停職處分作為原處分1 之事實基礎，自有違誤。
再者，被告嗣作成之原處分2 亦屬違法而應撤銷，業如前述，應認被告作成原處分1 否准原告之復職申請，並無依據，原告訴請撤銷，為有理由。
至於原告申請復職部分，因被告誤以當時尚不存在之停職處分作為否准之基礎，並未完整審查，是否應作成准其復職之行政處分，事證仍非明確。
然原處分1 、2 既經本院撤銷，即回復至原告上開申請尚未處理之狀態（依公務人員保障法第11條第2項規定於復職報到前仍視為停職中），被告自應依法重為審查並作成決定。
六、綜上，被告原處分1 、2 均有違誤，復審決定未予糾正，尚有未合，原告據以訴請撤銷原處分1 、2 及復審決定，為有理由，應予准許。
再按行政法院對於人民依行政訴訟法第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，同法第200條第4款定有明文。
本件事證既未臻明確，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依上開規定，判命被告應依本判決之法律見解，重新依法審查原告復職之申請，並對原告之申請作成決定，是原告之訴其餘部分，不應准許，應予駁回。
七、本件兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡
法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 何閣梅
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